Sentencia Civil 347/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 897/2023 de 22 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y de su auto aclaratorio en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Angelica se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Enero de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de San Sebastián, y su auto aclaratorio de fecha 22 de Marzo de 2.023, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la Sentencia dictada acordando:

1.- Que la atribución del uso de la vivienda se le conceda a ella por dos años prorrogables, acordándose su prorroga hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- Se decrete que sea el Sr. Juan María, quien, con cargo al negocio familiar, abone la hipoteca, sin derecho a reintegro en la liquidación.

3.- Respecto la pensión de alimentos de Asunción, se acuerde que no procede decretar pensión de alimentos en favor de la hija Asunción.

Subsidiariamente, deberá fijarse una pensión total de 150 euros para la hija Asunción. El Sr. Juan María deberá contribuir a la misma en cuantía de 100 euros mensuales y ella en cuantía de 50 euros mensuales.

4.- Respecto a los gastos extraordinarios de Asunción, se acuerde que no procede decretar gastos extraordinarios para la misma.

Subsidiariamente, los gastos extraordinarios acordados previamente se abonarán en proporción 70% Sr. Juan María y 30% ella. Los gastos aprobados por uno de los progenitores, deberá asumirlo aquel progenitor que lo haya acordado con la hija. Por tanto, el gasto universitario acordado entre padre e hija para los estudios fisioterapia en la Universidad de DIRECCION003, como universidad privada, deberá asumirlo el Sr. Juan María por no haber sido previamente consensuado.

Subsidiariamente, se limite la aportación de este gasto universitario al 70% el padre y 30% ella.

5.- Administración del negocio ganancial. A cargo de ese reparto de beneficios, y en aras a garantizar una transparencia y evitar el abuso del gestor del negocio, se decrete una compensación mensual de 400 euros fijos a su favor. Debiendo ser el resto de los beneficios, de haberlos, repartidos entre las partes. Se decreten estas medidas hasta la efectiva liquidación del patrimonio ganancial, y en concreto del negocio DIRECCION002. Se establezca que cualquier tipo de decisión que conlleve cambios o inversiones en el negocio deberá ser adoptada de común acuerdo (obras, inversiones, etc.).

6.- Que la pensión compensatoria de 350 euros se alargue otros 5 años más de lo otorgado en sentencia, es decir, hasta los 7 años, tal y como se solicitaba en la demanda.

Alega así, para fundamentar su recurso, y tras exponer los pronunciamientos que se recurren, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y la inaplicación de los artículos 96 del Código Civil y 12 de la Ley 7/2015 de 30 de junio, de Relaciones Familiares, cuestionando, en primer lugar, la atribución del uso de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Guipúzcoa), pues se le atribuye a ella por el tiempo de dos años, y no está conforme, ya que se encuentra en la actualidad en mayor situación de necesidad, por lo que entiende que los dos años deben ser prorrogables hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, y que la sentencia dice que el período de dos años es tiempo suficiente para esa liquidación y que ella se encuentra incorporada al mercado laboral, ejerciendo su actividad como autónoma, pero dos años no es tiempo suficiente para liquidar la sociedad de gananciales, dadas las circunstancias particulares del asunto, y si bien se encuentra incorporada al mercado laboral, como autónoma, necesita aproximadamente 5 años para estabilizar el negocio, máxime con la coyuntura económica de los últimos años, pues inicia en septiembre de 2021 su actividad como autónoma, como salida laboral posible con cuarenta y siete años, tras un despido, y ante una situación económica global de incertidumbre tras la pandemia.

Sostiene, acto seguido, y en cuanto al pago de la hipoteca por parte del Sr. Juan María, a cargo del negocio ganancial, sin derecho a reintegro, que solicitaba en su demanda que fuese el Sr. Juan María, quien, con cargo al negocio familiar, abone la hipoteca, sin derecho a reintegro en la liquidación, medida que cabe adoptar y que es de justicia teniendo en cuenta la situación y el uso que el Sr. Juan María hace del local del negocio en exclusividad, pese a ser copropiedad de ambos.

Mantiene, a continuación, y en cuanto a los gastos de la hija mayor de edad Asunción, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y una vulneración de los artículos 143, 144 y 146 CC, pues se ha establecido que el progenitor con quien no conviva Asunción abonará la suma de 150 euros mensuales, pero de contrario no se ha acreditado dónde reside esa hija, ni mucho menos que resida con el Sr. Juan María, el cual en la vista reconoció que sus hijas, Asunción y Adela, han convivido con los abuelos maternos, que tiene la sospecha de que Asunción reside realmente con su pareja, en casa de éste, en DIRECCION004, por lo que es injusto que continúe abonando 150 euros mensuales, máxime no habiéndose acreditado que reside en la vivienda del actor, que tampoco ha acreditado dónde ni con quien reside, y que oficialmente Asunción reside en la vivienda familiar, es decir, en la vivienda de DIRECCION000 de DIRECCION001, igual que el propio D. Juan María, como se desprende de la documental por ella aportada.

Sostiene tambien, y en cuanto a las gastos extraordinarios y gastos de estudios de Asunción, que se ha producido un error en la valoración de la prueba con falta de fundamentación de la sentencia, pues se trata de un gasto no consensuado, ya que no ha tenido opción a manifestar nada al respecto y ni siquiera ha tenido ocasión de conocer que su hija iba a cursar esos estudios, que, al parecer, primero fue estudiar a Soria y posteriormente se trasladó a DIRECCION003 San Sebastián, lo que ha ido conociendo a posteriori y a hechos consumados, pues jamás le ha sido comunicado ni por su hija ni por el Sr Juan María, que, además, ella no tiene medios económicos para hacer frente a una Universidad Privada, pues, aun cuando abonó en mayo 2019 la matrícula de la Universidad DIRECCION005 de Valencia para el inicio de los estudios de su hija Asunción, entonces tenía trabajo fijo y después lo perdió y capitalizó el paro, para iniciar una actividad autónoma en 2021, y Asunción se iba a trasladar a casa de su tía materna en Valencia, por lo que no había gastos de residencia, y que, sin tener ninguna respuesta, puesto que no se facilita ningún tipo de documentación ni información sobre estos estudios ni aprovechamiento de los mismos, viene obligada al pago de 403,2 euros mensuales.

Precisa, en cuanto a las medidas sobre el negocio ganancial, la inaplicación del artículo 91 CC y la falta de fundamentación de la sentencia, que la misma no se pronuncia sobre las medidas por ella solicitadas y encaminadas a la gestión leal del negocio familiar y a evitar el abuso del gestor del negocio, que se solicitaba una rendición de cuentas trimestral, con reparto de beneficios, y se ha decretado simplemente la rendición de cuentas semestral, y asimismo que se limitase el sueldo del Sr. Juan María, para que en su cómputo anual tuviese un límite del 50% del rendimiento neto del negocio, y que, a cargo del reparto de beneficios, se decretase una compensación mensual de 400 euros fijos a su favor, pues debe tenerse en cuenta que el local en el que se desarrolla el negocio es copropiedad de ambos y lo está usando en exclusividad el Sr. Juan María, sin compensación alguna para ella, medidas que se solicitaban hasta la efectiva liquidación del patrimonio ganancial, y en concreto del negocio DIRECCION002, pero no se ha resuelto sobre ellas, y que ella abona la mitad de su hipoteca, no dispone de la mitad de su local y almacenes y no percibe compensación alguna, no tiene acceso al negocio en el que ha trabajado veinte años, aunque solo haya estado dada de alta como autónoma once, perdiendo cotizaciones y derechos laborales por los otros nueve, abona 150 euros de pensión de alimentos por su hija, que le consta no vive con su padre, y viene obligada a abonar 402 euros al mes en concepto de universidad privada de la hija mayor de edad Asunción, que le niega el contacto, por lo que la situación creada por todas estas medidas no es ecuánime y no es justa.

Y finaliza indicando, en cuanto a la pensión compensatoria y a la inaplicación del art. 97 del Código Civil, que se encuentra conforme con la cantidad de 350 euros deducida como pensión compensatoria, pero no se encuentra de acuerdo con el plazo otorgado en sentencia, pues el divorcio le origina una situación vulnerable, ya que tiene que afrontar unos gastos y obligaciones, sin que pueda asumirlos, teniendo en cuenta su situación económica particular y momentánea, por lo que solicita que solicita que se alargue en el plazo, ya que el negocio recientemente creado como autónoma se estabilizará mínimamente dentro de 5 años, preciso, según los economistas, para que el negocio de un autónomo sea considerado asentado, con lo que solicita que se alargue otros cinco años más el plazo de la pensión compensatoria, es decir, a los 7 años que se solicitaron en la demanda.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso de apelación interpuesto, lo primero que se constata es que no se han cuestionado por los litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se acuerda declarar "la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el día 16 de julio de 2004 en San Sebastián (Guipúzcoa), por los expresados cónyuges, ambos mayores de edad, con los efectos legales inherentes", declarar "la disolución del régimen económico matrimonial existente entre las partes, así como la revocación de poderes y consentimientos que se hubieran otorgado", atribuir el "domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Guipúzcoa)" a Dª. Angelica "correspondiendo a la misma el abono de los gastos correspondientes a los suministros de luz, gas, ordinarios de la comunidad de propietarios, tasas municipales (basura y agua)", y fijar la obligación del demandante de abonar a la demandada "en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 350 euros mensuales", por lo que en relación a esos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio, y tambien en atención a esos términos del recurso interpuesto por Dª. Angelica, se constata que por parte de la misma se han impugnado aquellos pronunciamientos por los que se acuerda otorgarle el uso de la referida vivienda, pero tan solo por el plazo de 2 años, por los que se acuerda que ha de abonar el importe correspondiente al 50% del préstamo hipotecario por ambos suscrito en relación a la vivienda familiar, por los que se acuerda que el progenitor con el que no resida su hija Dª. Asunción habrá de abonar la pensión de alimentos de 150 euros, así como que cada uno de los progenitores deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios de la mencionada hija, por los que se acuerda atribuir la administración del negocio ganancial denominado DIRECCION002, situado en la localidad de DIRECCION001, a D. Juan María, debiendo rendirle cuentas semestralmente, y por los que se acuerda establecer a su favor y a cargo del citado cónyuge la ya referida pensión compensatoria por importe de 350 euros mensuales, pero tan solo por el periodo de dos años.

Y es evidente que se sostiene por la apelante, para justificar ese recurso, que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, que le ha conducido al dictado de la sentencia controvertida, y de esos pronunciamientos cuestionados, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las presentes actuaciones, a fin de determinar si la prueba en las mismas practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que se refiere a los concretos motivos de recurso planteados, y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por ello, determinar igualmente si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en algunos de los términos que por ella han sido pretendidos.

TERCERO.- Así pues, y por lo que hace referencia al primer motivo de recurso interpuesto por Dª. Angelica, conforme al cual la misma cuestiona en primer lugar, como ya se ha indicado, la atribución del uso de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, por el tiempo de dos años, sosteniendo que dos años no es tiempo suficiente para liquidar la sociedad de gananciales, dadas las circunstancias particulares del asunto y dado que si bien se encuentra incorporada al mercado laboral, como autónoma, necesita aproximadamente 5 años para estabilizar el negocio, máxime con la coyuntura económica de los últimos años, y solicitando que esos dos años se prorroguen por otros 5 años, hasta un total de 7, el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar sin duda alguna que dicha litigantes es, actualmente, la parte más necesitada de protección, por lo que procedía sin duda alguna concederle el uso y disfrute de esa vivienda que fue familiar durante el plazo de dos años, que determina el art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, pero permite igualmente constatar que no existe razón alguna en este momento que justifique extender ese periodo señalado a su favor por un plazo superior.

En efecto, el mencionado precepto determina, en sus apartados 1, 2, 3 y 5, que "En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda", que "El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos" y que "El juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas, objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores y fuera compatible con el interés superior de estos" y que "La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

Y, a pesar de que es lo cierto que Dª. Angelica en este momento es sin duda la parte que precisa de protección, dada la situación personal y profesional en que se encuentra inmersa, lo que ha determinado que se le conceda el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar por un periodo de dos años, lo cual no ha sido cuestionado por D. Juan María, es tambien lo cierto, como se determina en el sentencia dictada en la instancia, por una parte que la mencionada litigante ha iniciado un negocio de preparación de opositores en la localidad de DIRECCION006, en concreto en el año 2.021, que le ha de reportar unos ingresos, aun cuando al principio los mismos sean más reducidos o limitados, pues sin duda alguna irán aumentando con el paso del tiempo, y, por otra parte, que esos dos años son tiempo más que suficiente para que ambos litigantes liquiden su sociedad de gananciales o su comunidad de bienes y para que, verificada dicha liquidación, proceda cada uno a asumir el costo que le pueda suponer la ocupación de una vivienda propia, máxime si se toma en consideración la circunstancia de que la mencionada apelante lleva ocupando la vivienda que fue ganancial desde que en el año 2.019 marchó de ella el referido demandante, es decir, desde hace ya 5 años.

Es, por lo expuesto, y teniendo en cuenta que Dª. Angelica viene disfrutando de la vivienda situada en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 desde el año 2.019 y que se ha establecido en la sentencia dictada un periodo de uso de la vivienda por dos años más, desde el dictado de la sentencia de instancia, lo que supone que ese uso se va a extender todavía por casi otro año más, siendo así que por el momento no existe motivo alguno que justifique esa prórroga solicitada, es evidente que la medida adoptada resulta correcta y, por lo tanto, ha de ser mantenida, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso por la misma interpuesto.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso por Dª. Angelica interpuesto, conforme al cual la misma ha cuestionado el procedimiento contenido en la sentencia dictada y consistente en que se abone por ella el 50% del importe de la hipoteca de la referida vivienda familiar, solicitando que ese pago se lleve a cabo en exclusiva por parte del Sr. Juan María, a cargo del negocio ganancial, y sin derecho a reintegro, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que la vivienda mencionada a ambos pertenece y, por ello, y sin perjuicio de que en su momento lleven a cabo la oportuna liquidación de la misma, cuando menos en la actualidad ambos han de hacer frente al abono de la cuantía mensual pertinente y concertada con la entidad bancaria prestamista.

En efecto, se ha solicitado por Dª. Angelica que se verifique en esta instancia un pronunciamiento por el que se acuerde que D. Juan María ha de abonar el total importe del préstamo que solicitaron ambos para la adquisición de la vivienda familiar y, además, que el abono lo lleve a cabo sin derecho alguno de reintegro, y dicha petición ha de ser terminantemente rechazada, por cuanto que no existe razón alguna que justifique su pretensión de abono del referido importe del préstamo hipotecario solicitado en exclusiva por el demandado, y menos aún sin derecho a su reintegro, teniendo en cuenta la circunstancia de que ambos son propietarios de la mencionada vivienda y ambos se encuentran trabajando y percibiendo unos ingresos, por lo que los dos han de afrontar ese importe, y ello al margen, por supuesto, como ya se ha indicado, de la liquidación que posteriormente lleven a cabo de la sociedad de gananciales que ambos conformaron, y más puntualmente de este bien, en función de las cantidades que uno y otra hayan podido abonar a lo largo de los años por ese concepto.

QUINTO.- En cuanto al siguiente motivo de recurso interpuesto por Dª. Angelica, a través del cual la misma solicita, como ya se ha indicado, que se suprima la obligación impuesta al progenitor con el que su hija Asunción no conviva, y que ella ha asumido, de abonar el importe de 150 euros en concepto de pensión, debido a que la mencionada hija no convive con su padre, dicho motivo ha de ser por el contrario estimado, por cuanto que no se ha justificado en el curso del procedimiento por parte de D. Juan María que su hija Dª. Asunción resida con él, por lo que, siendo la misma mayor de edad, no se encuentra legitimado para formular reclamación alguna en su nombre, de acuerdo con la jurisprudencia existente en relación a esta materia, y ello sin perjuicio de que la mencionada hija pueda reclamar de su madre, de su padre o de ambos las cantidades que pueda precisar para su subsistencia, a través del procedimiento pertinente y legalmente establecido a estos efectos.

Ciertamente, es reiterada la doctrina que ha señalado, en cuanto a la legitimación de uno de los progenitores para reclamar del otro el abono de una pensión de alimentos, para hacer frente a las necesidades del hijo mayor de edad, que resulta imprescindible que el mencionado hijo conviva con ese progenitor que formula la referida reclamación, siendo así que, concreto y a tal respecto, el Tribunal Supremo ha señalado en distintas resoluciones, estableciendo ya una consolidada Jurisprudencia, que el progenitor con el que conviva el hijo mayor de edad se encuentra legitimado para reclamar el pago de la pensión de alimentos, con fundamento en lo dispuesto en el art. 93,2 del Código Civil, y, además, que a los alimentos no les es aplicable la retroactividad, es decir, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, de manera que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas y consumidas en necesidades perentorias de la vida.

En efecto, el mencionado Tribunal ha señalado sobre esta materia, en concreto en su sentencia nº 223, de 10 de Abril de 2.019, remitiéndose al mismo tiempo a su sentencia 156/2017, de 7 de Marzo, en lo que se refiere a la legitimación de la progenitora para ser perceptora de la pensión alimenticia destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad, sentencia que confirma en casación la de instancia, la cual retrotrae la fecha de extinción de la pensión de alimentos a la fecha de la presentación de la demanda, dado el empecinamiento de la demandada en mantener su perdida legitimación para percibir dicha pensión, teniendo en cuenta la independencia económica de sus hijos mayores de edad, y ya no convivientes con ella, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código".

La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

Asímismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor conviviente.

El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

El primer requisito no hace más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC, siendo ellos, pues, los necesitados.

El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación.

En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña, al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor conviviente.

A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril, ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril, seguida por la 432/2014, de 12 julio, ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.

Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de sus progenitores".

Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC .

[...]

4.- Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas".

Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre, y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor.

También se ha de tener en cuenta que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio, se refiere a restantes resoluciones que "modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)", esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro.

5.- Precisamente esto último es lo sucedido en el caso de autos, desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida.

La demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Desde que desaparecieron tales condicionantes, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos, por ser mayores de edad.

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio, negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.

7.- En el caso enjuiciado, con respeto a la sentencia recurrida, no podrá afirmarse que existió ocultación de la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido.".

SEXTO.- Pues bien, una vez expuesta la doctrina existente sobre esta materia que nos ocupa, y en lo que respecta al presente caso, ha de precisarse que el examen de las actuaciones permite constatar no sólo que no se ha acreditado en el curso del procedimiento que Dª. Asunción viva con su padre D. Juan María, teniendo en cuenta que en su demanda el mismo exponía que sus dos hijas residían con los abuelos maternos en una vivienda de que los mismos disponen, ubicada en el DIRECCION007 de esta ciudad de San Sebastian, sino que ni siquiera se ha justificado dónde vive, pues en tanto la demandada Dª. Angelica ha aportado una tarjeta censal, conforme a la cual la misma reside en su domicilio, habiendo precisado que cree que su hija reside con su pareja, el demandante ha aportado una certificación de empadronamiento emitida en fecha 14 de Julio de 2.023, es decir, con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, conforme a la cual se encuentra residiendo actualmente en DIRECCION008, dándose la circunstancia de que curiosamente no se ha justificado tampoco por parte del mencionado progenitor dónde tiene el mismo establecida su residencia, pues habiendo precisado como lugar en el que recibir las notificaciones el correspondiente a la DIRECCION009, que es el lugar en que se ubica el negocio de bar denominado DIRECCION002, no consta el lugar al que, según indicó en el acto del juicio, se había trasladado a vivir, con una amiga que le ha proporcionado un espacio donde residir, tras abandonar el domicilio que fue familiar, por lo que difícilmente puede pretender justificar que su hija reside con él en la actualidad.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la hija mayor de los litigantes, Dª. Asunción, estableció como lugar de residencia el domicilio de sus abuelos maternos en el DIRECCION007, que posteriormente pasó a residir en Valencia, durante el curso académico que desarrolló allí, que posteriormente regresó a esta provincia, encontrándose censada a efectos electorales en el domicilio que fue familiar, sito en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, y que actualmente no existe constancia alguna del lugar donde reside y con quien lo hace, y tan es así que no ha quedado acreditado que la mencionada hija resida con su padre D. Juan María, que la propia Juzgadora de instancia acuerda en su resolución que deberá ser abonada la suma de 150 euros por el progenitor con el que la misma no conviva, pero sin especificar cuál de ellos es ese progenitor obligado a su pago.

En efecto, señala la mencionada Juzgadora en su resolución que "Por lo que se refiere a la hija menor Asunción, si bien carecemos de prueba plena respecto a su lugar de residencia, no aportándose empadronamiento de la misma, declarando el padre reside con él y manifestando la madre en su demanda que reside en la vivienda de los abuelos, como también su hermana, sin que se haya propuesto su declaración testifical, resultando que la misma no es independiente económica ..." y habiendo declarado el padre que " Asunción trabaja fin de semana en el DIRECCION010 y parte del dinero para pagar la carrera y resto yo", resuelve que "contribuya el progenitor con quien no conviva a sus alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales, destacando fue también la suma indicada por el actor en su anterior demanda de divorcio, con independencia se abonen por mitad los gastos extraordinarios como sean los relativos a los estudios universitarios".

Es, por ello, y teniendo en cuenta la circunstancia de que no ha justificado en debida forma D. Juan María que su hija Dª. Asunción resida con él, y siendo la misma mayor de edad, ha de concluirse que carece el referido demandante de legitimación alguna para reclamar el abono de la pensión que ha solicitado para ella y para hacer frente a sus necesidades, por lo que, sin perjuicio, como ya se ha indicado previamente, de que la misma reclame por medio del procedimiento pertinente el abono de la cantidad que precise para subsistir, si no dispone de suficientes ingresos para ello, el pronunciamiento establecido a ese respecto en la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que el progenitor con quien no conviva ha de abonar la suma de 150 euros mensuales, ha de ser dejado sin efecto, tal y como ha solicitado la apelante Dª. Angelica, con la consiguiente revocación de la misma, que este pronunciamiento ha de conllevar.

SEPTIMO.- Y en la misma forma y por las mismas razones ha de ser dejado sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia y en virtud del cual se acuerda que los gastos extraordinarios de la mencionada hija de los litigantes Dª. Asunción han de ser abonados al 50% entre ambos progenitores, debiendo ser previamente consensuados, incluidos los gastos universitarios de la misma, y ello con estimación tambien del motivo de recurso formulado al respecto por parte de Dª. Angelica en su escrito de apelación, por cuanto que carece tambien D. Juan María de legitimación alguna para formular una pretensión en ese sentido en nombre de su hija mayor de edad, debido, como ya se ha indicado, a que no ha quedado acreditado que conviva con él.

En efecto, teniendo en cuenta que no ha quedado justificado que la hija de los litigantes, Dª. Asunción, resida actualmente con su padre D. Juan María, pues nada ha acreditado a este respecto, a pesar de que a él incumbía la prueba de este extremo, si, como ha llevado a cabo, y a pesar de ser la misma mayor de edad, pretendía solicitar una pensión de alimentos que él había de percibir para ella y a cargo de la otra progenitora, es evidente que no dispone de la legitimación precisa para efectuar esa reclamación en este procedimiento y que el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia, en cuanto a ese extremo, ha de ser tambien dejado sin efecto, con la consiguiente estimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso igualmente articulado por la apelante Dª. Angelica.

OCTAVO.- Por lo que respecta al siguiente motivo de recurso planteado por Dª. Angelica, y conforme al cual la misma sostiene que la sentencia no se pronuncia sobre las medidas por ella solicitadas y encaminadas a la gestión leal del negocio familiar denominado Bar DIRECCION002 y a evitar cualquier abuso, en concreto una rendición de cuentas trimestral, con reparto de beneficios, una limitación del sueldo de D. Juan María, para que en su cómputo anual tenga un límite del 50% del rendimiento neto del negocio, y el establecimiento de una compensación mensual de 400 euros fijos a su favor, teniendo en cuenta que el local en el que se desarrolla el negocio es copropiedad de ambos, en tanto que sólo se ha decretado una rendición de cuentas semestral, por lo que solicita que se decrete una compensación mensual de 400 euros fijos a su favor, debiendo ser el resto de los beneficios, de haberlos, repartidos entre las partes, y ello hasta la efectiva liquidación del patrimonio ganancial, y en concreto del negocio de bar, debiendo ser adoptada cualquier decisión que afecte al mismo de común acuerdo, dicho motivo de recurso ha de ser estimado, si bien en parte, por cuanto que siendo el negocio ganancial, como lo es también el local en el que el mismo se desarrolla, tiene sin duda alguna derecho la mencionada apelante a percibir una cantidad, en concepto de adelanto de los beneficios que genera dicho negocio, cantidad que esta Sala estima que ha de concretarse en la suma mensual de 300 euros.

En efecto, este Tribunal considera procedente fijar dicha cantidad a favor de Dª. Angelica y con cargo a D. Juan María, teniendo en cuenta que el mismo no sólo ha de gestionar el negocio que se desarrolla en la DIRECCION009 de la localidad de DIRECCION001, bajo la denominación de DIRECCION002, rindiendo cuentas semestralmente a la otra litigante, a fin de que pueda conocer la evolución del mismo y su situación, tal y como ha sido establecido en la sentencia recurrida, sino que, además, ha de dar a la otra copropietaria la oportunidad de disfrutar, y en el momento actual, de esos beneficios que pueda él obtener de un negocio que tambien es suyo, y ello sin perjuicio de que, en el futuro, y una vez que procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales que conformaron o de la sociedad de bienes que mantienen en común, pueda efectuarse la oportuna liquidación de tales beneficios, además de dar cuenta en ese momento el referido litigante de las decisiones que haya podido adoptar con respecto del negocio, dado que se le ha entregado la administración del mismo, debido a que él lo explota, decisiones que lógicamente deberá justificar, como deberá justificar la procedencia de la adopción de cada una de ellas, por cuanto que, en caso contrario, podrá serle exigida por la apelante la oportuna responsabilidad en esa gestión.

En consecuencia con lo expuesto, y con estimación parcial del motivo de recurso planteado por Dª. Angelica procede acceder en parte a lo solicitado y señalar que D. Juan María deberá abonar a la mencionada apelante la suma de 300 euros mensuales, en concepto de participación en los beneficios del negocio que a los dos pertenece y como adelanto de los mismos, cantidad la mencionada que habrá de ser actualizada anualmente, conforme al Indice de Precios al Consumo, y que será satisfecha, mediante su ingreso en la cuenta que la misma designe al efecto, hasta que se proceda por ambos a la oportuna liquidación de su sociedad de gananciales y de cuantos bienes tienen en común.

NOVENO.- Y, por lo que se refiere al último motivo de recurso planteado por Dª. Angelica, a través del cual la misma solicita que la pensión compensatoria establecida a su favor y a cargo de D. Juan María en la cantidad de 350 euros, se prolongue durante un plazo de 5 años más que los establecidos en la sentencia, es decir, por un plazo de 7 años, debido, según sostiene, a que el divorcio le origina una situación vulnerable, ya que tiene que afrontar unos gastos y obligaciones que no puede asumir, teniendo en cuenta la situación económica particular y momentánea que atraviesa, dicho motivo ha de ser, por el contrario, desestimado, por cuanto que la mencionada litigante tiene derecho sin duda alguna a percibir una cantidad que le compense provisionalmente por la situación en que, en la actualidad, se encuentra y por el desequilibrio económico que el divorcio le ha ocasionado, pero sin embargo no existe razón alguna que justifique, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos han concurrido, prolongar ese derecho por un periodo superior al que ha sido establecido en la sentencia dictada en la instancia.

En efecto, una vez analizadas las actuaciones, y a la vista de cuantas actuaciones constan practicadas en ellas, ha de señalarse que este motivo recurso ha de ser desestimado, por cuanto que si bien es cierto que el desequilibrio económico entre ambos litigantes, en el momento de su divorcio, ha quedado acreditado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que han concurrido en ellos a lo largo de su matrimonio y las que concurren en la actualidad, circunstancias todas que han quedado expuestas detalladamente en la resolución dictada, sin que sea preciso reiterarlas en esta instancia, y, por ello, ese desequilibrio había de ser compensado en forma adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil y en la doctrina que ha desarrollado ese precepto, fijando una cuantía como pensión compensatoria a favor de Dª. Angelica y con cargo a D. Juan María, que se ha concretado en una suma de 350 euros, lo cual no ha sido controvertido, es también lo cierto que esas mismas circunstancias de ambos conducen a la conclusión establecida en la sentencia de que los dos años de abono de esa pensión son suficientes para que la mencionada demandante disponga de medios propios, y sin duda alguna suficientes, con los que afrontar sus necesidades, quedando de esa forma restablecido el equilibrio ahora todavía no alcanzado.

Desde luego, la Juez a quo ha estimado, si bien tan solo en parte, la pretensión articulada por Dª. Angelica, tras el examen de toda la prueba practicada en el procedimiento, fundamentalmente la documentación que al mismo ha sido aportada por los litigantes, al considerar que, de todas las circunstancias por ella apreciadas y que reseña en su resolución, cuales son su edad, su dedicación a la familia y a sus hijas, el trabajo desarrollado durante el tiempo que duró el matrimonio, la ayuda prestada en el negocio al otro litigante, su actual preparación profesional y el negocio iniciado, así como la edad de D. Juan María, el negocio emprendido y que detenta, con todos los beneficios que ha reportado a la familia, y sus actuales ingresos, no puede sino concluirse que la mencionada demandada tiene derecho a percibir del mismo una pensión, que equilibre la posición en que se encuentra actualmente, pero valorando que esa posición quedará sin duda alguna próximamente solventada y restablecido el equilibrio necesario.

Ciertamente, todas las circunstancias personales y económicas, e incluso profesionales, de Dª. Angelica y D. Juan María, que han sido valoradas de forma detallada por la Juez a quo en su resolución, en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, le han conducido a la conclusión, antes citada, de que existen razones suficientes, que avalan la pretensión formulada por dicha demandante de que se le abone por parte del referido demandado una pensión compensatoria, que ha concretado, dadas esas mismas circunstancias, en la suma de 350 euros mensuales, a satisfacer por un periodo de 2 años, y es lo cierto que dicho pronunciamiento no ha quedado desvirtuado con las consideraciones vertidas por la citada apelante en su escrito de recurso, en el que se ha limitado a reproducir sus argumentos, pretendiendo imponer su criterio, frente al más objetivo plasmado en la sentencia dictada en la instancia.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que procedía la fijación de una pensión compensatoria a favor de Dª. Angelica, con fundamento en el ya citado art. 97 del Código Civil, y que la concreción de su importe y del periodo de tiempo por el que ha de ser abonada se ha llevado a cabo valorando toda la prueba practicada en el procedimiento, con sujeción a las normas que sobre la carga probatoria se encuentran contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo así que el examen de esa prueba pone de manifiesto la correcta valoración de la misma, que se ha llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia, es por lo que ese pronunciamiento contenido en la misma ha de ser mantenido, con la lógica desestimación que ello ha de llevar de ese motivo de recurso que ha sido interpuesto en su contra por parte de la citada apelante y que ha sido analizado.

DECIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelica, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.