Sentencia Civil 499/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21325/2022 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

La Comunidad de propietarios de DIRECCION000, de Hondarribia, se presentó, en fecha 15 de marzo de 2017, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Irún, demanda de juicio ordinario por reclamación de cuotas de la propiedad horizontal, distinguiendo en su reclamación entre los distintos codemandados.

-Frente a Tamara, Millán, Rodrigo, Raúl, Gregorio, y Adriana, reclamaba la suma de 17.608,72 euros, en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION001.

-Frente a Socorro, Marí Trini, Aquilino, Tomasa, Lorenza, Nazario, Felicisima, Ángel Daniel, Elena, Pedro Jesús y Adriana reclamaba la suma de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION002.

-Frente a Paloma, Gervasio, Adriana y Mateo reclamaba la suma de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION003.

-Frente a Camila, Fátima, Abel, Alberto, Concepción, Adela y Adriana reclamaba la suma de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION004.

-Frente a Adriana reclamaba la suma de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION005.

-Frente a Adriana reclamaba la suma de 16.668,79 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION006.

-Y frente a Comercial Viconvi S.L. solicitaba la condena a la suma de 25.865,84 euros en la condición de copropietaria de una cuota indivisa de las parcelas DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION004 y de la totalidad de la parcela DIRECCION007, correspondiendo dicha cantidad a los siguientes extremos:

La suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION001.

La suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION002.

La suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION003.

La suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION004.

La suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION005.

La suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION006.

Y la suma de 3.695,12 euros de forma solidaria con el resto de copropietarios de copropietarios de la parcela DIRECCION007.

También se interponía la demanda frente a Heraclio y Felisa, aunque después de que éstos contestaron, alcanzaron acuerdo transaccional, extrajudicial, y la parte actora solicitó la homologación del acuerdo lograado con estos demandados, y que fuesen apartados de la reclamación inicialmente formulada, como así se resolvió en auto de Juzgado de 2 de febrero de 2022.

Paloma, Gervasio, Mateo y LOS SUCESORES DE Rodrigo fueron objeto de declaración en situación de rebeldía procesal por medio de diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2018. Todos los demás 22 codemandados, 21 personas naturales y la persona jurídico- mercantil, comparecieron en tiempo y forma, bajo una misma representación y defensa, resistiendo las pretensiones de la demanda.

Alegaron las cuestiones procesales de litispendencia, cosa juzgada y excepción procesal en el modo de interponer la demanda, que fueron solventadas en la audiencia previa; la falta de legitimación activa de la Comunidad, por no ostentar la condición de comunidad de propietarios, sino tener el carácter de "Asociación", cuya disolución está acordada por sentencia firme; la falta de legitimación pasiva de los codemandados opuestos, al no formar parte de la comunidad sobre la base de lo expuesto anteriormente, y al no haber sido convocados correctamente a la celebración de las juntas de los acuerdos; y en fin, por no caber una nueva reclamación, al haber sido ya dictada una resolución firme frente a Comercial Viconvi S.L., habiendo precluido la posibilidad de dirigirse frente a los ahora codemandados.

El curso del proceso estuvo suspendido por prejudicialidad penal, en virtud del auto de 29 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado, y que fue revocado por auto de esta Sección de 9 de febrero de 2021, que desestimó la solicitud de suspensión, y acordó la continuación del procedimiento, con expresa condena en costas.

Nuevamente solicitó la suspensión, esta vez por prejudicialidad civil, Comercial Viconvi S.L., siendo denegada por auto del Juzgado de 14 de octubre de 2021. Comercial Viconvi S.L. había sido declarada en concurso necesario de 19 de julio de 2018, precisamente por solicitud de la Comunidad actora, aduciendo un crédito exigible e impagado de 111.308,80 euros.

Celebrado el acto del juicio el 14 de junio de 2022, se dictó sentencia de 24 de junio siguiente íntegramente estimatoria de la demanda, con condenas a que los codemandados referidos pagaran a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000, de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION001, así como los intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución; de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION002, más sus intereses legales; de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION003, más sus intereses legales; de 17.608,72 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION004, más sus intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución; de 16.668,79 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION005, más sus intereses legales; de 16.668,79 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION006, más sus intereses legales; y respecto de las reclamaciones comprendidas entre la fecha de dictado de la sentencia 65/2016, de 6 de julio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Irún, en el seno del juicio ordinario 147/2014, y la fecha de interposición de la demanda, condenó a Comercial Viconvi, la Sra. Tamara, el Sr. Millán, el Sr. Rodrigo, el Sr. Raúl, el Sr. Gregorio, y la Sra. Adriana, de forma conjunta y solidaria, a abonar la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION001, más sus intereses legales; Comercial Viconvi S.L., la Sra. Socorro, la Sra. Marí Trini, el Sr. Aquilino, la Sra. Tomasa, la Sra. Lorenza, el Sr. Nazario, la Sra. Felicisima, Ángel Daniel y Elena, y la Sra. Adriana, de forma conjunta y solidaria, a abonar la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION002, más sus intereses legales; a Comercial Viconvi S.L., la Sra. Paloma, el Sr. Gervasio, la Sra. Adriana, y el Sr. Mateo, de forma conjunta y solidaria, a abonar la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION003, más sus intereses legales; a Comercial Viconvi S.L., la Sra. Camila, la Sra. Fátima, el Sr. Abel, el Sr. Alberto, la Sra. Concepción, la Sra. Adela y la Sra. Adriana, de forma conjunta y solidaria, a abonar la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION004, más sus intereses legales; a Comercial Viconvi S.L. y Adriana, de forma conjunta y solidaria, a abonar la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION005, más sus intereses legales; a Comercial Viconvi S.L. y Adriana, de forma conjunta y solidaria, a abonar en la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION006, más sus intereses legales; y a Comercial Viconvi S.L. a abonar la suma de 3.695,12 en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la parcela DIRECCION007, más sus intereses legales. Con condena en costas a la parte demandada.

La representación de los codemandados personados ha interpuesto recurso de apelación, y la Comunidad demandada ha formulado escrito de oposición.

Habiéndose solicitado por los recurrentes la práctica en esta segunda instancia de la prueba documental, ya propuesta en la audiencia previa, y la unión del Decreto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Irún de 14 de julio de 2022, el auto de la Sala de 16 de noviembre de 2022 dispuso haber lugar a la unión reclamada al Rollo, motivando: "Desde un punto de vista práctico siempre será mejor su unión sin perjuicio de que resulte ello ineficaz o ajeno a que entendiendo su contenido fundamental su previa desestimación nos haga fallar sin poder tenerlas en cuenta".Recurrida en reposición dicha resolución por la defensa de los codemandados comparecidos, fue desestimado el recurso por el Tribunal en auto de 7 de febrero de 2023.

Incorporados los documentos de los codemandados al Rollo, solicitó la Comunidad actora un traslado para pronunciarse sobre los mismos, lo cual rechazó la providencia del Tribunal de 17 de octubre del 2023, por carecer de previsión en la norma procesal, y haber ya manifestado la parte su posición al respecto de los documentos en el trámite del recurso de reposición.

SEGUNDO.- Admisibilidad de los recursos de apelación

Pone de manifiesto la parte apelada, que el recurso de apelación debiera ser inadmitido por defecto de la consignación de las cuotas comunitarias objeto de la condena.

Es lo cierto que en esta segunda instancia se ha resuelto sobre la proposición de la prueba de los recurrentes, y el Juzgado admitió el recurso de apelación de nueve codemandados, después de que estos manifestaran haber consignado diversas cifras, y constaran determinados abonarés en la cuenta bancaria de consignaciones, pero las formas y plazos procesales no se generan ni se extinguen por las resoluciones interlocutorias, sean secretariales o del tribunal, sino que su base es de filiación rigurosamente legal.

La defensa de la Comunidad actora plantea la inadmisión del recurso de apelación, dado que las apelantes, en el plazo legal para interponer el recurso de apelación, ni han pagado, ni consignado la cantidad a la que ha sido condenada en la sentencia de instancia, infringiendo así lo dispuesto en el art. 449.4 LEC en el que se dispone que "en los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, ...si, al interponerlo, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria ...", y sin que pueda conforme al art. 449.6, en relación con el 231 LEC, subsanarse, pues en tal sentido se manifiesta la doctrina de las Audiencias, ya que lo que sí se puede subsanar es la acreditación, justificación o prueba documental de haberse realizado en tiempo la consignación o el pago, pero no el cumplimiento tardío o extemporáneo de la condición jurídica misma, pues sería tanto como prorrogar un plazo improrrogable para su cumplimiento, exartículo 134, por tanto, en el caso de autos, considera estarse ante un defecto insubsanable que impide la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto.

Los recurrentes son (1) Lorenza, (2) Felicisima, (3) Adela, (4) Nazario, (5) Tomasa, (6) Socorro, (7) Aquilino, (8) Adriana y (9) Marí Trini; aunque las obligaciones de pago de cuotas comunitarias a cada uno se establecen, como corresponde a obligaciones ob rem,para cada cotitular de las parcelas a las que se refiere la reclamación de la Comunidad de propietarios, nos. DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION005, DIRECCION003, DIRECCION006 y DIRECCION004, y en todos los casos se condena de modo conjunto y solidario a los cotitulares de cada parcela, y por lo tanto, de cada deber de pago. Así, pues, aunque el recurso es uno, cada recurrente ha sido condenado al pago de una cantidad líquida por cuotas comunitarias, que ha de ser pagada o consignada, a fin de habilitar subjetivamente su recurso. Comoquiera que los condenados, lo son solidariamente, por cada parcela, ha de repasarse qué consignación se documenta para cada una.

En cuanto a la parcela DIRECCION001, solo recurre Adriana, constan ingresos que suman 6.079,21 euros (4.370,90 + 1.408,70 +295,61), y puesto que la condena es de 17.608,72 euros, obviamente no acredita consignar la deuda líquida. Pudieran consignar otros codeudores solidarios, pero no aparece ninguno. Los abonarés en cuenta indican que se ingresa por un porcentaje del total, cuando la condena es solidaria por dicho íntegro, y ningún otro obligado, sea recurrente o no, haya ingresado.

Por lo que hace a la parcela DIRECCION003, igualmente solo recurre Adriana, se dice en el escrito de 28 de julio de 2022, que se han abonado 1.408.70 y 295,61 euros, 1.704,31 euros, y como la condena solidaria es de 17.608,72 euros, ocurre lo mismo que la parcela precedente.

Asimismo, apela Adriana por la parcela DIRECCION005, y consigna 1.629,11 euros (1.333,50 + 295,61), aunque la condena es de 17.608,72 euros.

Para la parcela DIRECCION004 recurren Adela y la repetida Adriana, ésta consignó 1.408,70 + 295,61 euros (1.704,31 euros), y otros copropietarios no recurrentes, consignaron diversas cantidades: 6.562,35 + 2.187,45 + 4.373,90 + 1.408,70 + 295,61 euros. La suma de todas las cifras no alcanza la deuda líquida de la condena, de 17.608,72 euros.

Y de cara a la parcela DIRECCION006, los justificantes de consignación de la única deudora, la recurrente Adriana, suman 1.629,11 euros (1.333,50 + 295,61), cuando la deuda líquida de la condena es de 16.668,79 euros.

Ahora bien, en cuanto a la parcela DIRECCION002, la suma de la condena íntegra del fallo, de 17.608,72 euros, se justifica consignado por los recurrentes Socorro, Marí Trini y Aquilino, Tomasa, Lorenza y Nazario, y Felicisima,puesto que consta ingresado el 26 de julio de 2022, al documento virtual 177 del expediente electrónico.

Del pago o consignación de las cuotas líquidas de la condena se presenta como imperativa obligación de la parte apelante la acreditación o consignación de la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria al momento de presentación del escrito de interposición del recurso de apelación, cual expresamente impone el precitado art. 449.4 LEC, sin cuyo requisito no se puede admitir a trámite el recurso de apelación pretendido, sin que dicha sanción pase por constituir un formalismo desproporcionado, al representar una exigencia esencial para el acceso y la sustanciación de los recursos, teniendo señalada la jurisprudencia que los casos en que se adopten decisiones judiciales de inadmisión del recurso de apelación por no llegar a constituir la consignación impuesta la parte apelante forman parte de la legalidad ordinaria, sin que constituyan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: STC 197/2005.

Es cierto, no obstante, que, en cualquier caso, según prevención contenida en el apartado 6º de la norma procesal comentada, se impone que antes de proceder a rechazar de plano el tribunal unipersonal la preparación del recurso de apelación por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad a que nos acabamos de referir, cuando el recurrente manifieste su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no lo acredite documentalmente, el tribunal podrá acordar que se subsane el defecto cometido, norma ésta ha de ser puesta en relación con el art. 231 LEC, y que encuentra su fundamentación en la reiterada doctrina jurisprudencial sentada desde antiguo ( SSTC 90/1986, 46/1989, 62/1989, 95/1989, 212/1990, 31/1992, 87/1992, 115/1992, 130/1993, 214/1993 y 344/1993), de la interpretación favorecedora del derecho al recurso determinando la proporcionalidad que debe existir entre el requisito omitido y la sanción. Ahora bien, esta tesis, no es de alcance y aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto la posibilidad subsanatoria que admite la Ley se da -y en realidad, en la primera instancia, no después de dos años en la segunda-, para los casos en los que en el escrito de interposición del recurso de apelación se manifieste la voluntad de consignar, omitiéndose la acreditación documental del pago, es decir, posibilitando la acreditación justificativa ulterior de haberse consignado la cantidad correspondiente en tiempo hábil, excluyéndose cuando se haga con posterioridad. Extremo éste que, si no ha sido tenido en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia, admitiendo la interposición del recurso, puede ser tratado por la Audiencia Provincial con posterioridad, pues las causas de inadmisión pasan a convertirse, en fase de apelación, en causas de desestimación apreciables, incluso, de oficio, siendo que en esta línea reiterada y conocida jurisprudencia que viene distinguiendo entre el requisitos de la consignación (o satisfacción) y el de su acreditación, y así en tanto el primero debe estar cumplido al tiempo de interponerse el recurso y su incumplimiento es insubsanable, la acreditación del cumplimiento del mentado requisito puede no estar hecho en el momento indicado, en cuyo supuesto es dado poder subsanar tal omisión al amparo de lo previsto en el artículo 449.6 LEC.

Y en el caso presente, la defensa de los apelante produjo un escrito, de 28 de julio de 2022, en el que describe los pagos e ingresos de los copropietarios por parcelas, y al margen de que aquellos de los que manifiesta tener justificantes, efectivamente los tengan en los autos, y de que copropietarios que consignan no están entre los apelantes, aunque como deudores solidarios aprovechen los pagos en interés de codeudores, se manifiesta: "El resto de personas, han realizado el ingreso directamente, pero no tenemos el justificante".Ello obviamente no puede servir de acreditación de ingreso alguno, y más allá, resulta indicativo de la intención de los apelantes de no acreditarlo, sabedores de que las cantidades que hemos sumado no se demuestran pagadas o consignadas. Es así que, aunque la propia norma prevé la subsanación del defecto cometido por la omisión del requisito legal, de acuerdo con lo prevenido en el citado art. 449.6, en relación con el art. 231 LEC, si bien cabe subsanar la falta de acreditación documental del cumplimiento en plazo del requisito expresado, no es posible sanación alguna cuando la consignación o el pago no se ha hecho tempestivamente o se ha realizado en cuantía desproporcionadamente insuficiente.

Verdad es el llamado "efecto expansivo" del recurso, recogido en una abundante jurisprudencia que aparece resumida en la STS de 5 de abril de 2016 (JUR 2016, 75819), que lo expone copiando lo dicho por la STS de 4 de octubre de 2011 (RJ 2011, 6703): "El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal".Y la Sala I TS aplica esta doctrina sobre el efecto expansivo del recurso no solo a los casos de indivisibilidad, que son los típicos de litisconsorcio pasivo necesario, sino también a los de solidaridad, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1.141, 1.148 y concordantes CCiv. Y ello incluye los casos de solidaridad impropia, que nace con la sentencia, de empleo en nuestro asunto, pero que se produce dentro de la cotitularidad dominical de cada una de las parcelas.

Es así, que los recursos de apelación respecto de las parcelas nos. DIRECCION001, DIRECCION005, DIRECCION003, DIRECCION006 y DIRECCION004, como debieron ser inadmitidos, por la consignación "corta" del importe líquido de la condena, sin acreditación de otros pagos en plazo, han de venir desestimados in limine,únicamente procede conocer del recurso de apelación por la parcela DIRECCION002, por los recurrentes (cinco copropiedades), de Socorro, Marí Trini y Aquilino, Tomasa, Lorenza y Nazario, y Felicisima, en tanto que es el único con la consignación correcta y documentada.

No se oculta que, salvo para cuestiones de orden público procesal, y aquéllas en que existen causas subjetivas de ilicitud para una concreta parte recurrente, difícil será calibrar una ilicitud del cobro de las cuotas comunitarias para cinco copropiedades de una parcela de la Comunidad, cuando el resto de copropietarios de las implicadas en el proceso estén consentidas como lícitas, e inatacada su exacción.

TERCERO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, procedentes de la documental, pueden ser resumidos en:

1.- En 1975 se constituyó la Asociación de Propietarios de DIRECCION000, cuyo objeto se encontraba eminentemente adscrito a cumplir con la finalidad de conservación de los bienes y los elementos comunes en un determinado ámbito territorial, cuyos estatutos constan al documento núm. 32 de los acompañados con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

2.- En fecha 18 de diciembre de 1999 se acordó la constitución de la comunidad de propietarios demandante, Comunidad de propietarios de DIRECCION000, y la aprobación de nuevos estatutos de la comunidad, según consta en el documento núm. 16 de los acompañados con la demanda, al que también se hace aquí expresa remisión.

3.- La entidad demandante utilizó primitivamente el término asociación, en razón que las operaciones efectuadas con la empresa suministradora de agua precisaban de una persona jurídica con actividad económica, dado que la urbanizadora anterior había acordado la transferencia de la concesión en favor de ésta, aunque las cantidades adeudadas (facturas y nóminas) eran satisfechas por las cuentas de la Comunidad, la cual se nutría de las diferentes aportaciones de los copropietarios.

4.- La mayor parte de los copropietarios codemandados se opusieron a abonar las cuotas de la "asociación (...) a la que no pertenecemos y las decisiones que en esta asamblea se adopten, no nos incumben por la no pertenencia a la misma".

5.- Previa convocatoria con el siguiente orden del día: "Nombramiento cargos comunitarios, votación si procede. -Lectura cuentas ejercicio 2016, votación si procede. -Aprobación presupuesto cuotas 2017. -Consumo eléctrico de zonas comunes, votación si procede. -Ruegos y preguntas";el 27 de febrero de 2017 se celebró junta general ordinaria de la Comunidad actora.

6.- Las sumas reclamadas frente a todos los copropietarios/personas físicas abarca la totalidad de las sumas certificadas como adeudadas, de conformidad con la Junta de 25 de enero de 2017, según lo constante al documento núm. 8 de los acompañados con la demanda, al que se hace remisión.

7.- Por demanda de la Comunidad actora frente a Comercial Viconvi S.L., se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Irún, de 6 de julio de 2016, juicio ordinario 147/2014, fue condenada la mercantil demandada a abonar la suma de 111.308,80 euros, siendo esta cantidad la reclamada al tratarse de la correspondiente de las siete parcelas de las que figuraba como titular ( DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION007 y DIRECCION006).

La relación de hechos, no por lo directamente reflejado en la sentencia apelada, sino por la referencia a antecedentes judiciales, pudiera ser más extensa pero, por ello mismo, no es necesario transcribir más detalles, puesto que precisamente han precedido tanto cuento de procesos previos, de excelente extensión e profundidad.

El recurso de apelación alega la vulneración de arts. 120.3 y 24 CE, aparentemente por haber hurtado la sentencia recurrida pronunciarse sobre ciertos argumentos de los demandantes, o remitirlos a lo fallado en sentencias firmes antecedentes que, según la versión recurrente, dejaron de tomar en consideración de sus razonamientos, si bien en la justificación de este alegato se habla de la falta de atención a ciertos hechos controvertidos. Con lo que no queda claro si se aduce un vicio procesal de la sentencia por incongruencia omisiva o una deficiente valoración probatoria, al no hacerse referencia a determinados datos. La mención reiterada sobre que la sentencia no entra a valorar los argumentos o motivos de los actores, por rechazados en procesos previos entre las mismas o semejantes partes (la misma Comunidad de propietarios, y los mismos u otros copropietarios), al referirse a los hechos controvertidos, abona la confusión.

En el plano fáctico el tribunal de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir ( STS de 3 de julio de 1997). Aunque el sistema de apelación limitada, supone que la revisión de un error valorativo se circunscribe al que sea denunciado expresamente en el recurso de apelación, sin introducción de cuestiones nuevas, y dentro de los términos fijados por el apelante. Y uno de los condicionantes generales de estos términos consiste en la relevancia o transcendencia de un relato de hechos para la decisión del litigio.

Los recurrentes plantean su tesis de lo que se pedía en la demanda y se arguyó en la contestación, y proceden a una larga crítica de la sentencia, cabalmente lo que no debe ser un recurso de apelación en el plano de la versión de hechos, sino la exposición precisa y argumentado de los pretendidos errores padecidos por la sentencia de primera instancia, identificándolos concretamente, expresando cuáles son los hechos que deben retirarse, añadirse o modificarse respecto del relato judicial, sin operar como si el juicio no se hubiera desarrollado.

La sentencia de apelación civil de esta Audiencia provincial de Gipuzkoa, entonces Sección Tercera, de fecha 13 de julio de 2013 (Rollo Apelación 3213/2013), entre la actora Comunidad de DIRECCION000 y Viconvi S.L., al margen de que imponga una verdad judicial, sin posibilidad alternativa, recoge una valoración probatoria esmerada, en un segundo grado jurisdiccional, corroborando la valoración del procedimiento del Juzgado, sobre el material documental y de fuente de prueba personal, de tal manera, que decanta un histórico, en cuanto a lo que existió o no existió. Y repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica negar la legitimidad valorativa de la sentencia de primera instancia, cuando se alinea con la resolución previa firme, en cuanto a que los hechos ocurrieron y no ocurrieron, en coincidencia. Ello se afirma en la conocida doctrina, que arranca de la STC 62/1984, de 21 de mayo, elaborada por la Sala I TS en SSTS 144/2007, de 7 de febrero; 963/2011, de 11 de enero de 2012; o 537/2013, de 14 de enero de 2014, que niega la posibilidad lógica de que los hechos, positivos o negativos históricos, se contradigan en las resoluciones judiciales firmes, aunque sean de distintos órdenes jurisdiccionales, y aunque no se conciten las identidades propias de la cosa juzgada, siempre que no se trate de una quaestio iuris,esto es de que la contradicción proceda de la perspectiva jurídica disímil proyectada sobre los mismos hechos. De la STC 192/2009, de 28 de septiembre, obtenemos que si se admitiera que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron para el Estado, se afrentaría el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) , y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

Claro que la sentencia del Juzgado de Irún se sujeta al escrutinio de este Tribunal, y éste no desembocará en una sentencia firme necesariamente, por lo que la predicha doctrina impone que la prueba practicada en el acto del juicio, explícitamente señalada por el recurrente, apunte algo diferente a lo revisado en el procedimiento previo, y que fije de modo patente un dato que se haya omitido, se haya agregado, o se haya adulterado. Caso contrario, no puede admitirse una aberratio facti.

Siendo que no se detectan las pretendidas tachas de falta o equivocación en la valoración de los hechos, el contenido esencial del recurso de apelación, dado que la longitud del recurso se basa en la repetición, y es correlativa a la percepción de que el planteamiento de la demanda en el orden fáctico ha sido del todo correcto, lo cual provoca el deseo desbordante de atribuir el error al magistrado sentenciador, que se limita a atender a lo que eran los elementos fácticos de la causa de pedir de la demanda, con independencia de lo que se dijera en la audiencia previa sobre hechos controvertidos, o de lo que se verifica después que debió ser.

CUARTO.- Inexistencia de cosa juzgada negativa o de preclusión procesal

La demanda ejerce una acción de reclamación de la contribución a los gastos de comunidad de propiedad horizontal frente a los titulares de ocho parcelas, sin que sea controvertido que los gastos generales integrados en los documentos contables hayan sido efectivamente abonados por la entidad actora,

Los recurrentes aducen la cosa juzgada material negativa, sosteniendo precisamente que se debate, no que la acción ejercitada sea frente a deudores solidarios, sino opinando que, si se ha ejercitado la acción en un proceso judicial previo, en que ha recaído sentencia firme, pueda volver a reclamarse esa misma cantidad en un proceso posterior a otros cotitulares de la parcela.

Ciertamente, si se demandó por la Comunidad actora a Comercial Viconvi S.L., y fue condenada por la suma de 111.308,90 euros, correspondientes a la deuda de gastos devengados hasta el 31 de diciembre de 2015 (precisamente el crédito en base al que solicitó la actora el concurso necesario de dicha sociedad mercantil), sin discutir la condición de responsables solidarios de los copropietarios, en la petición de la demanda y en la condena del presente litigio, puede perfectamente demandarse por el mismo crédito a los codeudores, sin que pueda invocarse ese vínculo de Derecho público procesal que es la cosa juzgada negativa, por la sencilla razón de que, al margen de la prosperabilidad de la acción ejercitada, no existe identidad del lado de los sujetos pasivos.

Firme la sentencia que resolvía la reclamación frente a Viconvi, esa sentencia despliega eficacia de cosa juzgada material de art. 222 LEC, en sentido negativo, respecto de las pretensiones interesadas en este segundo proceso, que se apoyen en los mismos hechos y fundamentos jurídicos, pero solo para las mismas partes. Porque en la cosa juzgada negativa tienen que concurrir las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal. La norma positiva, secundando doctrina de siempre, previene que "lo resuelto con cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuanto en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

También se acude en el recurso de apelación a la perspectiva de la preclusión procesal, que no es cosa juzgada, y por lo tanto, una alegación que no se integraba en la contestación de la demanda, afirmando que la Comunidad actora debiera haber hecho valer -bajo pena de preclusión- la pretensión interpuesta en su día frente a Comercial Viconvi, sobre el resto de copropietarios.

Como cuestión nueva en segunda instancia merecería directo rechazo, aunque si se entendiera, en favor de la efectiva tutela judicial que se trata de un prisma diferente de indicar la inviabilidad de reiterar una misma controversia, de todas las maneras, tampoco tendría aplicación la regla de art. 400.2 LEC, que establece la exigencia de ejercitar en un proceso los hechos y fundamentos jurídicos existentes al tiempo de promoverlo sin que puedan alegarse en otra posterior so pena de que le sean aplicados los efectos de la cosa juzgada, cuando no se discute que la responsabilidad de los copropietarios del elemento de propiedad horizontal es solidaria.

No hay ninguna censura del carácter solidario de la condena, de cada titular de copropiedad horizontal en determinada parcela (aquí solo nos fijamos en una, la DIRECCION002, única por la que se ha recurrido eficazmente). Y es una doctrina de apelación firmemente extendida, que las deudas acordadas en junta general de propiedad horizontal como obligación de pago de los gastos generales en la comunidades regidas por la LPH, es solidaria ( SSAP Madrid -14ª- de 21 de septiembre de 2015, JUR 2015, 244400, y - 8ª- de 13 de diciembre de 2018, AC 2019, 213, que citan las SSAP -4ª- Málaga de 8 de octubre de 1997, Barcelona -18ª- y - 16ª- de 6 de abril de 1999 y 7 de julio de 2000, Granada -3ª y 4ª- de 12 de julio y 5 de julio de 1999), puesto que, al ser único el objeto de la obligación resulta indivisible, sin poder forzarse a la Comunidad a recibir por partes la prestación, arreglada a la cuota de participación (origen y concreción se encuentra en los arts. 5 pfo 2º y art. 9.1 e) LPH) , obligación propter remo subjetivamente real, de modo que va ligada en cada momento a quien sea el titular del piso o local, y por la tenencia de ese elemento privativo existe una sola deuda para la comunidad, sin perjuicio de la división interna de la misma entre los diversos titulares de aquel elemento privativo. Solidaridad implícita apuntada legalmente, por cuanto se establece la obligatoriedad de designar un representante cuando el piso pertenece a varias personas en pro indiviso, y se instaura también formalmente dicho instituto entre los titulares de la deuda y los antiguos propietarios en los términos de arts. 9 y 21 LPH.

Y la solidaridad de obligados, ya desde el Código de Justiniano- 8.41.28: "generaliter sancimus, quemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unúm. ex his facta alter non liberetur, ita et in fideiussoribus observari",apartándose del sistema procesal romano de la época clásica que vinculaba a la litis contestatio,entre otros efectos, el consistente en la extinción de la obligación objeto del litigio, que se entendía necesariamente novada por la condena que pudiera imponerse al término del proceso, en aplicación de la regla non bis in idem,en cuanto excluyente de la posibilidad de un segundo proceso sobre el mismo objeto (Derecho romano clásico al que parece adscribirse el recurso de apelación, lo sepa o no), pasando por el Code,hasta nuestro art. 1.144 CCiv, hace que el acreedor no sólo puede elegir al deudor solidario, al permitírsele que dirija la demanda contra cualquiera de ellos, contra varios o contra todos, sin tener necesariamente que dividir su reclamación por partes, sino, también, exigir el cumplimiento de toda la prestación a un deudor distinto del primeramente elegido como sujeto pasivo de su pretensión, ya que se da por supuesto que no quedó liberado por la primera reclamación, sino que sigue obligado en el mismo primer plano hasta la total satisfacción del crédito. Ius variationisy ius eligendi,con el límite expreso de que no haya resultado cobrada la deuda por completo -como consecuencia de que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extinguiría la obligación frente a todos: art. 1.145 CCiv- y, además, otro que rige, con carácter general, el ejercicio de los derechos subjetivos, sancionado en el art. 7 CCiv, el cual manda respetar las exigencias de la buena fe y proclama la interdicción del abuso de derecho.

Como en nuestro caso, para que la Comunidad cambie el sujeto pasivo de su reclamación, de Comercial Viconvi a los codemandados de la parcela DIRECCION002, no es menester que medie una renuncia o un formal desistimiento en el primer proceso, ni que se haya hecho excusión de los bienes del deudor anteriormente demandado. Lo primero, porque el trámite de ejecución ofrece medios para denunciar el doble cobro. Lo segundo, porque el beneficio de excusión no lo ostenta deudor solidario, y no hay razón para reconocérselo por haber sido demandado en segundo o posterior término.

No puede haber abuso de derecho por razón de que Comercial Viconvi sea insolvente, ya que precisamente la solidaridad defiende frente a la insolvencia, como no lo hace la mancomunidad de obligaciones (cfr. art. 1.139 CCiv) . La circunstancia de que la sociedad deudora principal hubiera sido declarada en concurso, al producir tal declaración efectos sobre las ejecuciones pendientes contra el patrimonio del concursado, pero no sobre las que se sigan contra el de un tercero, garantiza personalmente la acción de la demanda. Es más, la incidencia de los procedimientos concursales sobre el ius electionisy el ius variandidel acreedor, hoy regulada en el art. 399 TRLC, ha sido tratada por la jurisprudencia desde antiguo, en casos en los que se había aprobado convenio en el concurso de acreedores, la quiebra o la suspensión de pagos, al fin de determinar el alcance subjetivo de los efectos del mismo.

QUINTO.- Comunidad de propietarios que está legitimada activamente frente a los copropietarios titulares de la parcela DIRECCION002 del complejo urbanístico, sujetos pasivos del deber solidario del pago de cuotas

El grueso del recurso de apelación se entrega a un larga y confusa disertación sobre la injusticia que, a juicio de la defensa de los codemandados de la parcela DIRECCION002 de la Comunidad actora, encierran buena cantidad de sentencias de esta Audiencia, en sus Secciones civiles a lo largo del tiempo, las cuales reiteran la existencia y capacidad de la Comunidad de DIRECCION000, así como la legitimación activa para reclamar el pago de las cuotas a los copropietarios, acordadas como atribución correspondiente a los gastos generales de la urbanización.

En lo que puede resumirse todo el lamento de la oposición formal de los apelantes, se sostiene que la Comunidad demandante no existe, y por lo tanto, no son copropietarios que se integren en la misma los codemandados, puesto que los titulares de las DIRECCION008 eran una Asociación, y los codemandados socios, hasta que fue disuelta. La inexistencia de la Comunidad, y la existencia de una persona jurídica asociativa, supone denunciar la falta de legitimación activa de la entidad demandante, puesto que, si no sería capaz procesalmente, no lo sería para el proceso en concreto, esto es, no tendría legitimación activa.

La legitimación activa constituye la posición habilitante para formular contra el sujeto pasivo la pretensión, y en lo que existe debate doctrinal es sobre si debe habilitar en condiciones de que tenga que ser declarada por la jurisdicción la existencia subjetiva del derecho, interés o situación activa que se pretende, lo que vendrá dado por el ordenamiento material (asunto de fondo), o en condiciones de que tengan que ser examinadas por el órgano jurisdiccional en cuanto al fondo (naturaleza estrictamente procesal). Los partidarios de que se repute cuestión material aseveran que lo contrario es dejar superflua la teoría de la legitimación, y los partidarios de que se repute cuestión procesal predican que lo contrario sólo valdría para la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, no para la legitimación por sustitución o extraordinaria, y es contradictorio con hacer viable un control previo a la sentencia.

Aquí se trataría de una legitimación ordinaria, y en lo que no hay debate judicial es en cuanto a los efectos prácticos, y la jurisprudencia moderna, desde por lo menos la anciana STS 269/1997, de 31 de marzo (RJ 1997, 2481), que contiene una exposición que se repite en otras ulteriores, aunque no admite para la legitimación la línea del presupuesto puramente procesal, razona la conexión de ésta con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuración a limine como un condicionante procesal negativo: "...la legitimación se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo".Al ser la condición o cualidad del sujeto que lo vincula con la relación material objeto del pleito, la aptitud activa para poder demandar como parte, circunstancias por las que la cuestión se caracteriza como una cuestión relacionada con el fondo del asunto, y por ello puede y debe ser apreciada de oficio, aunque no esté planteada por las partes ( SSTS 1366/2007, de 28 de diciembre; 659/2014, de 19 de febrero; 176/2018, de 3 de abril; 82/2020, de 5 de febrero; o 561/20, de 27 de octubre).

En definitiva, y sin duda de que una Comunidad de propietarios detenta capacidad para ser parte y capacidad procesal, a través de su Presidente ( arts. 6.1 5º y 7.5 LEC) , en la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, como es el caso de la presente reclamación de las cuotas pendientes por la parcela DIRECCION002, la falta de legitimación se conecta directamente con la falta de acción, por carecer de título, razón u obligación para pretender, constituyendo por ello una cuestión preliminar inseparable de los presupuestos de fondo que deben concurrir para la prosperabilidad de una condena. Esto se dice porque no es la legitimación pasiva una cuestión mero- procesal, en que pudiera conocerse de su fuerza invalidante sin "extensión" a otros deudores solidarios, sino una cuestión previa al fondo, que no cabe ser apreciada para un copropietario de una parcela, y no para otros de la misma, o de distintas parcelas, ya que la copropiedad de las parcelas existe, porque existe la Comunidad de propietarios.

Ocurre que es ya un tema tedioso, por la gran cantidad de resoluciones firmes de este órgano que ha determinado la existencia de la Comunidad de DIRECCION000, y la compatibilidad con que se denominara, en su momento, Asociación de DIRECCION000, y con que ésta se haya disuelto.

Las fundacionales, son nuestras SAP -3ª- 225/2013 AP -3ª- de fecha 13 de julio de 2013 (Rollo Apelación 3213/2013), que precisamente resuelve la reclamación de cuotas a cargo de Comercial Vincovi hasta 31 de diciembre de 2014, de la que se hace ahora reclamación y condena de los codeudores solidarios, que no han pagado; y la SAP -3ª- 347/2015 de fecha 30 de diciembre de 2015 (Rollo Apelación 3406/2014), en que demanda la Asociación DIRECCION009 contra la Asociación de propietarios de DIRECCION000, en que no se declaró que la demandada era una Comunidad de propietarios de hecho, por motivos procesales (incongruencia extra petita),pero se razona extensa y profundamente sobre su regularidad desde los requerimientos administrativos como complejo urbanístico. En estas sentencias firmes se afirma, como hecho probado, que la Asociación ha venido ejerciendo las funciones para las que se constituyó bajo el régimen jurídico de la propiedad horizontal a partir del año 1999, de forma que desde aquella fecha han sido los copropietarios de la Comunidad de parcelas de la urbanización, quienes han venido gestionando y decidiendo todas las cuestiones referentes a los intereses comunes de la urbanización, y si la Asociación subsistió como persona jurídica propiamente dicha careció de funcionamiento material o real como tal Asociación, en cuanto que los fines que con la constitución de dicha Asociación se perseguían han sido asumidos por los propietarios

Por no reiterar innecesariamente argumentos de hecho, en variadas oportunidades, como la apelación subraya (en sentido peyorativo, claro es), el resumen de lo recogido por variedad de sentencias, se corresponde con lo afirmado en SAP -3ª- de 21 de septiembre de 2018 (JUR 2019, 655216):

"Por todo lo cual, y a modo de resumen: 1.- Por junta general ordinaria celebrada el 18 de diciembre de 1999, se acordó la adaptación de los estatutos de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 a la Ley de Propiedad Horizontal reformada, acuerdo éste que no fue objeto de impugnación, ejerciéndose las funciones para las que se constituyó la misma bajo el régimen jurídico de la propiedad horizontal; 2.- Es posible la existencia "de facto" de un régimen de propiedad horizontal, sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la comunidad, como tampoco su inscripción registral; 3.- El hecho de que, como consecuencia de las cesiones efectuadas a favor de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 por parte de Urbanizadora Jaizkibel, S.A. y por la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución 3.2 de Hondarribia de Urbanizadora Jaizkibel sea aquélla la titular de obras de urbanización y redes de infraestructuras, no constituye obstáculo para considerar que en el presente caso nos encontramos ante un conjunto inmobiliario privado sometido al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal; 4.- Si la asociación ha subsistido como persona jurídica propiamente dicha, ha carecido de funcionamiento material o real como tal asociación, en cuanto que los fines que con la constitución de dicha asociación, habiéndose acordado, precisamente, su disolución judicial en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 dictada en el juicio ordinario nº 183/2013 ; 5.- La demandante obra en contra de sus propios actos, pues sostiene la nulidad radical de los apoderamientos por la inexistencia de la comunidad de propietarios en cuyo nombre comparecieron y otorgaron el poder los demandados, pero previamente ha reconocido la existencia de tal comunidad"(la demandante era precisamente Comercial Viconvi S.L.)

La protesta del recurso de apelación sobre las resoluciones judiciales firmes de segunda instancia evoca la cosa juzgada positiva o prejudicial, de la que actualmente contamos con la formulación de art. 222.4 LEC, sobre que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".La STS 307/2010, de 25 de mayo (RJ 2010, 3719) decía: "El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC nº 2069/2000 )"La ratio de la cosa juzgada positiva reside en la coherencia del Estado al impartir justicia, y es complemento de la cosa juzgada negativa ( STS 194/2014, de 2 de abril (RJ 2014, 2168): "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE ".

Ahora bien, como ya se ha hecho constar en nuestra SAP Gipuzkoa -3ª- de 3 de febrero de 2021 (JUR 2021, 207312), y aunque en nuestro asunto, buena parte del objeto resuelto se refiere a cuotas reclamadas a Comercial Viconvi, solidarizadas a los copropietarios de las respectivas parcelas (los de 116 los válidamente recurrentes), no existe identidad de las partes que han litigado con la Comunidad de propietarios en estos procesos precedentes, por lo que la cosa juzgada positiva no juega en sentido propio.

No obstante, como se ha indicado en cuanto a la versión de hechos concretamente, no puede desconocerse la decantación judicial en los elementos fácticos de la causa de pedir de procesos decididos por sentencia firme, cuando no se especifica ningún otro elemento nuevo, discrepante y relevante, y tiene que secundarse lo ya reiterado en numerosas ocasiones, en cuanto a la legitimación activa de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000, remitiéndonos a los razonamientos que han llevado a lo resumido anteriormente. Por un lado, está la coherencia de los poderes del Estado, acuciada cuando se trata del mismo órgano judicial, quien ha resuelto. Y por otro lado, puede aludirse a la jurisprudencia, en un fenómeno más tradicional, que atribuye a la versión judicial de una absolución penal, aunque no produzca cosa juzgada, el efecto de conformar un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados a valorar en unión de los demás elementos de convicción aportados al proceso civil posterior ( SSTS 962/2006, de 11 de octubre, RJ 2006, 6693, 939/2007, de 11 de septiembre, RJ 2007, 4965, 318/2008, de 5 de mayo, RJ 2008, 2947, y 341/2017, de 31 de mayo, RJ 2017, 2492), en una valoración conjunta de la prueba practicada.

Sin nada valorado diferente, lo que al recurso de apelación le parece un contubernio judicial para apreciar lo mismo, motivado con esmero ante una prueba semejante, es precisamente lo que exige la efectiva tutela judicial, la seguridad jurídica ante la Jurisdicción, y la coordinación entre los procesos decididos por resolución definitiva firme, con un objeto similar, y una causa de pedir análoga.

Si partimos de aseverar la existencia, capacidad y legitimación de la Comunidad de propietarios, no hay alegación y prueba de que los cálculos certificados de las cuotas sean erróneo, ni del pago de lo certificado.

Otras alegaciones del recurso de apelación son realmente fútiles:

Se dice que la suma de 3.695,12 euros, adeudada pro Comercial Viconvi, que corresponde a la suma del capital proveniente de gastos desde el 31 de diciembre de 2014, ya definida la condena en proceso anterior, hasta el 31 de diciembre de 2016, y que se aplica por igual a cada parcela, ya ha sido incluida al resto de los demandados dentro de la petición de 17.608,72 euros y 16.668,79 euros que se reclama por cada parcela. Pero no hay ninguna duplicidad, ya que la responsabilidad es solidaria, y en esta cantidad, ajena a la condena antecedente, de 3.695,12 euros, ciertamente está incluida dentro de la deuda total de cada parcela, y así, por lo que aquí puede examinarse, de los 17.608,72 euros correspondientes a la parcela DIRECCION002, a cuyo pago son condenados solidariamente todos los copropietarios (los que apelan y los que no), Comercial Viconvi sólo es condenado al pago de 3.695,12 euros, toda vez que el importe restante (13.913,60 €) ya fue objeto de condena en el procedimiento previo de referencia. No hay duplicidad, lo que Comercial Viconvi no ve como condena actual es porque ya fue condenada a su pago, por anteriores las cuotas a 2014.

También se alega que no procede la condena conjunta y solidaria de todos los copropietarios de la parcela DIRECCION002 (que han sido codemandados), puesto que no se interpuso la demanda contra Comercial Viconvi. A lo que se ha concedido cabal respuesta con el sintético estudio del derecho de elección y el de variación del acreedor de deudores solidarios. Obviamente no cabe exonerar de condena a Comercial Viconvi y acrecer la condena de los otros copropietarios, en lo que sería una evidente reformatio in peius.

Otra alegación asevera que no existe controversia sobre el hecho de que los hoy demandados formasen parte de la Asociación, lo cual es algo irrelevante, ya que no se reclama a los copropietarios por ser socios, que se han convertido en partícipes de la Comunidad, sino por ser copropietarios de parcelas (en este caso, de la DIRECCION002, única por la que se recurre).

Aduce por añadidura el recurso que la cantidad abonada por los codemandados que alcanzaron acuerdo transaccional, los Sres. Felisa, debiera minorar la condena de los copropietarios de la parcela DIRECCION003. Al margen de que es una cuestión de la liquidación en ejecución de sentencia, al condenarse por un crédito solidario, puesto que el único recurso de apelación admitido es de los comuneros de la parcela DIRECCION002, no puede hacerse aquí ningún pronunciamiento al respecto.

Por último, se pretende a estas alturas, el defecto de comunicación del acta de Junta, donde se aprueba la deuda que reclama la Comunidad, puesto que se entregó exclusivamente al representante de Comercial Viconvi, Sr. Germán. Aunque tal cosa, que debió se alegada en la contestación, y no se hizo hasta el acto de la vista, únicamente desvela que los copropietarios de la parcela DIRECCION002 no designaron un representante, como exige art. 15.2 LPH, y de hecho, el representante de Comercial Viconvi, se entendió autorizado por el resto de codemandados, sin que se haya invocado y probado un indefensión efectiva, una vez admitida la demanda y emplazados los deudores, perfectamente sabedores de que hubo un proceso previo, con su correspondiente condena firma.

En cuanto al abuso de derecho en este campo, la STS 10 noviembre 2010 recoge: "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

El abuso de derecho que proscribe el art. 7.2 del CCiv sólo concurre cuando lo que se hace es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, sin que en el presente caso quepa entender que la Comunidad demandante recurrida incurra en tal, al certificar una deuda conforme a las cuotas de participación en la parcela DIRECCION002. No concurren los elementos esenciales para que pueda apreciarse la existencia de esta figura según reiterada jurisprudencia, puesto que no se detecta ningún daño para los demandados por el acuerdo de la mayoría, ni mucho menos su carácter antisocial. Los copropietarios sabían cuál es su coeficiente de participación en la comunidad inmueble, y no se resuelve un proceso de impugnación de acuerdos de la propiedad horizontal, por abuso de los Estatutos.

El recurso de apelación fracasa, y compartimos la solución de la sentencia apelada, lo que determina no acoger el recurso de apelación, y ratificar la estimación de la demanda, según se falló, y en sus propios términos.

SEXTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a las partes recurrentes (tanto los que debieron ver inadmitido su recurso, como el que ha sido desestimado, en cuanto a las obligaciones de pago en la condena de los copropietarios de la parcela DIRECCION002 de la Comunidad).

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.