Sentencia Civil 772/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 425/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Justino contra WIZINK BANK SAU solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

1º Se declarase la nulidad del contrato de crédito suscrito entre su mandante y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio, condenando a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura a abonar a la demandante la cantidad que exceda del total del capital prestado, en caso de que éste se haya producido, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por posiciones deudoras según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales del producto de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada, todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia en virtud del artículo 576 LEC, con imposición en su totalidad de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada;

2º Subsidiariamente, en caso de no estimarse la acción principal, se declarasen nulas las siguientes condiciones generales por falta de transparencia y por no cumplir éstas con las garantías mínimas exigibles: interés remuneratorio aplicado, comisión por reclamación de cuota impagada, de manera que la declaración de nulidad del contrato por falta de transparencia en cuanto a las citadas clausulas provocará la no aplicación de intereses y comisiones, de manera que el actor únicamente devolverá el capital prestado, deduciéndose todos los pagos realizados por el demandante hasta la declaración de nulidad en cuanto a amortización, comisiones y servicios, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia más intereses legales, con la expresa imposición de costas a la parte demandada.

Destacamos de la demanda :

-El día 22 de enero de 2015 la entidad BARCLAYS hoy WIZINK y el demandante suscribieron un contrato de crédito al consumo modalidad revolving contemplándose un TAE del 26,7%.

-Se reprocha en la demanda :

a.-)La falta absoluta de transparencia ya que el vendedor al ejecutar la operación no aportó ningún tipo de información precontractual ni negocio ningún término del clausulado individualmente con el consumidor.Asímismo el comercial ni tan siquiera dejó copia del contrato al consumidor en el momento de la suscripción del mismo.

b.-)Cláusulas impuestas no redactadas de forma sencilla, clara y comprensible.

En este apartado se afirma que la letra es mínima y borrosa con un cúmulo de conceptos financieros ininteligibles .El clausulado por lo tanto no ofrece una lectura sencilla, clara y comprensibles tal y como establece la normativa de consumo y la jurisprudencia .Además tampoco se le permitió al consumidor realizar una normativa con productos del mismo tipo ni se negociaron las clausulas individualmente .

c.-)No superación del control de incorporación.

No se ha ofrecido por el predisponente una explicación clara y sencilla del producto que el cliente firmaba y sus componentes jurídicos y económicos.

Junto a la cláusula de interés remuneratorio se incide como abusiva en la cláusula de posiciones deudoras ya que se configura como una sanción al consumidor en el momento de impago de una sola cuota sin que ello responda a un servicio prestado por la entidad financiera.

2.-WIZINK BANK SAU ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se desestime íntegramente la demanda.

Por responder a un resumen fiel de la contestación se transcribe el FJ PRIMERO párrafo segundo de la sentencia recurrida :

"1º La cuantía del procedimiento no es indeterminada y ha de fijarse teniendo en cuenta el interés económico de la demanda, que en este caso asciende a 999,73 euros, por lo que, siendo la cuantía inferior a 6.000 euros, el procedimiento debió tramitarse por los cauces del juicio verbal; 2º La tarjeta revolving es esencialmente una tarjeta de crédito, siendo la única diferencia con esta última que en la tarjeta revolving el importe se amortiza cada mes y vuelve a estar disponible para el cliente; 3º El Reglamento de la tarjeta está incorporado en el formulario de solicitud de ésta última y no resulta posible que ningún cliente contrate sin haber tenido acceso al mismo, siendo el Reglamento perfectamente legible y sus cláusulas redactadas en términos comprensibles; 4º Los tipos de interés publicados en el Boletín Estadístico del Banco de España son tipos de interés de definición restringida (TEDR), pero el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es la TAE; el TEDR no tiene en cuenta las comisiones aplicadas, mientras que la TAE si lo hace, por tanto no procede comparar la TAE con el TEDR; existe consenso entre los actores del mercado en que el coste medio del crédito revolving no se corresponde con la cifra contenida en el apartado "Tarjetas de crédito y tarjetas revolving del Portal del Cliente Bancario del Banco de España que la actora emplea como base de comparación para el juicio de usura; el tipo medio que propone la demandante es inferior al tipo de interés aplicado en el año de la contratación; 5º Acudiendo a información fácilmente contrastable, recopilada y publicada por el Banco de España y efectuando una media ponderada se concluye que el tipo de interés al que las entidades ofrecían financiación equivalente a la tarjeta que nos ocupa en el año 2015 era del 26,18%; 6º La acción restitutoria ha prescrito por haber transcurrido más de cinco años desde cada pago

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de fecha 19 de enero de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández-Cieza, en representación de D. Justino, frente a Wizink Bank S.A.U DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre las partes con fecha 22 de enero de 2015 por su carácter usurario, con las consecuencias legales de dicha nulidad, debiendo la demandada devolver a la actora las cantidades que excedan del capital dispuesto y que se determinaran en ejecución de sentencia, aportando la entidad demandada un extracto global de dicho calculo reflejando el importe efectivamente dispuesto por el cliente demandante y los intereses generados y pagados por éste. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento"

4.-WIZINK BANK SAU ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando "(....)dicte Sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación presentado por esta parte contra la Sentencia núm. 26/2023, de 19 de enero, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Donostia -San Sebastián con condena en costas a la parte recurrida en caso de que se oponga a este recurso".

Se ha alegado , en esencia , en el recurso :

-La sentencia utiliza un término comparativo errónea ya que los tipos de interés publicados en el Boletín Estadístico del Banco de España (en base TEDR) no son un precio de mercado ni una referencia válida para hacer el test de usura

-Tras la entrada en vigor de la Circular 5/2012, el Banco de España publica las TAE que las distintas entidades de crédito aplican normalmente a sus clientes en las operaciones con tarjeta de crédito revolving. Por lo tanto existe información oficial sobre los precios (TAE) normales de este mercado.

-Aunque la referencia fuera el precio medio del mercado ( quod non) tampoco sería posible calificar de usurario el precio de la tarjeta que se analiza.

La representación procesal de D. Justino se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

I.-)Carácter usuario del interés remuneratorio fijado en la tarjeta de crédito revolving.

El contrato de tarjeta de crédito revolving de autos suscrito con BARCLAYS denominada BARCLAYCARD denominado lo fue el día 22 de enero de 2015 contenido un TAE de 26,70% para compras, disposiciones en efectivo y transferencias tal y como consta en la documentación adjuntada con el escrito de contestación a la demanda y, en concreto, al folio 110 vto.

Se discute en el recurso la naturaleza usuaria del interés remuneratorio del 26,70% asì como la validez como referencia para determinar el carácter usurario de los tipos de interés publicados en el Boletín Estadístico del Banco de España ( TEDR).

En esta materia la sentencia del TS sec. 1ª, S 28-02-2023, nº 317/2023, rec. 3432/2020 declara en el FJ TERCERO :

"(.....)

3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving ) más próxima en el tiempo.(....)".

Aclaramos que la sentencia a la que se refiere el apartado 3.- antes transcrito es la dictada por el Pleno del TS , Sala Primera número 258/2023, de 15 de febrero.

Y en relación al tipo de interés TEDR obrante en las tablas publicadas por el Banco de España correspondiente a crédito al consumo tarjetas de crédito y tarjetas revolving se observa que en el año de la contratación , 2015, era de 21,13 %.

Màs adelante en el mismo FJ en el apartado 9.- de la S 28-02-2023, se razona :

"9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

En consecuencia :

21,13 % + 0,30 =21 ,43%

21,43% + 6% = 27,43%.

Por lo que el interés nominal anual fijado en la tarjeta revolving del 26.7% no supera la barrera de los seis puntos porcentuales fijada por el TS motivo por el que no puede ser considerado usurario ni declarada la nulidad radical del contrato por tal motivo.

II.-)Abusividad de diferentes clausulas contenidas en el contrato de tarjeta de crédito suscrito el dìa 22 de enero de 2015 : cláusula del interés remuneratorio y cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras ( máximo 35 euros ).

Fue la pretensión subsidiaria propuesta por el actor en su demanda y en la que se reitera en su escrito de apelación.

Empezaremos por la claúsula de intereses remuneratorios pactados en el contrato de 22 de enero de 2015 del 26,7%.

Vamos a transcribir, por responder a un supuesto análogo al actual en el que la parte demanda fue, igualmente ,WIZINK BANK SA , lo expuesto en la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 1 de marzo de 2024 número 148/2024 recurso 21309/2022 en su FJ TERCERO :

"(.....)Por lo que respecta al control de incorporación, como recuerda, entre otras la STS 11/2023, de 16 de enero (EDJ 2023/501184), con cita de las SSTS 314/2018, de 28 de mayo (EDJ 2018/80893) y 57/2019, de 25 de enero, "se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC (EDL 1998/43305), y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

Si se examina la páginas 108 y ss de las actuaciones ,aunque el tamaño de la letra de las llamadas CONDICIONES GEENRALES DEL CONTRATO hubiera podido ser mayor ,el clausulado cumple los requisitos de accesibilidad y legibilidad destacando que en el ANEXO DE CONDICIONES ECONOMICAS al folio 110 vto y en el apartado denominado COSTE DEL CREDITO al folio 112 vto aparece en términos accesibles por el tamaño de la letra el interés TAE del 26,70%.

Siguiendo con la transcripción de la sentencia citada dictada por este Tribunal :

"(.....)Por lo que respecta al control de transparencia, como recuerda la STS 487/2022, de 16 de junio (EDJ 2022/606770), con cita de la STS 213/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/539910): "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 (EDJ 2013/26923) , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE (EDJ 2013/26923) Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre (EDJ 2020/674939)). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)".

A este respecto, la reciente STJUE de 12 de enero de 2023 (asunto C-395/21) (EDJ 2023/500354) vuelve a reiterar "que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esta información" (apartado 39 y jurisprudencia citada en el mismo).

En definitiva, mediante una adecuada transparencia se pretende garantizar que el consumidor adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" (el coste, precio a abonar) como la "carga jurídica" (los riesgos y efectos jurídicos) que supone para él el contrato. Por ello, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos celebrados con consumidores, comprende el control de la comprensibilidad real de su trascendencia (económica y jurídica) en el desarrollo del contrato(....)".

Por lo que el control de transparencia resulta ser un tipo de control reforzado del control de incorporación.

El control de transparencia excluye que, en contratos en el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general cuya transcendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Y en nuestro caso únicamente consta la prueba documental contractual sin que se haya practicado por parte de WIZINK BANK SA prueba acreditativa de que la Sra Eva María en la fase precontractual hubiera recibido información bastante por parte del profesional referida a la carga jurídica y económica de la suscripción del contrato prueba aquélla que de conformidad al artículo 217.2 de la LEC correspondía proponer a la Entidad demandada.

En consecuencia la cláusula reguladora del interés contractual pactado no supera el control de transparencia.

Finalmente se aborda la cuestión de la abusividad de la cláusula del interés remuneratorio.

Nuevamente tomamos como referencia la sentencia de 1 de marzo de 2024 la cual aborda la cuestion en la forma siguiente :

"(.....)Ahora bien, la falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pues la falta de transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( STS 423/2022, de 25 de mayo (EDJ 2022/588499), y las que se citan en la misma, y SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254), Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

El art.3 apartado 1 de la Directiva 93/13 dispone: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato".

En cuanto a la cuestión de si, contrariamente a las exigencias de la buena fe, una cláusula contractual causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (así, por ejemplo, apartado 45 de la STJUE de 20 de abril de 2023, asunto C-263/22 (EDJ 2023/545088), y las que se citan en el mismo).

(.....)".

En este caso el interés de este contrato se fijó en el 26,70% cifra notablemente superior -hay una diferencia de 5.57 %- al tipo de interés en operaciones de revolving correspondiente al año 2015 y que era del 21,13 % conforme las tablas publicadas por el Banco de España por lo que no es razonable entender que el particular hubiera aceptado este tipo de interés en el marco de una negociación individual.

Por consiguiente, procede la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio en el contrato de 22 de enero de 2015 al no superar el control de transparencia y resultar abusiva lo que supone la nulidad del contrato por tratarse la cláusula de interés remuneratorio de una condición estructural del mismo ya que sin ella no puede subsistir el contrato.

Declarada la nulidad del contrato por abusividad de la cláusula de los intereses remuneratorios, resulta superfluo el estudio de la eventual nulidad de la clásusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras también impugnada por la parte demandante.

En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses remuneratorios siguiendo el razonamiento de la sentencia de 3 de Marzo de 2024 hemos declarado :

"(.....)La declaración de nulidad de la cláusula provoca las consecuencias previstas en el art.9.2 LCGC que dispone la nulidad del contrato cuando la nulidad de aquélla o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art.1.261 CC. "

Por lo que ha de declarase la nulidad del contrato en su integridad lo que implica a su vez la aplicacion del artículo 1303 del CC regulador de la restitución recìproca de prestaciones y cuyo tenor literal establece :"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes " lo que se determinará en el FALLO de la sentencia.

El preceptos transcrito aplicable en los supuestos de anulabilidad y de nulidad, tanto en la total como la parcial, tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración [ STS 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021, recurso 312/2018) de Pleno (EDJ 2021/500295)].

Aunque por diferente motivación jurídica a la de la sentencia de instancia se declara, al igual que en la resolución apelada, la nulidad del contrato suscrito con BARCLAYCARD el día 22 de enero de 2015 con los efectos resarcitorios correspondientes.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC) .

Se mantiene el pronunciamiento de las costas generadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.