Sentencia Civil 276/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21003/2022 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Clemencia formuló el 27 de abril de 2020 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián demanda de juicio ordinario contra Igualatorio Médico Quirúrgico S.A., en reclamación de que se indemnizara en la cantidad de 161.932 euros, por el incumplimiento de la obligación que del contrato de seguro de Salud suscrito entre la actora y la entidad aseguradora demandada, más intereses del art. 20 de la Ley del contrato de seguro, y las costas causadas.

Igualatorio Médico Quirútgico S.A., Igualquemisa, compareció en tiempo y forma, y contestó alegando que no incurrió en negligencia médica alguna, y, por tanto, ninguna responsabilidad ha de asumir en las lesiones y padecimientos de la actora.

La sentencia del Juzgado de 16 de mayo de 2021 resolvió desestimar íntegramente la demanda, y en consecuencia absolvió libremente a la demandada de los pedimentos que se hacía en su contra, con condena en costas a la parte demandante.

La defensa de la Sra. Clemencia interpuso recursode apelación, sosteniendo la procedencia de la estimación íntegra de su demanda, frente a lo que ha deducido la demandada su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos probados se obtiene de la fundamentación de la sentencia de instancia, que ha valorado la prueba documental, pericial médica, y la testifical:

1.- La actora, Clemencia, nacida en 1948, había venido siendo tratada con el medicamento denominado "Bifoal", que forma parte de la familia de los Bifosfonatos, cuyo principio activo es el ácido alendrónico, cuyo uso se relaciona con la aparición de posibles complicaciones óseas, como las fracturas atípicas del fémur, en especial cuando a los pacientes se les administra dicho medicamento por un periodo de tiempo superior a cinco años, siendo necesario realizar en ese caso pruebas de control sobre el estado del sistema óseo de la paciente tales como densitometrías o pruebas de imagen en caderas y en fémur para valorar las corticales óseas y prevenir posibles fracturas óseas futuras además de para poder determinar el mantenimiento, supresión o modificación del tratamiento, todo lo cual es una consecuencia propia del principio activo de dicho fármaco que lo es el ácido alendrónico

2.- La entidad demandada, Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A., IMQ, tenía concertado con la demandante el seguro de salud a través del cual se obtuvo la prestación médica, que fue dispensada por los facultativos y en los Centros Médicos integrados en los respectivos "Cuadros de Médicos y de Centros médicos" que dicha aseguradora tenía en San Sebastián, y en concreto, por el Dr. Jacinto.

3.- El día 27 de junio del año 2014, ante la persistencia de los dolores que padecía, la Sra. Clemencia acudió a la Policlínica Gipuzkoa, en este caso además por dolores reumáticos que le habían aparecido también en las manos, manifestando expresamente a los médicos que estaba recibiendo tratamiento habitual en Tolosa con el fármaco "Bifoal", y el Dr. Jacinto, traumatólogo, que fue quien la atendió entonces, le pidió una una resonancia magnética de la rodilla derecha y a recomendar el cambio de los medicamentos Prolia y Acoxia por Artilog.

4.- Con fecha 2 de julio de 2014, la actora es vista por el reumatólogo Dr. Juan Antonio (Osakidetza), atestiguándole que se le ha propuesto por el Dr. Jacinto dejar el "Bifoal", quien prescribió continuar con el tratamiento, a pesar de conocer que el traumatólogo recomendaba cambiarlo por Prolia.

5.- El 15 de julio del año 2014, la Sra. Clemencia, acudió de nuevo a la consulta del Dr. Jacinto por una trocanteritis derecha, es decir, por un dolor en el saliente lateral del fémur en la parte alta del muslo, que le solía irradiar a lo largo de la pierna, pautándole el médico un tratamiento de fisioterapia. Después de seguir el tratamiento de fisioterapia indicado, y ante la falta de mejoría en los dolores, el Dr. Jacinto solicitó una resonancia magnética (RMN) de la cadera, y recomendó un tratamiento de infiltraciones. La RMN solicitada se realizó finalmente el 25 de agosto del año 2014, y en la misma no se observaron cambios a nivel óseo en las caderas. En la siguiente consulta del día 9 de septiembre del año 2014, el Dr. Jacinto informó de una mejoría tras la infiltración practicada y a la vista de que no se observaban cambios a nivel óseo en las caderas de la paciente, le recomendó que continuase con el tratamiento de fisioterapia.

6.- El 16 de octubre del año 2015 la Sra. Clemencia tuvo que ingresar en el Servicio de Urgencias del Hospital de Denia, localidad en la que estaba pasando unos días, debido a que había sufrido la rotura diafisaria del fémur derecho cuando se encontraba paseando, cayendo al suelo, y teniendo que ser intervenida el día 19 de octubre de ese año 2015 para insertarle un clavo endomedular a fin de enmendar la fractura del fémur derecho, efectuando su traslado al Hospital Donostia de San Sebastián donde quedó ingresada el día 24 de octubre del año 2015 hasta el día 27 de octubre de ese mismo año.

7.- La rotura del fémur derecho no fue a causa de la caída, sino que ésta procedió de la rotura, y tuvo como causa el uso prolongado del medicamento "Bifoal". La retirada del medicamento no produce la desaparición de sus efectos de manera inmediata, sino que los mismos se prolongan durante 3 a 5 años desde la retirada.

8.- La actora decidió acudir motu propriocon fecha de 3 de diciembre del año 2015 al Centro de Diagnóstico Urbieta (Dr. Luis Manuel) para realizarse una densitometría de cadera y femoral izquierda así como de la zona lumbar para revisar el estado de su sistema óseo, observándose en la placa obtenida la existencia de una osteoporosis con un alto riesgo de sufrir una fractura en la zona de la cadera y una fractura en la zona lumbar.

9.- Pasado el tiempo y ante el padecimiento de un fuerte dolor ahora en la extremidad inferior izquierda, la Sra. Clemencia acudió de nuevo el día 17 de junio del año 2016 a la Policlínica Gipuzkoa para ser estudiada por el traumatólogo Dr. Jose Ángel, y en esta ocasión sí que le realizaron un control de las corticales óseas mediante una radiografía del fémur, la cual evidenció una fractura por estrés en el tercio medio del fémur, razón por la que el facultativo le recomendó el uso de una muleta con el objetivo de no descargar tanto peso en la extremidad inferior izquierda, y programó una cita para un mes más tarde en la que le realizó una nueva radiografía a fin de conocer la evolución de dicha fractura. El día 27 de julio del año 2016, la Sra. Clemencia acudió de nuevo a la consulta del Dr. Jose Ángel, refiriendo que ya no sentía tanto dolor, poniéndose de manifiesto dicha mejoría en la nueva radiografía que le realizaron, por lo que el médico le recomendó la continuidad en el uso de la muleta y una nueva radiografía en el plazo de otro mes más.

10.- Sin embargo, se le reanudaron los dolores a la actora, acudiendo de nuevo a la consulta del Dr. Jose Ángel el día 24 de agosto del año 2016, en la que fue indicada una resonancia magnética del muslo izquierdo realizada a fecha de 28 de agosto del año 2016 para conocer si existía un edema óseo, siendo el día 9 de septiembre del año 2016, cuando acudió la demandante, para conocer el resultado de la resonancia magnética que le habían practicado a la consulta del Dr. Jose Ángel quien a la vista de que la prueba realizada no mostraba la existencia de un edema óseo en el tercio medio del muslo izquierdo, ordenó que se realizará una revisión de la situación al cabo de dos semanas, y ante la reaparición del dolor se realizó el enclavado del fémur izquierdo. Una vez transcurridas las citadas dos semanas, el 19 de octubre del año 2016, el Dr. Jose Ángel observó un debilitamiento generalizado de las corticales óseas y programó una operación de enclavado endomedular, quedando la paciente incluida en la lista de espera del Hospital Donostia, tras ser valorada por el Dr. Teofilo, siendo finalmente ingresada el día 6 de febrero del año 2017, para realizarle dicha segunda cirugía el día 7 de febrero de ese mismo año 2017, de la que recibió el alta clínica el día 10 de febrero del año 2017.

11.- Las lesiones padecidas por la actora dieron lugar a Baja médica temporal desde la fecha del daño (intervención por la fractura de su fémur derecho en el Hospital de Denia, hasta la fecha de la última atención médica propiciada por el proceso asistencial descrito, con un total de 674 días (desde 19-10-2015 al 23-08-2017); originando un perjuicio personal particular por la pérdida temporal de su calidad de vida grave, al verse limitada su autonomía para realizar las actividades específicas de su desarrollo personal, entendiendo por tales las relativas al disfrute o placer y a la vida de relación y de ocio, reparable en la cantidad de 75 euros por cada día de ese perjuicio personal grave (50.550,00 euros); y las secuelas de rotura del fémur de ambas piernas, teniendo que ser intervenida en tres ocasiones, y siéndole instalado material de osteosíntesis, en particular dos clavos endomedulares en cada pierna (reclama 20 puntos por cada una de las piernas, es decir, un total de 40; por el material de osteosíntesis, 10 puntos por cada pierna, esto es, 20 puntos totales), y gonalgia (reclama 5 puntos más)

El recurso de apelación no discierne las alegaciones sobre error facti,con la censura de la aplicación del Derecho, al punto de que no se consigue captar si la versión judicial de los hechos contiene datos que faltan, sobran o se encuentran adulterados respecto de lo que considera la parte fueron las circunstancias de la atención sanitaria en la cual hemos de fijarnos para esclarecer la responsabilidad del traumatólogo, cuya aseguradora ha sido demandada.

Y como es carga del apelante el indicar al tribunal ad quemcuál es la versión de los hechos de la que disiente concretamente, y siempre sin cuestiones nuevas, y en ámbito trascendente a la modificación del signo del fallo, justificar la prueba en cuya valoración no deba validarse la valoración del juzgador de primera instancia, no podemos indagar ex officioel relato de la sentencia, por ver dónde se encuentra lo que correspondería al discurso apelante.

Puesto que la entidad demandada no recurrió ni impugnó, sino que defiende la sentencia, hemos de partir de la versión judicial a quo,que en lo tocante a la intervención profesional del Dr. Jacinto se reduce a:

1) Visita clínica del 27 de junio del año 2014 al Dr. Jacinto, ante la persistencia de los dolores de la Sra. Clemencia en la Policlínica Gipuzkoa, que eran añadidos a los reumáticos, en las piernas, en que manifestó la paciente que estaba recibiendo tratamiento habitual en Tolosa con el fármaco "Bifoal".

2) Petición del Dr. Jacinto de RMN de rodilla derecha, y recomendación de cambiar el Bifoal por otro fármaco.

3) Después de que la Sra. Clemencia hubiera estado con su reumatólogo Dr. Juan Antonio, y sabedor de que el Dr. Jacinto había aconsejado cambiar al "Prolia", quien mantuvo la prescripción del Bifoal, el 15 de julio del año 2014, nueva consulta del Dr. Jacinto por trocanteritis derecha, pautándole el traumatólogo un tratamiento de fisioterapia.

4) Seguido el tratamiento de fisioterapia indicado, y ante la falta de mejoría en los dolores, el Dr. Jacinto solicitó una RMN de la cadera, y recomendó un tratamiento de infiltraciones. La RMN solicitada se realizó finalmente el 25 de agosto del año 2014, y en la misma no se observaron cambios a nivel óseo en las caderas.

5) Última consulta con el Dr. Jacinto fue del día 9 de septiembre del año 2014, y apreció una mejoría tras la infiltración practicada y a la vista de que no se observaban cambios a nivel óseo en las caderas de la paciente, le recomendó que continuase con el tratamiento de fisioterapia.

Todo lo antecedente, y lo consecuente, no tuvo nada qué ver con la participación profesional del Dr. Jacinto,

La fiscalización de la valoración de la prueba pericial en vía de apelación civil requiere siempre la iniciativa expresa de la parte, y la directa utilización de "las reglas de la sana crítica"de que habla el art. 348 LEC, y en nuestro asunto, sin conocimientos de medicina, y/o sin posibilidad de emplearlos, ni ciencia demostrativa de ninguna otra clase, cabe comprobar que los hechos dictaminados no son otros, y las opiniones pertenecen a una quaestio iuris,sobre la base de que la relación fáctica de la sentencia apelada asume el nexo causal entre la osteoporosis por la que padeció fractura de cadera y fémur, y el tratamiento prolongado durante 7 u 8 años de bisfosfonatos.

Así, el relato queda incólume en esta segunda instancia.

TERCERO.- Ausencia de elementos de una responsabilidad extracontractual médica en las consultas del Dr. Jacinto por no haber eliminado una pauta medicamentosa ajena a su intervención

La pretensión de la actora, que recurre en apelación, es indemnizatoria por IMQ, de los daños y perjuicios derivados de una supuesta mala praxis médica, llevada a cabo por el traumatólogo Dr. Jacinto, del cuadro de esta entidad aseguradora, enrelación con el desarrollo de la osteoporosis de la demandante y las fracturas atípicas derivadas de ello, y que se causalizan en el tratamiento de un fármaco perteneciente a la familia de los Bisfosfonatos ("Bifoal")

El recurso de apelación mantiene la tesis de la primera instancia: el Dr. Jacinto se limitó a manifestar la sospecha que tenía sobre el riesgo al que estaba sometida la Sra. Clemencia, sin ordenar la realización de las pruebas diagnósticas que habrían permitido conocer la situación de la demandante cuando él la atendió (i); el daño de la fractura del fémur y las cirugías consiguientes fue la causa de la caída en la calle que sufrió la demandante, y no la consecuencia de aquella caída (ii); la fractura fue provocada de forma mediata por la ingesta prolongada del fármaco bifosfonato (Bifoal), la cual había provocado una pérdida de densidad ósea, que cualquier traumatólogo conoce, pero el Dr. Jacinto se limitó a recomendar el cambio del fármaco, sin prescribirlo (iii).

La sentencia apelada, en cambio, considera que el Dr. Jacinto realizó una recomendación razonable de cambio del Bifoal, sin llegar a pautarlo, y sin necesidad de haber llevado a cabo ninguna prueba de imagen ni diagnóstica, que correspondía al reumatólogo, Dr. Juan Antonio, médico especialista que realizaba el seguimiento de la prescripción médica del dicho fármaco, ni de haber realizado las pruebas correspondientes a dicho seguimiento y en su caso valorar la recomendación hecha por el traumatólogo.

El recurrente sostiene la responsabilidad por error de diagnóstico, precisando que no se imputa al Dr. Jacinto el no haber retirado el Bifoal a la Sra. Clemencia, sino no haber efectuado todas las pruebas diagnósticas que habrían permitido conocer a tiempo y tratar precozmente la pérdida de densidad ósea, que habría debido desvelar la existencia de una osteoporosis galopante, que pudiera estar sufriendo su paciente, sin esperar a que otro lo hiciera por él.

La responsabilidad civil de los sanitarios proviene de la infracción de la lex artis ad hoc,que constituye el título de imputación jurídica del daño; es decir, el criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en esa obligación de medios de la que son deudores los profesionales de la medicina ( sentencias 1342/2006, de 18 de diciembre; 284/2014, de 6 de junio y 680/2023, de 8 de mayo, entre otras).

Este estándar de comportamiento debido (estándar of care),propio de las obligaciones de máximo esfuerzo, se utiliza igualmente por la jurisprudencia contencioso administrativa como pauta de determinación de la corrección en la actuación médica, independientemente del resultado que se produzca en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en cualquier caso, la curación de los enfermos que requieren los servicios sanitarios ( SSTS III, de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, 29 de junio de 2010, o, más recientemente, 232/2022, de 23 de febrero); por lo tanto, sin abandonar el fundamento de la imputación de la responsabilidad patrimonial propia de la legislación administrativa, se introducen elementos subjetivos o de culpa, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la automática responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que se pueda producir, convirtiéndola, de esta forma, en aseguradora universal.

En este campo del proceso civil por responsabilidad extracontractual, en la STS 680/2023, de 8 de mayo, se manifiesta:

"[...] la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso)".La lex artis(ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.

En el asunto debe tenerse en cuenta que la actividad médica del Dr. Jacinto no era la del tratamiento reumatológico, que venía experimentando la Sra. Clemencia, desde años, y en el cual tomó más de seis años bisfosfonatos. Antes de la anamnesis del Dr. Jacinto, a quien acude por dolores óseos perseverantes la actora, distintos de los reumáticos, estaba siendo tratada por otros especialistas, al parecer de Osakidetza, en paralelo con la indicada visita, y después. Al de pocos días de esa primera visita, acudió al Dr. Juan Antonio, reumatólogo, quien fue el que, sabedor de la sospecha del Dr. Jacinto por los efectos del Bifoal, no prescribió cambiarlo por otro fármaco. La "ley del arte" es ad hoc,y ello obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación ( STS 240/2016, de 12 de abril).

El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente. Si un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente ( STS 719/2005, de 6 de octubre), mucho menos lo es el diagnóstico correcto, que no agota todas las pruebas médicas posibles, que corresponderían a otra especialidad médica, que se estaba empleando, la reumatología, como podría ser la densitometría. El Dr. Jacinto sabía de la afección, antigua, crónica y degenerativa, de la Sra. Clemencia, y del tratamiento, y examina las posibles alteraciones óseas, sin hallarlas. Prescribió el asegurado de la demandada dos RMN, de rodilla y de cadera, y unos periodos de fisioterapia, no encontró alteraciones óseas, y comprobó una mejoría de los dolores. Un año más tarde, se produjeron los acaecimientos que determinan las lesiones permanentes actuales de la Sra. Clemencia.

No se aprecia ningún error del Dr Jacinto, manifiesto,no disculpable, generado por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo ( SSTS 1155/2007, de 19 de octubre, 127/2010, de 3 de marzo, o 679/2010, de 10 de diciembre). No hay una omisión de cuidado, ni de pruebas exigibles que se esquivaran, ni conclusiones erróneas ( STS 112/2018, de 6 de marzo). Los síntomas que padecía la Sra. Clemencia estaban siendo tratados en el ámbito de la reumatología, y no hacían pensar en la existencia de una patología como la que pudo causar la fractura y caída de octubre de 2016, la cual, en todo caso, no se trataba del motivo por el que examinó, diagnosticó y trato el Dr. Jacinto, en tres o cuatro citas, en unos pocos días, en el seno de un tratamiento por profesionales ajenos al traumatólogo y al IMQ-, a lo largo de una década.

La ausencia de determinadas pruebas diagnósticas ordenadas por el Dr. Jacinto, no consta en absoluto que privara a la paciente de la ocasión de mejorar sus expectativas de curación de su osteoporosis, y las consecuencias asociadas a ésta. Dicha afección estaba siendo tratada, antes y después, de las visitas al traumatólogo por dolores óseos, y lo más que puede decirse es que la opinión clínica del Dr. Jacinto, las dos RMN, y el tratamiento fisioterapéutico, descartaron alteraciones óseas distintas a lo ya conocido.

La jurisprudencia ha considerado indemnizable la pérdida de oportunidad ( SSTS 504/2003, de 27 de mayo; 948/2011, de 16 de enero; 227/2016, de 8 de abril; o 105/2019, de 19 de febrero), señalando al respecto esta última: "Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado".

La probabilidad de que otra conducta de pauta diagnóstica del Dr. Jacinto evitase el daño es ínfima, ya que estaba siendo tratada por el reumatólogo Dr. Juan Antonio, y fue éste quien mantuvo la pauta de Bifoal, no estando siempre y en todo caso contraindicada su ingesta prolongada más allá de cinco años, o por mejor exponerlo, no siendo soslayable el mantenerla, con determinados condicionantes. El Dr. Jacinto, en absoluto privó, sin infracción de la lex artis ad hoc,de la eventual ventaja que para su salud derivaba de la instauración de otro medicamento distinto de los bisfofonatos, según los protocolos aplicables a su dolencia, reumatológica, dado que el reumatólogo de la sra. Clemencia no lo hizo, y nada indica remediable las lesiones de un año más tarde. En cualquier caso, no remediable por el conocimiento del Dr. Jacinto en su escasa aparición en la historia clínica de la demandante.

En definitiva, es acertado no apreciar negligencia médica, ni error de diagnóstico y, por ende, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto, conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,