"1.- SE DESESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA de Juicio Ordinario interpuesta por la procuradora DÑA ITZIAR BARANDIARAN SANTAMRÍA, en nombre y representación de D. Hilario, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, de la DIRECCION000, de San Sebastián.
2.- SE CONDENA a la parte actora a las costas del procedimiento, desde la interposición de la solicitud del proceso monitorio nº 112/21 que ha dado lugar a este procedimiento".
PRIMERO.- La representación procesal de D. Hilario ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la casa DIRECCION000 de San Sebastián en reclamación de los honorarios que le son debidos como consecuencia de la realización de proyecto y dirección de obra necesarias para la instalación de un ascensor (contrato de 20 de enero de 2017) y de la elaboración el proyecto y dirección de las obras de rehabilitación de la cubierta del edificio (contrato de 4 de abril de 2017) de la comunidad de propietarios demandada y del desistimiento unilateral de los citados contratos por parte de ésta.
El actor-apelante reclama la cantidad de 6.334,45 € de principal, que desglosa de la forma siguiente:
1.- 2.928,20 € (IVA incluido) en concepto de precio por la elaboración del proyecto de rehabilitación de la cubierta.
2.- 417,45 € (IVA incluido) en concepto de penalización pactada por trabajos de dirección de la obra de rehabilitación de la cubierta no ejecutados.
3.- 297,66 € (IVA incluido) en concepto de penalización pactada por trabajos de coordinación de seguridad y salud de la obra de la rehabilitación de la cubierta no ejecutados.
4.- 143,25 € (IVA incluido) por reembolso de derechos de intervención colegial satisfechos por la obra de rehabilitación de la cubierta.
5.- 1.482,25 € (IVA incluido) en concepto de parte proporcional del precio por los trabajos de dirección de la obra de instalación del ascensor.
6.- 9,08 € (IVA incluido) en concepto de penalización pactada por trabajos de dirección de la obra de instalación del ascensor.
7.- 972,36 € (IVA incluido) en concepto de parte proporcional del precio por los trabajos de coordinación de seguridad y salud de la obra de instalación del ascensor.
8.- 5,95 € (IVA incluido) en concepto de penalización pactada por los trabajos de coordinación de seguridad y salud de la obra de instalación del ascensor.
9.- 78,25 € (IVA incluido) por reembolso de derechos de intervención colegial satisfechos por la obra de instalación del ascensor.
La sentencia dictada por el Ilmo.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián desestima la demanda interpuesta por entender aplicable el art.1124 CC al existir un incumplimiento contractual de sus obligaciones por parte del actor.
La representación procesal del Sr. Hilario recurre en apelación la citada sentencia interesando su revocación y la estimación íntegra de su demanda con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas habidas en el transcurso del proceso.
La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
1.- Resulta admitido en el curso del proceso que ambas partes litigantes suscribieron los contratos de arrendamientos de servicios (elaboración de los proyectos de rehabilitación de la cubierta e instalación del ascensor en el inmueble de la comunidad de propietarios demandada-apelada, y dirección de los trabajos necesarios para el desarrollo de las obras correspondientes a dichos proyectos).
2.- La conclusión de la sentencia de instancia de que la comunidad de propietarios demandada-apelada formalizó dichos contratos sin un criterio libre y cabal resulta fruto de una errónea valoración de la prueba. El propósito de la esposa del actor de realizar la obra de conexión de los dos elementos de su propiedad aprovechando la ejecución de los trabajos de rehabilitación de la cubierta era algo de sobra conocido por la comunidad de propietarios. Es incierto que, cuando su representado asesoró a la comunidad de propietarios sobre cual era la solución idónea para resolver las patologías descubiertas en la cubierta del edificio, ocultara a la recurrida su deseo de realizar de manera paralela la obra de conexión que había sido autorizada a su esposa en el año 2015. La realización de la obra por parte de ésta no hacía inútiles los trabajos de la comunidad de propietarios. Demostrada la corrección del asesoramiento de su representado y cumplidas las obligaciones por su parte, ninguna razón hay que avale el criterio sostenido por el juzgador "a quo".
3.- La ejecución de los trabajos de instalación del ascensor se ha realizado correctamente de manera satisfactoria para la comunidad de propietarios. No existe motivo que justifique que se le prive de los honorarios pactados por su intervención en dicha obra. La sobreelevación del casetón de salida a tejado del ascensor tiene una significación y alcance nimios dentro de la programación y magnitud de los trabajos correspondientes a la instalación del ascensor y se realizó porque su representado se creía autorizado para ello por la comunidad de propietarios.
4.- Su representado se ha guiado en todo momento con buena fe, a diferencia de la comunidad de propietarios demandada-apelada que ha defraudado de manera sistemática sus expectativas en derecho con cambios de criterio repentinos y sorpresivos.
La representación de la Comunidad de Propietarios de la casa DIRECCION000 de San Sebastián se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación íntegra y la confirmación en su totalidad de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO.- A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto, consideramos de interés reseñar los hechos siguientes:
1.- En junta general extraordinaria de copropietarios del edificio DIRECCION000 de San Sebastián celebrada el 9 de diciembre de 2014 se eligió presupuesto para la instalación del ascensor en el inmueble.
2.- Con fecha 19 de febrero de 2015 el Sr. Hilario remitió documentación adjuntando planos de definición del ascensor, detalles y cortes constructivos que contemplaban la llegada del ascensor únicamente hasta la DIRECCION000 del inmueble.
3.- Con fecha 27 de febrero de 2015 Dª María Teresa, propietaria del piso DIRECCION001 del inmueble y esposa del demandante, presentó en el ayuntamiento de San Sebastián, con un proyecto técnico del Sr. Hilario, solicitud de licencia de obra menor consistente en reforma interior de la vivienda y creación de una escalera de conexión con el bajocubierta y elevación del tejado en la parte de la escalera para que no haya cabezada.
4.- El 24 de marzo de 2015 el ayuntamiento de San Sebastián informó favorablemente, pero no concedió licencia municipal para elevar parcialmente la cubierta (consideraciones fácticas recogidas en la sentencia nº 414/2021 de esta sección dictada en el recurso de apelación 21179/2019 ).
5.- Con fecha 13 de julio de 2015 el Sr. Hilario, en representación de su esposa, presentó ante el ayuntamiento de San Sebastián solicitud de anulación de las tasas e impuestos de la licencia de obra menor antes referida, así como del expediente, "porque se incorporarán a una licencia de obra mayor".
6.- Posteriormente, el ayuntamiento de San Sebastián concedió a Dª María Teresa, por resolución de fecha 21 de noviembre de 2017, licencia de obra mayor de reforma del edificio con levante (relato de hechos recogido en la demanda interpuesta por la Sra. María Teresa contra la Comunidad de Propietarios que dio lugar al procedimiento ordinario nº 649/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián ).
7.- En junta general extraordinaria de copropietarios del edificio DIRECCION000 celebrada el 11 de mayo de 2015, tras indicarse que, para poder solicitar ayudas al gobierno vasco para la instalación del ascensor es necesario, entre otros requisitos haber pasado la ITE del edificio, se decidió por los asistentes realizar la ITE.
8.- El dictamen final de la ITE elaborado por el arquitecto Sr. Leonardo el 29 de junio de 2015 establece como conclusión: "el edificio no presenta una problemática general, ni patología severa alguna, siendo necesario sin embargo el estudio del estado estructural que presenta el tablero soporte de la cubierta inclinada con innumerables armaduras oxidadas y expuestas, desprendimientos de hormigón de recubrimiento, fracturas y descuelgues de tableros del plano soporte y señales de infiltraciones y humedades desde el exterior del plano de cubierta. TIPO DE INTERVENCIÓN RECOMENDADA Y AGENTES INTERVINIENTES. - Contratar a medio plazo los servicios de un Tecnico para realizar un INFORME DE PATOLOGÍAS que dictaminase las actuaciones recomendadas y paliativas, encaminadas a la consolidación estructural del tablero soporte de la cubierta. - Realizar un mantenimiento adecuado de la cubrición y elementos de recogida y evacuación de agua en cubiertas, fachadas y elementos singulares, estructura vertical y horizontal y de las instalaciones de suministro de agua y saneamiento".
9.- Con fecha 2 de enero de 2017 el demandante Sr. Hilario y la comunidad de propietarios demandada, representada por D. Mariano, suscribió un contrato de arrendamiento de servicios profesionales por el que aquél aceptaba el encargo de redacción de proyecto básico de ejecución y dirección de obras de instalación de ascensor en el inmueble de la comunidad (estipulación 1ª), siéndole encargadas las fases de proyecto básico, de ejecución y dirección de obras y coordinación de seguridad y salud (estipulación 3ª), pactándose que, en caso de desistimiento unilateral del cliente, éste deberá a abonar al arquitecto el importe de los trabajos realizados hasta el momento, e indemnizarle con un 30% de los honorarios o percepciones que le quedasen por percibir por aquellas fases encargadas que ya no podrá llevar a cabo como consecuencia de esa resolución, cantidad que tendrá el concepto de indemnización por daños y perjuicios voluntariamente convenida (estipulación 9ª). Igualmente, pactaron las partes que los derechos de intervención colegial serían abonados por el cliente (estipulación 12ª).
10.- Con fecha 4 de abril de 2017 el demandante Sr. Hilario y la comunidad de propietarios demandada, representada por D. Mariano, suscribió un contrato de arrendamiento de servicios profesionales por el que aquél aceptaba el encargo de redacción de proyecto básico y de ejecución y dirección de obras de rehabilitación de cubierta del inmueble de la comunidad (estipulación 1ª), siéndole encargadas las fases de proyecto básico, de ejecución y dirección de obras y coordinación de seguridad y salud (estipulación 3ª), pactándose que, en caso de desistimiento unilateral del cliente, éste deberá a abonar al arquitecto el importe de los trabajos realizados hasta el momento, e indemnizarle con un 30% de los honorarios o percepciones que le quedasen por percibir por aquellas fases encargadas que ya no podrá llevar a cabo como consecuencia de esa resolución, cantidad que tendrá el concepto de indemnización por daños y perjuicios voluntariamente convenida (estipulación 9ª). Igualmente, pactaron las partes que los derechos de intervención colegial serían abonados por el cliente (estipulación 12ª).
11.- Por correo de fecha 29 de abril de 2017 el Sr. Hilario remitió el proyecto de rehabilitación de la cubierta indicando que el presupuesto de ejecución material ascendía a 20.798,81 €. Sin embargo, la oferta para la rehabilitación de la cubierta ascendió finalmente al importe de 70.592,98 €.
12.- Durante la ejecución de la obra de instalación del ascensor el Sr. Hilario indicó a la constructora (ASCENSORES MUGUERZA,S.A.) que la salida a cubierta debía levantarla 2,5 metros respecto de la actual y, ante la negativa a su realización por parte de ésta por ser una partida no contemplada ni el proyecto de ejecución, ni en el presupuesto, aquél les conminó a ejecutar dicho trabajo o abandonar la obra, por lo que accedieron a cumplir el mandato de la dirección facultativa.
13.- Con fecha 26 de junio de 2017 el presidente de la comunidad de propietarios demandante, Sr. Mariano comunicó al Sr. Hilario la decisión de revocar el contrato de arrendamiento de servicios profesionales y encargo profesional de 2 de enero de 2017.
14.- En el relato de hechos recogido en la demanda interpuesta por la Sra. María Teresa contra la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 de San Sebastián, que dio lugar al procedimiento ordinario nº 649/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se reseña que en la junta de propietarios de fecha 23 de abril de 2018 aquélla aportó un dossier explicativo de todo lo acontecido y, en concreto, de la modificación entre la cubierta autorizada en la junta de 11 de mayo de 2015 y la posteriormente promovida por ella, refiriendo igualmente que "su marido pidió disculpas por no haber informado a la comunidad de la modificación de la obra" (consideraciones fácticas recogidas en la sentencia nº 122/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 dictada en el procedimiento ordinario nº 649/2018 ).
15.- En la referida demanda, interpuesta con fecha 20 de julio de 2018, D. María Teresa solicitó diversos pronunciamientos y, entre ellos, que se declarase el derecho de la misma a ser resarcida del coste de las obras ejecutadas en el tejado que han servido para subsanar las patologías de la ITE, en parte de la cubierta y que ascienden a 20.758,48 €, pretensión que ha sido desestimada por sentencia de esta sección nº 414 de fecha 15 de marzo de 2021 dictada en el rollo de apelación 21179/2019 .
16.- En la sentencia de esta sección nº 414 de fecha 15 de marzo de 2021 , que ha devenido firme ( auto del TS de 21 de junio de 2023 ), se recogen las siguientes consideraciones fácticas de interés: 1.- La Sra. María Teresa obtuvo permiso de la comunidad de propietarios demandada para modificar el tejado en un trozo de la parte que cubre su propiedad, accediendo al desván desde su vivienda, pero no para realizar un levante subiendo la cubierta, a fin de hacer el desván habitable, actuación ésta que realizó de manera clandestina. 2.- Haciendo suyas las consideraciones del informe de la arquitecta Sra. Crescencia, concluye que cuando el presidente de la comunidad de propietarios demandada instó a la Sra. María Teresa a la paralización de las obras, se habían ejecutado únicamente las obras referidas en el proyecto de reforma de la cubierta en la zona correspondiente a la vivienda de ésta y a fecha de emisión de su informe seguía siendo necesario cumplir con las disposiciones de la ITE en relación a la reparación de los daños detectados en la cubierta, por lo que no puede "extraerse la conclusión que la parte de obra ejecutada beneficie de algún modo a la comunidad de propietarios".
TERCERO.- El art. 1124 CC regula el ejercicio de la acción resolutoria del contrato con base en un incumplimiento prestacional. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, por ejemplo, STS 264/2019, de 10 de mayo ) viene interpretando dicha norma en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) "-que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico", cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso, al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato".
En los contratos "intuitu personae" o "interpersonales", como es el contrato de prestación de servicios de arquitecto, que se caracteriza por un marcado componente de confianza entre las partes, existe un derecho de desistimiento unilateral, lo que conlleva la correlativa obligación de la parte que desiste de abonar las indemnizaciones correspondientes si se contraviene lo pactado, o la misma sea maliciosa, abusiva o contraria a la buena fe. Ahora bien, de existir justa causa para resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art.1124 CC , no estaríamos ante un supuesto de desistimiento unilateral que dé lugar a indemnización. La sentencia de instancia entiende que el presente supuesto existió justa causa para resolver ambos contratos, consideración que compartimos.
Por lo que respecta a las obras de reparación de la cubierta, consideramos que la actuación profesional del Sr. Hilario puede calificarse cuando menos como deficiente a la luz de las circunstancias que han resultado acreditadas. En primer lugar, el informe de la ITE no dictaminaba que fuera preciso la demolición de la cubierta, planteaba simplemente la contratación a medio de plazo de los servicios de un Técnico para realizar un informe de patologías que dictaminase las actuaciones recomendadas y paliativas y la realización de un mantenimiento adecuado de la cubrición y elementos de recogida y evacuación de agua. Sin embargo, la propuesta del Sr. Hilario fue la rehabilitación de la cubierta con arreglo a un presupuesto de ejecución material presupuestado en 20.798,81 €, que días después se incrementó sin explicación alguna hasta los 70.592,98 €, esto es, en más de un 230%. Y, en segundo lugar, el encargo lo recibe el Sr. Hilario de la comunidad de propietarios demandada tras consultarle su presidente por razón de su capacitación profesional y conocimiento sobre la cuestión y en la confianza de que su actuar se guiaba por el interés de la misma. Sin embargo, la actuación del Sr. Hilario respondía al interés de su mujer, propietaria del piso DIRECCION001 del inmueble, y al propósito de ésta de realizar un levante para poder habilitar el bajo cubierta no habitable como vivienda, extremo que entendemos era conocido por él, puesto que era el marido de la promotora de la obra, autor del proyecto de obra que no obtuvo licencia del ayuntamiento en lo referido a la elevación parcial de la cubierta, y fue la persona que, en representación de su mujer, con anterioridad a ser contratado por la comunidad de propietarios demandada-apelada para la realización de las obras de rehabilitación de la cubierta, interesó la anulación de dicha licencia, pues su propósito era solicitar una licencia de obra mayor, como efectivamente así se hizo. Por consiguiente, es evidente que se daba una situación de colisión entre el interés propio del Sr. Hilario, que actuaba defendiendo el interés de su esposa, y el interés de la comunidad, lo que condicionaba su independencia y suponía una situación de incompatibilidad que le debiera haber llevado a no proponer a la comunidad una actuación que era no estrictamente necesaria y excedía de la intervención recomendada por la ITE. Por último, tal y como consigna la sentencia de esta sección nº 414 de fecha 15 de marzo de 2021 dictada en el rollo de apelación 21179/2019 , cuando el presidente de la comunidad de propietarios demandada instó a la Sra. María Teresa a la paralización de las obras, se habían ejecutado únicamente las obras referidas en el proyecto de reforma de la cubierta en la zona correspondiente a la vivienda de ésta, sin que pueda "extraerse la conclusión que la parte de obra ejecutada beneficie de algún modo a la comunidad de propietarios".
Por todo ello, ni era precisa la elaboración de un proyecto de rehabilitación de la cubierta del inmueble en los términos en que se hizo, siendo su contratación inducida por el Sr. Hilario por sus propios intereses y, más en concreto, por los de su esposa de habilitar el bajo cubierta no habitable como vivienda, ni la actuación desarrollada por el demandante-apelante ha beneficiado a la comunidad de propietarios.
Por lo que respecta a las obras de instalación del ascensor, entendemos que ha existido una evidente falta de profesionalidad en la dirección de las obras por parte del Sr. Hilario quien, obviando el contenido del proyecto de ejecución y del presupuesto de instalación del ascensor, sin informar de ello al promotor de la obra (la comunidad de propietarios demandada-apelada) impuso a ASCENSORES MUGUERZA, S.A. una actuación que no estaba contemplada en los mismos (elevación de la salida a cubierta 2,5 metros respecto de la cuota existente), apercibiéndole que, de no hacerlo, debería abandonar la obra (testifical Sra. Salvadora, grabación acto de juicio, minuto 50), lo que implicó que ésta se acomodara a las indicaciones de la dirección facultativa de la obra y la ejecutara generado un sobrecoste innecesario para la comunidad de propietarios (ejecución del levante y posterior demolición). Esta actuación del Sr. Hilario ordenando la ejecución de trabajos no previstos en el proyecto en beneficio de un familiar, y en perjuicio de la comunidad de comunidad de propietarios sin informar a ésta de su propósito y con el sobrecoste que ello implica para la misma, quiebra el estándar mínimo de conducta que un profesional debe seguir en la realización de su trabajo, lo que constituye un incumplimiento grave por su parte que justifica y ampara, tanto la decisión de la comunidad de propietarios demandada-apelante de resolver la relación contractual, como de no abonar los honorarios devengados por la labor profesional desarrollada hasta entonces.
Por último, la cantidad de 78,25 €, reclamada en concepto de reembolso de derechos de intervención colegial satisfechos por la obra de instalación del ascensor no se encuentra justificada, pues se desconoce a qué obedece. La documentación acreditativa aportada con la demanda únicamente demuestra que el Sr. Hilario efectuó en 2018 tras la resolución del contrato dos ingresos de 65,67 € y 12,58 €, respectivamente, en la caja de arquitectos, pero se desconoce a qué expediente corresponden (a diferencia de los derechos de intervención colegial satisfechos por la rehabilitación de cubierta).
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario y confirmar en su totalidad la sentencia impugnada.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que se impongan a la parte apelante las costas derivadas del mismo.
QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular
