Sentencia Civil 49/2026 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 922/2023 de 23 de enero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento

El 29 de septiembre de 2022, Luis Enrique, Valle e Jose Antonio presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bergara, contra la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 de Aretxabaleta, en reclamación de la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado en la reunión celebrada con fecha 30 de junio de 2022, que rechazaba la solicitud contenida en el punto 4.1 del orden del día y denegaba la autorización solicitada por los demandantes para la instalación de dos conductos de ventilación desde el local de la planta baja hasta la cubierta del edificio conforme al proyecto presentado; y del derecho de los actores a instalar un sistema de ventilación y evacuación de humos del local conforme al proyecto contenido en el informe del arquitecto técnico Don Victoriano o, subsidiariamente, en la forma más idónea para los intereses de la comunidad de propietarios que acreditara en el proceso.

Comparecida la demandada al emplazamiento para contestar, reclamó la íntegra desestimación de la demanda, por la falta de legitimación activa, por no estar al corriente con la Comunidad de Propietarios cuando se presentó la demanda. Y en cuanto al fondo, la decisión de la Junta celebrada el 30 de junio de 2.022 es conforme a derecho, a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos de la Comunidad de Propietario, no ocasiona grave perjuicio a los copropietarios del local comercial, sino que salvaguarda los elementos comunes y evita perjuicio a la Comunidad de Propietarios, negando que el acuerdo adoptado sea o suponga un abuso de derecho, y en cuyos términos ha quedado planteada la presente cuestión litigiosa.

La sentencia del Juzgado del 16 de junio de 2023, desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, con expresa imposición de las costas procésales causadas en esta instancia a los demandantes.

La defensa de los actores recurrió en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que sea estimada íntegramente la demanda, y la representación de la Comunidad de propietarios dedujo escrito de oposición, en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos, desde la asumida por el juzgador de la instancia acoge desde la postura de las partes, en base a la prueba practicada, cabe sea resumida en el siguiente relato:

1.- Los actores, hermanos Luis Enrique, Valle e Jose Antonio, son nudos propietarios por terceras e iguales partes del local comercial sito en la planta baja del edificio señalado con el número 2 de la calle Durana de la localidad de Aretxabaleta, cuya Comunidad de propietarios es la parte demandada.

2.- En la Junta de Propietarios celebrada el día 30 de junio de 2022 se trató como cuarto punto del orden del día la solicitud formulada por los actores consistente en la concesión de "autorización por parte de la Comunidad de Propietarios de la instalación de dos conductos de ventilación desde el local de la planta baja hasta la cubierta conforme al proyecto técnico elaborado por D. Victoriano, o conforme al proyecto técnico de la comunidad de propietarios que considerase menos gravoso para los elementos comunes".

3.- En la indicada reunión se trató y votó el indicado punto, y siendo la cuota de participación del local de planta baja del 40%, el resto 60% de las cuotas de participación, distribuidas entre las cinco viviendas existentes, votaron en contra, denegándose la autorización, constando el acta al documento núm. 6 acompañado con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

4.- Los actores, como copropietarios del local, desde el día 2 de agosto de 2022, eran sabedores de que debían de abonar el 40% del importe total de la factura que se les presentó por el Presidente de la Comunidad, aunque sin fijar un plazo de pago, correspondiente a los trabajos de reparación en el alero y canalón del tejado y en el veluxdel tercer piso, trabajos que se habían realizado en julio de 2022, y se habían aprobado en la Junta General Extraordinaria de fecha 3 de febrero de 2022, aunque acordando "que el importe exacto a abonar por cada propietario/a y las fechas de abono las determinará el presidente ya que iría en función de los trabajos y de la presentación de la factura a la Comunidad".Liquidaron la factura el 19 de octubre de 2022.

5.- El arquitecto técnico Victoriano suscribe para los actores una Memoria Valorada, que no es un Proyecto, y recoge que lo valorado al respecto de dos conductos de ventilación y evacuación de humos y olores desde el local comercial en planta baja, cumple la normativa urbanística vigente.

6.- El hecho de instalar dos conductos en el interior de la caja de escalera implica un empeoramiento de las condiciones de accesibilidad por la escalera. El conducto de ventilación iría desde el techo de la planta baja hasta la cubierta, es decir, en toda la altura del recorrido de la caja de la escalera, llegando a reducir un poco el ancho útil de la escalera.

7.- La escalera vería reducida la ventilación y la iluminación, puesto que los conductos requieren de un ancho mayor que las posibilidades que ofrece el ojo de la escalera. Se propone un conducto de 43 cm de ancho cuando el ojo de la escalera tiene 36 cm de ancho, teniendo que absorber los 7 cm faltantes por algún sitio, ya sean en un sólo tramo de la escalera, o repartirlos en los dos tramos, es decir, quintando 3,5 cm a cada tramo de escalera. Los conductos sacarían los humos a la cubierta a través del único lucero o ventana que tiene la escalera para ventilar e iluminar, que se cegaría parcialmente.

8.- Como el lucero por el que se pretenderían sacar los tubos, está muy próximo a la ventana de la vivienda bajo cubierta, supondría que entrarían en su vivienda los olores procedentes de la actividad de la planta baja. La idea de hacer más altos los conductos sobre cubierta, chocaría con el límite de altura para las chimeneas.

9.- En la planta baja se desarrolla una actividad de degustación, en la que no existe un obrador y el pan que se trae congelado sólo se calienta. La licencia de que dispone ahora dicho local comercial puede llevar a cabo la actividad que actualmente realiza, pero no podría hacer pan. Los conductos de ventilación que se pretenden realizar darían un nuevo servicio al local de planta baja, pero ninguna utilidad aportaría a la Comunidad de propietarios, en todo caso, implicando una licencia específica porque se modificaría la actividad.

10.- No hay rastros objetivos de la preexistencia de salida de humos del local de planta baja, como los que se proponen, no se han conocido por los copropietarios, ni consta que la Comunidad de propietarios haya nunca ha acordado eliminar, anular o cegar hipotéticos conductos de ventilación.

El recurso de apelación alega una errónea valoración de la prueba del juzgador de primera instancia, aunque por la exigencia del sistema de apelación limitada, la censura fáctica, tiene que aislar el hecho que falta, sobra o debe alterarse, respecto de la versión de la sentencia apelada, señalando cuál es la prueba practicada que llevaría a completar, eliminar o modificar en el sentido postulado.

Condensando para el inmoderadamente extenso recurso de apelación, lo que puede ponderarse, sin generarlo de oficio, como genuina discrepancia fáctica, y que tenga relevancia para alterar el signo del fallo, por un lado, está el relato de los inconvenientes o perjuicios para la comunidad de los conductos proyectados en la demanda en los elementos comunes, y por otro, el de la preexistencia de las salidas de humos y olores del local comercial de los actores.

En cuanto a lo primero, efectivamente, la versión judicial incorpora la opinión informada del arquitecto técnico Valeriano, que fija tres aspectos de afectación de los conductos que propone el arquitecto técnico Victoriano, en el empeoramiento de las condiciones de accesibilidad (i); en la privación de ventilación y de iluminación (ii); y en las emisiones de olores a la vivienda de la bajo cubierta (iii).

En cuanto a lo primero, la accesibilidad empeorada, el apelante prefiere el dictamen del Sr. Victoriano, según es lógico, que hace una medición discrepante del ancho del hueco de la escalera, por relación al diámetro de los conductos, con su patinillo de cubrición. Una cuestión de 3 cm. No hay, en sana crítica, razón poderosa para reformar los números del Sr. Valeriano y la sentencia, ni por el método, ni por el convencimiento experto, pero, en definitiva, tampoco es relevante. La propia exposición de que podría reducirse el calibre de los conductos para que no se reduzca el espacio libre para escalera, ni siquiera un poco, abona, por una parte, que la medida de la Memoria Valorada supera la anchura del vano existente, y por otra, la inadecuación de dicha opinión del Sr. Victoriano, al que se acoge la demanda, puesto que no es admisible pedir autorización para una obra que se valora, y subsidiariamente se pide en otras condiciones, bajo el presupuesto de que la Comunidad autorice, en una especie de argumento circular.

Ahora bien, se coincide con el recurrente en que dibujar esta mengua de espacio libre con la inviabilidad de la instalación de un ascensor, o las dificultades de evacuación en caso de incendio, resulta notablemente exagerado.

Por lo tocante a la desaparición de la ventilación e iluminación, esto es, la condena del ojo de la escalera, que tiene un único lucero en la cubierta, se dice por el informe del Sr. Victoriano que los conductos de ventilación únicamente ocuparían, como máximo, un 25% de la superficie del lucero de 1,74 m2 (2,05 x 0,85). Nuevamente, es algo estéril en la valoración de la probanza, puesto que, si realmente la luz y ventilación no desaparece, sí se reduce en una cuarta parte, y lógicamente si la iluminación y la abertura es escasa, la reducción incrementa la falta en una caja de escalera de pequeñas dimensiones.

Sobre la reducción del tamaño de los conductos, se insiste que no puede pedirse la autorización, ni validarse una opinión pericial que, subsidiariamente, asume otras características, sobre la base de que la Comunidad apruebe la instalación en elementos comunes.

En fin, relativo a los perjuicios para la vivienda DIRECCION001, pertenecen a lo notorio, sin que las opiniones periciales al respecto tengan que contar con determinadas mediciones, sea cual sea el grado de proximidad de los veluxesde dicha vivienda al lucernario del hueco de escalera, estando próximos. Se insiste en que el proceso no tiene por objeto analizar la gravedad de la máxima afectación de los elementos comunes, sino que tal afectación existe. El que se observen varias chimeneas junto al lugar en que saldrían los conductos de ventilación, más o menos cercanas, a los veluxesde la vivienda DIRECCION001, ara el mismo surco equivocado: las chimeneas ya están -probablemente en la obra nueva- y no se enjuician, mientras que los conductos desde el local comercial es algo futurible para lo que se pide autorización comunitaria. Nuevamente, también, el dejar la altura de las salidas de humos desde la cubierta a lo máximo que permita la normativa urbanística, extravasa lo propuesto como proyecto, y supedita la voluntad de la Comunidad a asumir estos nuevos conductos sobresalientes.

En el punto más importante de la preexistencia de los conductos, y con independencia de que el perito Sr. Valeriano manifestara a inmediación judicial que unas salidas de humo no se podrían aprovechar, dada la antigüedad del edificio, y que serían muy reducidos y la mayoría estarían estancos, todo perfectamente lógico, el caso es que la prueba de tales previas salidas corresponde a quien lo afirma, y precisamente pide autorización por referencia a un diseño y plan técnico, que los describe. Y la única prueba no consiste más que una mención escrita en unas obras de reforma de 2015 en el local, que se recoge en los Antecedentes de la Memoria Valorada de Victoriano, sobre que "se vio que dos o tres conductos que disponía el local no estaban. Se vio que dos de ellos estaban anulados en el mismo techo, al parecer desde que se rehabilitó el edificio".Además de que las perspectivas de los dos peritos son compatibles, esto es, que hubiera en algún momento algunos conductos reducidos, no aprovechables, no hay prueba de que existieran conductos similares a los proyectados, ya que no consta esa obra de anulación comunitaria, el testigo Sr. Jesús María no la conoce, y la propia dedicación a una actividad que no los necesita, de un horno pequeño para calentar la masa congelada de pan, es indiciaria de que no existían, por lo menos funcionales.

Por último, en cuanto a las licencias administrativas y sus condiciones, pueden encerrar indicios para aplicar la sana crítica sobre las periciales encontradas, pero no tienen carácter normativo para definir lo común y privativo (fuera del dominio público o el demanio municipal), ni los requerimientos de Derecho privado para la afectación de los elementos comunes.

No es admisible sostener, que como el testigo Jesús María, antiguo Presidente de la Comunidad, declaró que, en respuesta a la consulta urbanística realizada, recayó el Decreto de Alcaldía nº I 22/01179 mediante el cual se resolvía que no existe inconveniente para instalar los conductos de ventilación por el interior del edificio conforme a los planos y memoria presentada (los planos y memoria realizados por Victoriano), de ello se deriva que ningún perjuicio acarrea a la Comunidad o algún copropietario. Para determinar si el perjuicio existe, y su nivel, se practica la prueba en este proceso bajo contradictorio, y la documental del Ayuntamiento, al resolver "sin perjuicio de tercero"no supone que tal perjuicio no exista de hecho, sino que no debe procurarse, y ello es conditio iurisde la licencia.

Conceder, en sana crítica, razón de ciencia y técnica, empleado el mismo método, sin menores cualificaciones, y tendencialmente proclive a la demandada el Sra. Valeriano, como lo es el Sr. Victoriano a la parte actora, que lo recluta, a lo que se ha relacionado, pertenece a la más elemental experiencia.

Ningún motivo serio permite canjear la versión judicial de los hechos, más allá de lo señalado en esta revisión, que no es nueva práctica y valoración, sino legitimación de lo ya practicado y valorado.

TERCERO.- Tutela del elemento común en propiedad horizontal frente a una nueva instalación para el servicio exclusivo de un elemento privativo, que la Comunidad no considera conveniente y afecta al hueco de la escalera y supone una molestia para otro copropietario

Los hermanos Jose Antonio Luis Enrique Valle ejercen, en una comunidad propietarios de la que son copropietarios minoritarios, pretensión impugnatoria del acuerdo único adoptado por la Junta de la Comunidad el 30 de junio de 2022, en virtud de la cual se denegó la autorización que aquellos solicitaron para instalar dos conductos de salida humos y olores desde el local comercial en planta baja, a lo largo de toda la caja de la escalera, hasta la cubierta, por su ilicitud, y en todo caso, por abuso de derecho, con invocación de cierta jurisprudencia.

Lo primero que debe resaltarse es que no es cierto que la sentencia apelada se funde en que la instalación de los conductos de ventilación desde el local de la planta baja causa un gran perjuicio a la comunidad de propietarios, y por ello sea válido el acuerdo que no la autoriza. Es el planteamiento que condiciona todo el conflicto y que decidirá el sentido de la presente apelación. La sentencia desestima la impugnación de la demanda, en cuanto invoca art. 18.1 a ) LPH, esto es, por alegarse por unos copropietarios, en ejercicio de acción de impugnación, la contrariedad a la ley (los Estatutos expresamente se manifiestan neutrales en este aspecto, según la propia demanda). Ya que no autorizar una alteración de elemento común por naturaleza, como es la caja de escalera de una casa por pisos, no puede ser ilegal, si se tiene en cuenta la disciplina de art. 394 CCiv ("cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los y las copartícipes utilizarlas según su derecho"),y de arts. 397 y 398 CCiv, que prohíben al copropietario, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, y que previene la administración y disfrute de la cosa común mediante los acuerdos de todos los partícipes, en consonancia con arts. 3, 7 y 9 LPH, impidiéndose a todo propietario "realizar alteración alguna"en el resto del inmueble, fuera de sus elementos privativos ( art. 7.1 LPH) , siendo que cualquier modificación o alteración del título constitutivo, está sometida al acuerdo unánime de la Comunidad so pena de nulidad ( artículo 17.10 LPH) .

Esto es, no resulta menester que la nueva instalación afectante a los elementos comunes ocasione un gran perjuicio a la comunidad, y ni siquiera a un copropietario, para que sea lícito no autorizarla, puesto que basta que los altere, y no haya voluntad colectiva de autorizarla. No se trata de enjuiciar una acción de la Comunidad para prohibir una obra que afecte a elementos comunes, o más allá, la acción real de demolición de la obra afectante, sino de una acción impugnatoria de un acuerdo comunitario, válido y eficaz, que no autoriza alterar elementos comunes, precisamente porque el copropietario disidente pidió la autorización, y se le deniega por mayoría absoluta.

Lo indicado no puede soslayarlo la postura recurrente, al socaire de que pide una alteración conforme al proyecto contenido en la Memoria Valorada de Victoriano o, subsidiariamente, "en la forma más idónea para los intereses de la comunidad de propietarios que se acreditara en el presente procedimiento".Lógicamente, el copropietario que desea alterar los elementos comunes para una instalación a su servicio, si quiere cosechar la autorización de la comunidad ha de exponer cuál es la afectación precisa, como ya se ha indicado en el fáctico, sin que pueda pretender una autorización abierta, como permita la comunidad, haciendo supuesto de la cuestión, en lo que sería una solicitud capciosa, en tanto que lo idóneo se predicaría de una obra autorizada, y cabalmente lo que se solicita es la autorización (razonamiento circular).

Pues bien, una vez decantada la versión de hechos, es cristalino que la Comunidad puede vedar la nueva instalación de los conductos del local a la cubierta por la caja de la escalera -por ello, se solicitó por los actores-, en tanto que afectaría elementos comunes, en términos de art. 396 CCiv, sin el consentimiento de los copropietarios, formada solemnemente su voluntad en Junta. Para esta obra, los copropietarios Sres. Jose Antonio Luis Enrique Valle no requieren contratar un buen abogado, sino un buen psicólogo conductista, a fin de actuar en la senda de convencer a los demás copropietarios, que perfectamente pueden acordar en Junta la realización de un concreto proyecto para el servicio del local comercial, como han acordado no autorizar la intervención privativa de la Memoria Valorada de Victoriano.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial al respecto, se encuentra matizada, por ejemplo, en SSTS 728/2010, de 15 de noviembre, 307/2013, de 9 de mayo, 219/2016, de 7 de abril, o STS 679/2020, de 15 de diciembre, considerando que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. La Sala I TS nos habla de evitar que la aplicación rigurosa de LPH impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa, de manera que, al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretenda impedir la aplicación de la norma que autoriza la realización de determinadas obras recogida en el Título o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. Así se fijó la línea de que los únicos límites a la autonomía de la voluntad, recogidos en el art. 7.1 LPH, serían para las obras en los locales, genéricamente autorizadas en el Título, que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior, o perjudique los derechos de otro propietario.

Esta jurisprudencia no se infringe por la sentencia apelada, de un lado, porque el supuesto de hecho no es el una instalación necesaria para la actividad del local comercial que arriendan los nudo-propietarios demandantes, sino una instalación nueva, indicada para cambiar la actividad a otra que requiere salida de humos; y de otro lado, puesto que efectivamente podría, en determinadas circunstancias, dispensarse de la unanimidad a la autorización de afectar la caja de escalera con dos conductos de planta baja a la cubierta, pero el caso presente es de mayoría del 60% de las cuotas de la propiedad horizontal, esto es, de todas las cinco viviendas.

De los últimos pronunciamientos casacionales de la indicada doctrina, precisamente en supuestos de salidas de humos y gases, ejemplos las SSTS 861/2023, de 5 de junio y 1555/2023, de 13 de noviembre, en que se determina la necesidad de sopesar las circunstancias particulares de cada caso y ponderar tanto el grado o alcance de la alteración de los elementos comunes, teniendo en cuenta: (i) si afecta a una fachada interna o un patio interior que a una fachada exterior del edificio; (ii) su carácter necesario o no, esto es, de realización indispensable para el desarrollo de la actividad o exigida para mantenerla por normativa administrativa; (iii) la consecuencia perjudicial para los demás copropietarios.

En el supuesto analizado, ciertamente es de tener en cuenta que los conductos se dispondrían en el hueco de la caja de escalera, no en la fachada (aunque sobresaldrían, tipo chimenea, en la cubierta), pero la instalación no es necesaria, sino que representaría una mejora privativa, a fin de que el local incorpore un horno y pueda cocinar, con lo que el destino para la explotación lucrativa se modifica, como la propia demanda confiesa, incluso teniendo que granjearse una distinta licencia administrativa. Y además, existe un perjuicio objetivo, alegado y probado, tanto por la inmisión en la caja de escalera, que ve reducida su dimensión libre, y carecerá de ventilación y luz como la que había en la edificación descrita en el título constitutivo, y por otra parte, la inmisión en la vivienda DIRECCION001, con humos y olores.

En cuanto a la impugnación por el abuso de derecho de art. 18.1 c) in fineLPH , ninguna duda de que la intangibilidad de los elementos comunes no es algo absoluto e incondicional, sino que converge la línea, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, que trata de flexibilizar un rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( art. 14 CE y art. 7 CCiv) , las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado de un copropietario sin beneficio para el interés común y general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad de propietarios, aunque sea de locales comerciales.

Pero esto último atacaría una minoría opuesta a autorizar a los actores, repudiando la unanimidad, como se repite, y no una mayoría opuesta del 60%, precisamente integrada por todos los demás copropietarios.

No hay abuso del derecho, en que todos los comuneros, al margen de los actores, no tengan voluntad de alterar el hueco de la caja de escalera, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( STS de 13 de junio de 2003, RJ 2003, 5048), ya que es un límite al derecho subjetivo que "es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador"(así lo expresa la STS 63/1999, de 6 de febrero), como en sentido objetivo, cuya esencia consiste en "sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho",según dice la STS 974/2007, de 21 de septiembre, en tanto que no hay bien jurídico sacrificado para los hermanos Jose Antonio Luis Enrique Valle, puesto que lo que intentan es una mejora en la actividad del local comercial, sin por el momento conseguirlo, y no algo medianamente necesario o conservador.

Así pues, se ratifica el pronunciamiento absolutorio según términos de la sentencia que llega a esta alzada, desestimando íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

Las costas procesales generadas por el recurso de apelación han de imponerse, por la estimación, a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC).

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

PRIMERO.- Planteamiento

El 29 de septiembre de 2022, Luis Enrique, Valle e Jose Antonio presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bergara, contra la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 de Aretxabaleta, en reclamación de la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado en la reunión celebrada con fecha 30 de junio de 2022, que rechazaba la solicitud contenida en el punto 4.1 del orden del día y denegaba la autorización solicitada por los demandantes para la instalación de dos conductos de ventilación desde el local de la planta baja hasta la cubierta del edificio conforme al proyecto presentado; y del derecho de los actores a instalar un sistema de ventilación y evacuación de humos del local conforme al proyecto contenido en el informe del arquitecto técnico Don Victoriano o, subsidiariamente, en la forma más idónea para los intereses de la comunidad de propietarios que acreditara en el proceso.

Comparecida la demandada al emplazamiento para contestar, reclamó la íntegra desestimación de la demanda, por la falta de legitimación activa, por no estar al corriente con la Comunidad de Propietarios cuando se presentó la demanda. Y en cuanto al fondo, la decisión de la Junta celebrada el 30 de junio de 2.022 es conforme a derecho, a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos de la Comunidad de Propietario, no ocasiona grave perjuicio a los copropietarios del local comercial, sino que salvaguarda los elementos comunes y evita perjuicio a la Comunidad de Propietarios, negando que el acuerdo adoptado sea o suponga un abuso de derecho, y en cuyos términos ha quedado planteada la presente cuestión litigiosa.

La sentencia del Juzgado del 16 de junio de 2023, desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, con expresa imposición de las costas procésales causadas en esta instancia a los demandantes.

La defensa de los actores recurrió en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que sea estimada íntegramente la demanda, y la representación de la Comunidad de propietarios dedujo escrito de oposición, en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos, desde la asumida por el juzgador de la instancia acoge desde la postura de las partes, en base a la prueba practicada, cabe sea resumida en el siguiente relato:

1.- Los actores, hermanos Luis Enrique, Valle e Jose Antonio, son nudos propietarios por terceras e iguales partes del local comercial sito en la planta baja del edificio señalado con el número 2 de la calle Durana de la localidad de Aretxabaleta, cuya Comunidad de propietarios es la parte demandada.

2.- En la Junta de Propietarios celebrada el día 30 de junio de 2022 se trató como cuarto punto del orden del día la solicitud formulada por los actores consistente en la concesión de "autorización por parte de la Comunidad de Propietarios de la instalación de dos conductos de ventilación desde el local de la planta baja hasta la cubierta conforme al proyecto técnico elaborado por D. Victoriano, o conforme al proyecto técnico de la comunidad de propietarios que considerase menos gravoso para los elementos comunes".

3.- En la indicada reunión se trató y votó el indicado punto, y siendo la cuota de participación del local de planta baja del 40%, el resto 60% de las cuotas de participación, distribuidas entre las cinco viviendas existentes, votaron en contra, denegándose la autorización, constando el acta al documento núm. 6 acompañado con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

4.- Los actores, como copropietarios del local, desde el día 2 de agosto de 2022, eran sabedores de que debían de abonar el 40% del importe total de la factura que se les presentó por el Presidente de la Comunidad, aunque sin fijar un plazo de pago, correspondiente a los trabajos de reparación en el alero y canalón del tejado y en el veluxdel tercer piso, trabajos que se habían realizado en julio de 2022, y se habían aprobado en la Junta General Extraordinaria de fecha 3 de febrero de 2022, aunque acordando "que el importe exacto a abonar por cada propietario/a y las fechas de abono las determinará el presidente ya que iría en función de los trabajos y de la presentación de la factura a la Comunidad".Liquidaron la factura el 19 de octubre de 2022.

5.- El arquitecto técnico Victoriano suscribe para los actores una Memoria Valorada, que no es un Proyecto, y recoge que lo valorado al respecto de dos conductos de ventilación y evacuación de humos y olores desde el local comercial en planta baja, cumple la normativa urbanística vigente.

6.- El hecho de instalar dos conductos en el interior de la caja de escalera implica un empeoramiento de las condiciones de accesibilidad por la escalera. El conducto de ventilación iría desde el techo de la planta baja hasta la cubierta, es decir, en toda la altura del recorrido de la caja de la escalera, llegando a reducir un poco el ancho útil de la escalera.

7.- La escalera vería reducida la ventilación y la iluminación, puesto que los conductos requieren de un ancho mayor que las posibilidades que ofrece el ojo de la escalera. Se propone un conducto de 43 cm de ancho cuando el ojo de la escalera tiene 36 cm de ancho, teniendo que absorber los 7 cm faltantes por algún sitio, ya sean en un sólo tramo de la escalera, o repartirlos en los dos tramos, es decir, quintando 3,5 cm a cada tramo de escalera. Los conductos sacarían los humos a la cubierta a través del único lucero o ventana que tiene la escalera para ventilar e iluminar, que se cegaría parcialmente.

8.- Como el lucero por el que se pretenderían sacar los tubos, está muy próximo a la ventana de la vivienda bajo cubierta, supondría que entrarían en su vivienda los olores procedentes de la actividad de la planta baja. La idea de hacer más altos los conductos sobre cubierta, chocaría con el límite de altura para las chimeneas.

9.- En la planta baja se desarrolla una actividad de degustación, en la que no existe un obrador y el pan que se trae congelado sólo se calienta. La licencia de que dispone ahora dicho local comercial puede llevar a cabo la actividad que actualmente realiza, pero no podría hacer pan. Los conductos de ventilación que se pretenden realizar darían un nuevo servicio al local de planta baja, pero ninguna utilidad aportaría a la Comunidad de propietarios, en todo caso, implicando una licencia específica porque se modificaría la actividad.

10.- No hay rastros objetivos de la preexistencia de salida de humos del local de planta baja, como los que se proponen, no se han conocido por los copropietarios, ni consta que la Comunidad de propietarios haya nunca ha acordado eliminar, anular o cegar hipotéticos conductos de ventilación.

El recurso de apelación alega una errónea valoración de la prueba del juzgador de primera instancia, aunque por la exigencia del sistema de apelación limitada, la censura fáctica, tiene que aislar el hecho que falta, sobra o debe alterarse, respecto de la versión de la sentencia apelada, señalando cuál es la prueba practicada que llevaría a completar, eliminar o modificar en el sentido postulado.

Condensando para el inmoderadamente extenso recurso de apelación, lo que puede ponderarse, sin generarlo de oficio, como genuina discrepancia fáctica, y que tenga relevancia para alterar el signo del fallo, por un lado, está el relato de los inconvenientes o perjuicios para la comunidad de los conductos proyectados en la demanda en los elementos comunes, y por otro, el de la preexistencia de las salidas de humos y olores del local comercial de los actores.

En cuanto a lo primero, efectivamente, la versión judicial incorpora la opinión informada del arquitecto técnico Valeriano, que fija tres aspectos de afectación de los conductos que propone el arquitecto técnico Victoriano, en el empeoramiento de las condiciones de accesibilidad (i); en la privación de ventilación y de iluminación (ii); y en las emisiones de olores a la vivienda de la bajo cubierta (iii).

En cuanto a lo primero, la accesibilidad empeorada, el apelante prefiere el dictamen del Sr. Victoriano, según es lógico, que hace una medición discrepante del ancho del hueco de la escalera, por relación al diámetro de los conductos, con su patinillo de cubrición. Una cuestión de 3 cm. No hay, en sana crítica, razón poderosa para reformar los números del Sr. Valeriano y la sentencia, ni por el método, ni por el convencimiento experto, pero, en definitiva, tampoco es relevante. La propia exposición de que podría reducirse el calibre de los conductos para que no se reduzca el espacio libre para escalera, ni siquiera un poco, abona, por una parte, que la medida de la Memoria Valorada supera la anchura del vano existente, y por otra, la inadecuación de dicha opinión del Sr. Victoriano, al que se acoge la demanda, puesto que no es admisible pedir autorización para una obra que se valora, y subsidiariamente se pide en otras condiciones, bajo el presupuesto de que la Comunidad autorice, en una especie de argumento circular.

Ahora bien, se coincide con el recurrente en que dibujar esta mengua de espacio libre con la inviabilidad de la instalación de un ascensor, o las dificultades de evacuación en caso de incendio, resulta notablemente exagerado.

Por lo tocante a la desaparición de la ventilación e iluminación, esto es, la condena del ojo de la escalera, que tiene un único lucero en la cubierta, se dice por el informe del Sr. Victoriano que los conductos de ventilación únicamente ocuparían, como máximo, un 25% de la superficie del lucero de 1,74 m2 (2,05 x 0,85). Nuevamente, es algo estéril en la valoración de la probanza, puesto que, si realmente la luz y ventilación no desaparece, sí se reduce en una cuarta parte, y lógicamente si la iluminación y la abertura es escasa, la reducción incrementa la falta en una caja de escalera de pequeñas dimensiones.

Sobre la reducción del tamaño de los conductos, se insiste que no puede pedirse la autorización, ni validarse una opinión pericial que, subsidiariamente, asume otras características, sobre la base de que la Comunidad apruebe la instalación en elementos comunes.

En fin, relativo a los perjuicios para la vivienda DIRECCION001, pertenecen a lo notorio, sin que las opiniones periciales al respecto tengan que contar con determinadas mediciones, sea cual sea el grado de proximidad de los veluxesde dicha vivienda al lucernario del hueco de escalera, estando próximos. Se insiste en que el proceso no tiene por objeto analizar la gravedad de la máxima afectación de los elementos comunes, sino que tal afectación existe. El que se observen varias chimeneas junto al lugar en que saldrían los conductos de ventilación, más o menos cercanas, a los veluxesde la vivienda DIRECCION001, ara el mismo surco equivocado: las chimeneas ya están -probablemente en la obra nueva- y no se enjuician, mientras que los conductos desde el local comercial es algo futurible para lo que se pide autorización comunitaria. Nuevamente, también, el dejar la altura de las salidas de humos desde la cubierta a lo máximo que permita la normativa urbanística, extravasa lo propuesto como proyecto, y supedita la voluntad de la Comunidad a asumir estos nuevos conductos sobresalientes.

En el punto más importante de la preexistencia de los conductos, y con independencia de que el perito Sr. Valeriano manifestara a inmediación judicial que unas salidas de humo no se podrían aprovechar, dada la antigüedad del edificio, y que serían muy reducidos y la mayoría estarían estancos, todo perfectamente lógico, el caso es que la prueba de tales previas salidas corresponde a quien lo afirma, y precisamente pide autorización por referencia a un diseño y plan técnico, que los describe. Y la única prueba no consiste más que una mención escrita en unas obras de reforma de 2015 en el local, que se recoge en los Antecedentes de la Memoria Valorada de Victoriano, sobre que "se vio que dos o tres conductos que disponía el local no estaban. Se vio que dos de ellos estaban anulados en el mismo techo, al parecer desde que se rehabilitó el edificio".Además de que las perspectivas de los dos peritos son compatibles, esto es, que hubiera en algún momento algunos conductos reducidos, no aprovechables, no hay prueba de que existieran conductos similares a los proyectados, ya que no consta esa obra de anulación comunitaria, el testigo Sr. Jesús María no la conoce, y la propia dedicación a una actividad que no los necesita, de un horno pequeño para calentar la masa congelada de pan, es indiciaria de que no existían, por lo menos funcionales.

Por último, en cuanto a las licencias administrativas y sus condiciones, pueden encerrar indicios para aplicar la sana crítica sobre las periciales encontradas, pero no tienen carácter normativo para definir lo común y privativo (fuera del dominio público o el demanio municipal), ni los requerimientos de Derecho privado para la afectación de los elementos comunes.

No es admisible sostener, que como el testigo Jesús María, antiguo Presidente de la Comunidad, declaró que, en respuesta a la consulta urbanística realizada, recayó el Decreto de Alcaldía nº I 22/01179 mediante el cual se resolvía que no existe inconveniente para instalar los conductos de ventilación por el interior del edificio conforme a los planos y memoria presentada (los planos y memoria realizados por Victoriano), de ello se deriva que ningún perjuicio acarrea a la Comunidad o algún copropietario. Para determinar si el perjuicio existe, y su nivel, se practica la prueba en este proceso bajo contradictorio, y la documental del Ayuntamiento, al resolver "sin perjuicio de tercero"no supone que tal perjuicio no exista de hecho, sino que no debe procurarse, y ello es conditio iurisde la licencia.

Conceder, en sana crítica, razón de ciencia y técnica, empleado el mismo método, sin menores cualificaciones, y tendencialmente proclive a la demandada el Sra. Valeriano, como lo es el Sr. Victoriano a la parte actora, que lo recluta, a lo que se ha relacionado, pertenece a la más elemental experiencia.

Ningún motivo serio permite canjear la versión judicial de los hechos, más allá de lo señalado en esta revisión, que no es nueva práctica y valoración, sino legitimación de lo ya practicado y valorado.

TERCERO.- Tutela del elemento común en propiedad horizontal frente a una nueva instalación para el servicio exclusivo de un elemento privativo, que la Comunidad no considera conveniente y afecta al hueco de la escalera y supone una molestia para otro copropietario

Los hermanos Jose Antonio Luis Enrique Valle ejercen, en una comunidad propietarios de la que son copropietarios minoritarios, pretensión impugnatoria del acuerdo único adoptado por la Junta de la Comunidad el 30 de junio de 2022, en virtud de la cual se denegó la autorización que aquellos solicitaron para instalar dos conductos de salida humos y olores desde el local comercial en planta baja, a lo largo de toda la caja de la escalera, hasta la cubierta, por su ilicitud, y en todo caso, por abuso de derecho, con invocación de cierta jurisprudencia.

Lo primero que debe resaltarse es que no es cierto que la sentencia apelada se funde en que la instalación de los conductos de ventilación desde el local de la planta baja causa un gran perjuicio a la comunidad de propietarios, y por ello sea válido el acuerdo que no la autoriza. Es el planteamiento que condiciona todo el conflicto y que decidirá el sentido de la presente apelación. La sentencia desestima la impugnación de la demanda, en cuanto invoca art. 18.1 a ) LPH, esto es, por alegarse por unos copropietarios, en ejercicio de acción de impugnación, la contrariedad a la ley (los Estatutos expresamente se manifiestan neutrales en este aspecto, según la propia demanda). Ya que no autorizar una alteración de elemento común por naturaleza, como es la caja de escalera de una casa por pisos, no puede ser ilegal, si se tiene en cuenta la disciplina de art. 394 CCiv ("cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los y las copartícipes utilizarlas según su derecho"),y de arts. 397 y 398 CCiv, que prohíben al copropietario, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, y que previene la administración y disfrute de la cosa común mediante los acuerdos de todos los partícipes, en consonancia con arts. 3, 7 y 9 LPH, impidiéndose a todo propietario "realizar alteración alguna"en el resto del inmueble, fuera de sus elementos privativos ( art. 7.1 LPH) , siendo que cualquier modificación o alteración del título constitutivo, está sometida al acuerdo unánime de la Comunidad so pena de nulidad ( artículo 17.10 LPH) .

Esto es, no resulta menester que la nueva instalación afectante a los elementos comunes ocasione un gran perjuicio a la comunidad, y ni siquiera a un copropietario, para que sea lícito no autorizarla, puesto que basta que los altere, y no haya voluntad colectiva de autorizarla. No se trata de enjuiciar una acción de la Comunidad para prohibir una obra que afecte a elementos comunes, o más allá, la acción real de demolición de la obra afectante, sino de una acción impugnatoria de un acuerdo comunitario, válido y eficaz, que no autoriza alterar elementos comunes, precisamente porque el copropietario disidente pidió la autorización, y se le deniega por mayoría absoluta.

Lo indicado no puede soslayarlo la postura recurrente, al socaire de que pide una alteración conforme al proyecto contenido en la Memoria Valorada de Victoriano o, subsidiariamente, "en la forma más idónea para los intereses de la comunidad de propietarios que se acreditara en el presente procedimiento".Lógicamente, el copropietario que desea alterar los elementos comunes para una instalación a su servicio, si quiere cosechar la autorización de la comunidad ha de exponer cuál es la afectación precisa, como ya se ha indicado en el fáctico, sin que pueda pretender una autorización abierta, como permita la comunidad, haciendo supuesto de la cuestión, en lo que sería una solicitud capciosa, en tanto que lo idóneo se predicaría de una obra autorizada, y cabalmente lo que se solicita es la autorización (razonamiento circular).

Pues bien, una vez decantada la versión de hechos, es cristalino que la Comunidad puede vedar la nueva instalación de los conductos del local a la cubierta por la caja de la escalera -por ello, se solicitó por los actores-, en tanto que afectaría elementos comunes, en términos de art. 396 CCiv, sin el consentimiento de los copropietarios, formada solemnemente su voluntad en Junta. Para esta obra, los copropietarios Sres. Jose Antonio Luis Enrique Valle no requieren contratar un buen abogado, sino un buen psicólogo conductista, a fin de actuar en la senda de convencer a los demás copropietarios, que perfectamente pueden acordar en Junta la realización de un concreto proyecto para el servicio del local comercial, como han acordado no autorizar la intervención privativa de la Memoria Valorada de Victoriano.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial al respecto, se encuentra matizada, por ejemplo, en SSTS 728/2010, de 15 de noviembre, 307/2013, de 9 de mayo, 219/2016, de 7 de abril, o STS 679/2020, de 15 de diciembre, considerando que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. La Sala I TS nos habla de evitar que la aplicación rigurosa de LPH impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa, de manera que, al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretenda impedir la aplicación de la norma que autoriza la realización de determinadas obras recogida en el Título o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. Así se fijó la línea de que los únicos límites a la autonomía de la voluntad, recogidos en el art. 7.1 LPH, serían para las obras en los locales, genéricamente autorizadas en el Título, que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior, o perjudique los derechos de otro propietario.

Esta jurisprudencia no se infringe por la sentencia apelada, de un lado, porque el supuesto de hecho no es el una instalación necesaria para la actividad del local comercial que arriendan los nudo-propietarios demandantes, sino una instalación nueva, indicada para cambiar la actividad a otra que requiere salida de humos; y de otro lado, puesto que efectivamente podría, en determinadas circunstancias, dispensarse de la unanimidad a la autorización de afectar la caja de escalera con dos conductos de planta baja a la cubierta, pero el caso presente es de mayoría del 60% de las cuotas de la propiedad horizontal, esto es, de todas las cinco viviendas.

De los últimos pronunciamientos casacionales de la indicada doctrina, precisamente en supuestos de salidas de humos y gases, ejemplos las SSTS 861/2023, de 5 de junio y 1555/2023, de 13 de noviembre, en que se determina la necesidad de sopesar las circunstancias particulares de cada caso y ponderar tanto el grado o alcance de la alteración de los elementos comunes, teniendo en cuenta: (i) si afecta a una fachada interna o un patio interior que a una fachada exterior del edificio; (ii) su carácter necesario o no, esto es, de realización indispensable para el desarrollo de la actividad o exigida para mantenerla por normativa administrativa; (iii) la consecuencia perjudicial para los demás copropietarios.

En el supuesto analizado, ciertamente es de tener en cuenta que los conductos se dispondrían en el hueco de la caja de escalera, no en la fachada (aunque sobresaldrían, tipo chimenea, en la cubierta), pero la instalación no es necesaria, sino que representaría una mejora privativa, a fin de que el local incorpore un horno y pueda cocinar, con lo que el destino para la explotación lucrativa se modifica, como la propia demanda confiesa, incluso teniendo que granjearse una distinta licencia administrativa. Y además, existe un perjuicio objetivo, alegado y probado, tanto por la inmisión en la caja de escalera, que ve reducida su dimensión libre, y carecerá de ventilación y luz como la que había en la edificación descrita en el título constitutivo, y por otra parte, la inmisión en la vivienda DIRECCION001, con humos y olores.

En cuanto a la impugnación por el abuso de derecho de art. 18.1 c) in fineLPH , ninguna duda de que la intangibilidad de los elementos comunes no es algo absoluto e incondicional, sino que converge la línea, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, que trata de flexibilizar un rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( art. 14 CE y art. 7 CCiv) , las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado de un copropietario sin beneficio para el interés común y general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad de propietarios, aunque sea de locales comerciales.

Pero esto último atacaría una minoría opuesta a autorizar a los actores, repudiando la unanimidad, como se repite, y no una mayoría opuesta del 60%, precisamente integrada por todos los demás copropietarios.

No hay abuso del derecho, en que todos los comuneros, al margen de los actores, no tengan voluntad de alterar el hueco de la caja de escalera, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( STS de 13 de junio de 2003, RJ 2003, 5048), ya que es un límite al derecho subjetivo que "es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador"(así lo expresa la STS 63/1999, de 6 de febrero), como en sentido objetivo, cuya esencia consiste en "sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho",según dice la STS 974/2007, de 21 de septiembre, en tanto que no hay bien jurídico sacrificado para los hermanos Jose Antonio Luis Enrique Valle, puesto que lo que intentan es una mejora en la actividad del local comercial, sin por el momento conseguirlo, y no algo medianamente necesario o conservador.

Así pues, se ratifica el pronunciamiento absolutorio según términos de la sentencia que llega a esta alzada, desestimando íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

Las costas procesales generadas por el recurso de apelación han de imponerse, por la estimación, a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC).

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

PRIMERO.- Planteamiento

El 29 de septiembre de 2022, Luis Enrique, Valle e Jose Antonio presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bergara, contra la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 de Aretxabaleta, en reclamación de la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado en la reunión celebrada con fecha 30 de junio de 2022, que rechazaba la solicitud contenida en el punto 4.1 del orden del día y denegaba la autorización solicitada por los demandantes para la instalación de dos conductos de ventilación desde el local de la planta baja hasta la cubierta del edificio conforme al proyecto presentado; y del derecho de los actores a instalar un sistema de ventilación y evacuación de humos del local conforme al proyecto contenido en el informe del arquitecto técnico Don Victoriano o, subsidiariamente, en la forma más idónea para los intereses de la comunidad de propietarios que acreditara en el proceso.

Comparecida la demandada al emplazamiento para contestar, reclamó la íntegra desestimación de la demanda, por la falta de legitimación activa, por no estar al corriente con la Comunidad de Propietarios cuando se presentó la demanda. Y en cuanto al fondo, la decisión de la Junta celebrada el 30 de junio de 2.022 es conforme a derecho, a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos de la Comunidad de Propietario, no ocasiona grave perjuicio a los copropietarios del local comercial, sino que salvaguarda los elementos comunes y evita perjuicio a la Comunidad de Propietarios, negando que el acuerdo adoptado sea o suponga un abuso de derecho, y en cuyos términos ha quedado planteada la presente cuestión litigiosa.

La sentencia del Juzgado del 16 de junio de 2023, desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, con expresa imposición de las costas procésales causadas en esta instancia a los demandantes.

La defensa de los actores recurrió en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que sea estimada íntegramente la demanda, y la representación de la Comunidad de propietarios dedujo escrito de oposición, en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos, desde la asumida por el juzgador de la instancia acoge desde la postura de las partes, en base a la prueba practicada, cabe sea resumida en el siguiente relato:

1.- Los actores, hermanos Luis Enrique, Valle e Jose Antonio, son nudos propietarios por terceras e iguales partes del local comercial sito en la planta baja del edificio señalado con el número 2 de la calle Durana de la localidad de Aretxabaleta, cuya Comunidad de propietarios es la parte demandada.

2.- En la Junta de Propietarios celebrada el día 30 de junio de 2022 se trató como cuarto punto del orden del día la solicitud formulada por los actores consistente en la concesión de "autorización por parte de la Comunidad de Propietarios de la instalación de dos conductos de ventilación desde el local de la planta baja hasta la cubierta conforme al proyecto técnico elaborado por D. Victoriano, o conforme al proyecto técnico de la comunidad de propietarios que considerase menos gravoso para los elementos comunes".

3.- En la indicada reunión se trató y votó el indicado punto, y siendo la cuota de participación del local de planta baja del 40%, el resto 60% de las cuotas de participación, distribuidas entre las cinco viviendas existentes, votaron en contra, denegándose la autorización, constando el acta al documento núm. 6 acompañado con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

4.- Los actores, como copropietarios del local, desde el día 2 de agosto de 2022, eran sabedores de que debían de abonar el 40% del importe total de la factura que se les presentó por el Presidente de la Comunidad, aunque sin fijar un plazo de pago, correspondiente a los trabajos de reparación en el alero y canalón del tejado y en el veluxdel tercer piso, trabajos que se habían realizado en julio de 2022, y se habían aprobado en la Junta General Extraordinaria de fecha 3 de febrero de 2022, aunque acordando "que el importe exacto a abonar por cada propietario/a y las fechas de abono las determinará el presidente ya que iría en función de los trabajos y de la presentación de la factura a la Comunidad".Liquidaron la factura el 19 de octubre de 2022.

5.- El arquitecto técnico Victoriano suscribe para los actores una Memoria Valorada, que no es un Proyecto, y recoge que lo valorado al respecto de dos conductos de ventilación y evacuación de humos y olores desde el local comercial en planta baja, cumple la normativa urbanística vigente.

6.- El hecho de instalar dos conductos en el interior de la caja de escalera implica un empeoramiento de las condiciones de accesibilidad por la escalera. El conducto de ventilación iría desde el techo de la planta baja hasta la cubierta, es decir, en toda la altura del recorrido de la caja de la escalera, llegando a reducir un poco el ancho útil de la escalera.

7.- La escalera vería reducida la ventilación y la iluminación, puesto que los conductos requieren de un ancho mayor que las posibilidades que ofrece el ojo de la escalera. Se propone un conducto de 43 cm de ancho cuando el ojo de la escalera tiene 36 cm de ancho, teniendo que absorber los 7 cm faltantes por algún sitio, ya sean en un sólo tramo de la escalera, o repartirlos en los dos tramos, es decir, quintando 3,5 cm a cada tramo de escalera. Los conductos sacarían los humos a la cubierta a través del único lucero o ventana que tiene la escalera para ventilar e iluminar, que se cegaría parcialmente.

8.- Como el lucero por el que se pretenderían sacar los tubos, está muy próximo a la ventana de la vivienda bajo cubierta, supondría que entrarían en su vivienda los olores procedentes de la actividad de la planta baja. La idea de hacer más altos los conductos sobre cubierta, chocaría con el límite de altura para las chimeneas.

9.- En la planta baja se desarrolla una actividad de degustación, en la que no existe un obrador y el pan que se trae congelado sólo se calienta. La licencia de que dispone ahora dicho local comercial puede llevar a cabo la actividad que actualmente realiza, pero no podría hacer pan. Los conductos de ventilación que se pretenden realizar darían un nuevo servicio al local de planta baja, pero ninguna utilidad aportaría a la Comunidad de propietarios, en todo caso, implicando una licencia específica porque se modificaría la actividad.

10.- No hay rastros objetivos de la preexistencia de salida de humos del local de planta baja, como los que se proponen, no se han conocido por los copropietarios, ni consta que la Comunidad de propietarios haya nunca ha acordado eliminar, anular o cegar hipotéticos conductos de ventilación.

El recurso de apelación alega una errónea valoración de la prueba del juzgador de primera instancia, aunque por la exigencia del sistema de apelación limitada, la censura fáctica, tiene que aislar el hecho que falta, sobra o debe alterarse, respecto de la versión de la sentencia apelada, señalando cuál es la prueba practicada que llevaría a completar, eliminar o modificar en el sentido postulado.

Condensando para el inmoderadamente extenso recurso de apelación, lo que puede ponderarse, sin generarlo de oficio, como genuina discrepancia fáctica, y que tenga relevancia para alterar el signo del fallo, por un lado, está el relato de los inconvenientes o perjuicios para la comunidad de los conductos proyectados en la demanda en los elementos comunes, y por otro, el de la preexistencia de las salidas de humos y olores del local comercial de los actores.

En cuanto a lo primero, efectivamente, la versión judicial incorpora la opinión informada del arquitecto técnico Valeriano, que fija tres aspectos de afectación de los conductos que propone el arquitecto técnico Victoriano, en el empeoramiento de las condiciones de accesibilidad (i); en la privación de ventilación y de iluminación (ii); y en las emisiones de olores a la vivienda de la bajo cubierta (iii).

En cuanto a lo primero, la accesibilidad empeorada, el apelante prefiere el dictamen del Sr. Victoriano, según es lógico, que hace una medición discrepante del ancho del hueco de la escalera, por relación al diámetro de los conductos, con su patinillo de cubrición. Una cuestión de 3 cm. No hay, en sana crítica, razón poderosa para reformar los números del Sr. Valeriano y la sentencia, ni por el método, ni por el convencimiento experto, pero, en definitiva, tampoco es relevante. La propia exposición de que podría reducirse el calibre de los conductos para que no se reduzca el espacio libre para escalera, ni siquiera un poco, abona, por una parte, que la medida de la Memoria Valorada supera la anchura del vano existente, y por otra, la inadecuación de dicha opinión del Sr. Victoriano, al que se acoge la demanda, puesto que no es admisible pedir autorización para una obra que se valora, y subsidiariamente se pide en otras condiciones, bajo el presupuesto de que la Comunidad autorice, en una especie de argumento circular.

Ahora bien, se coincide con el recurrente en que dibujar esta mengua de espacio libre con la inviabilidad de la instalación de un ascensor, o las dificultades de evacuación en caso de incendio, resulta notablemente exagerado.

Por lo tocante a la desaparición de la ventilación e iluminación, esto es, la condena del ojo de la escalera, que tiene un único lucero en la cubierta, se dice por el informe del Sr. Victoriano que los conductos de ventilación únicamente ocuparían, como máximo, un 25% de la superficie del lucero de 1,74 m2 (2,05 x 0,85). Nuevamente, es algo estéril en la valoración de la probanza, puesto que, si realmente la luz y ventilación no desaparece, sí se reduce en una cuarta parte, y lógicamente si la iluminación y la abertura es escasa, la reducción incrementa la falta en una caja de escalera de pequeñas dimensiones.

Sobre la reducción del tamaño de los conductos, se insiste que no puede pedirse la autorización, ni validarse una opinión pericial que, subsidiariamente, asume otras características, sobre la base de que la Comunidad apruebe la instalación en elementos comunes.

En fin, relativo a los perjuicios para la vivienda DIRECCION001, pertenecen a lo notorio, sin que las opiniones periciales al respecto tengan que contar con determinadas mediciones, sea cual sea el grado de proximidad de los veluxesde dicha vivienda al lucernario del hueco de escalera, estando próximos. Se insiste en que el proceso no tiene por objeto analizar la gravedad de la máxima afectación de los elementos comunes, sino que tal afectación existe. El que se observen varias chimeneas junto al lugar en que saldrían los conductos de ventilación, más o menos cercanas, a los veluxesde la vivienda DIRECCION001, ara el mismo surco equivocado: las chimeneas ya están -probablemente en la obra nueva- y no se enjuician, mientras que los conductos desde el local comercial es algo futurible para lo que se pide autorización comunitaria. Nuevamente, también, el dejar la altura de las salidas de humos desde la cubierta a lo máximo que permita la normativa urbanística, extravasa lo propuesto como proyecto, y supedita la voluntad de la Comunidad a asumir estos nuevos conductos sobresalientes.

En el punto más importante de la preexistencia de los conductos, y con independencia de que el perito Sr. Valeriano manifestara a inmediación judicial que unas salidas de humo no se podrían aprovechar, dada la antigüedad del edificio, y que serían muy reducidos y la mayoría estarían estancos, todo perfectamente lógico, el caso es que la prueba de tales previas salidas corresponde a quien lo afirma, y precisamente pide autorización por referencia a un diseño y plan técnico, que los describe. Y la única prueba no consiste más que una mención escrita en unas obras de reforma de 2015 en el local, que se recoge en los Antecedentes de la Memoria Valorada de Victoriano, sobre que "se vio que dos o tres conductos que disponía el local no estaban. Se vio que dos de ellos estaban anulados en el mismo techo, al parecer desde que se rehabilitó el edificio".Además de que las perspectivas de los dos peritos son compatibles, esto es, que hubiera en algún momento algunos conductos reducidos, no aprovechables, no hay prueba de que existieran conductos similares a los proyectados, ya que no consta esa obra de anulación comunitaria, el testigo Sr. Jesús María no la conoce, y la propia dedicación a una actividad que no los necesita, de un horno pequeño para calentar la masa congelada de pan, es indiciaria de que no existían, por lo menos funcionales.

Por último, en cuanto a las licencias administrativas y sus condiciones, pueden encerrar indicios para aplicar la sana crítica sobre las periciales encontradas, pero no tienen carácter normativo para definir lo común y privativo (fuera del dominio público o el demanio municipal), ni los requerimientos de Derecho privado para la afectación de los elementos comunes.

No es admisible sostener, que como el testigo Jesús María, antiguo Presidente de la Comunidad, declaró que, en respuesta a la consulta urbanística realizada, recayó el Decreto de Alcaldía nº I 22/01179 mediante el cual se resolvía que no existe inconveniente para instalar los conductos de ventilación por el interior del edificio conforme a los planos y memoria presentada (los planos y memoria realizados por Victoriano), de ello se deriva que ningún perjuicio acarrea a la Comunidad o algún copropietario. Para determinar si el perjuicio existe, y su nivel, se practica la prueba en este proceso bajo contradictorio, y la documental del Ayuntamiento, al resolver "sin perjuicio de tercero"no supone que tal perjuicio no exista de hecho, sino que no debe procurarse, y ello es conditio iurisde la licencia.

Conceder, en sana crítica, razón de ciencia y técnica, empleado el mismo método, sin menores cualificaciones, y tendencialmente proclive a la demandada el Sra. Valeriano, como lo es el Sr. Victoriano a la parte actora, que lo recluta, a lo que se ha relacionado, pertenece a la más elemental experiencia.

Ningún motivo serio permite canjear la versión judicial de los hechos, más allá de lo señalado en esta revisión, que no es nueva práctica y valoración, sino legitimación de lo ya practicado y valorado.

TERCERO.- Tutela del elemento común en propiedad horizontal frente a una nueva instalación para el servicio exclusivo de un elemento privativo, que la Comunidad no considera conveniente y afecta al hueco de la escalera y supone una molestia para otro copropietario

Los hermanos Jose Antonio Luis Enrique Valle ejercen, en una comunidad propietarios de la que son copropietarios minoritarios, pretensión impugnatoria del acuerdo único adoptado por la Junta de la Comunidad el 30 de junio de 2022, en virtud de la cual se denegó la autorización que aquellos solicitaron para instalar dos conductos de salida humos y olores desde el local comercial en planta baja, a lo largo de toda la caja de la escalera, hasta la cubierta, por su ilicitud, y en todo caso, por abuso de derecho, con invocación de cierta jurisprudencia.

Lo primero que debe resaltarse es que no es cierto que la sentencia apelada se funde en que la instalación de los conductos de ventilación desde el local de la planta baja causa un gran perjuicio a la comunidad de propietarios, y por ello sea válido el acuerdo que no la autoriza. Es el planteamiento que condiciona todo el conflicto y que decidirá el sentido de la presente apelación. La sentencia desestima la impugnación de la demanda, en cuanto invoca art. 18.1 a ) LPH, esto es, por alegarse por unos copropietarios, en ejercicio de acción de impugnación, la contrariedad a la ley (los Estatutos expresamente se manifiestan neutrales en este aspecto, según la propia demanda). Ya que no autorizar una alteración de elemento común por naturaleza, como es la caja de escalera de una casa por pisos, no puede ser ilegal, si se tiene en cuenta la disciplina de art. 394 CCiv ("cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los y las copartícipes utilizarlas según su derecho"),y de arts. 397 y 398 CCiv, que prohíben al copropietario, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, y que previene la administración y disfrute de la cosa común mediante los acuerdos de todos los partícipes, en consonancia con arts. 3, 7 y 9 LPH, impidiéndose a todo propietario "realizar alteración alguna"en el resto del inmueble, fuera de sus elementos privativos ( art. 7.1 LPH) , siendo que cualquier modificación o alteración del título constitutivo, está sometida al acuerdo unánime de la Comunidad so pena de nulidad ( artículo 17.10 LPH) .

Esto es, no resulta menester que la nueva instalación afectante a los elementos comunes ocasione un gran perjuicio a la comunidad, y ni siquiera a un copropietario, para que sea lícito no autorizarla, puesto que basta que los altere, y no haya voluntad colectiva de autorizarla. No se trata de enjuiciar una acción de la Comunidad para prohibir una obra que afecte a elementos comunes, o más allá, la acción real de demolición de la obra afectante, sino de una acción impugnatoria de un acuerdo comunitario, válido y eficaz, que no autoriza alterar elementos comunes, precisamente porque el copropietario disidente pidió la autorización, y se le deniega por mayoría absoluta.

Lo indicado no puede soslayarlo la postura recurrente, al socaire de que pide una alteración conforme al proyecto contenido en la Memoria Valorada de Victoriano o, subsidiariamente, "en la forma más idónea para los intereses de la comunidad de propietarios que se acreditara en el presente procedimiento".Lógicamente, el copropietario que desea alterar los elementos comunes para una instalación a su servicio, si quiere cosechar la autorización de la comunidad ha de exponer cuál es la afectación precisa, como ya se ha indicado en el fáctico, sin que pueda pretender una autorización abierta, como permita la comunidad, haciendo supuesto de la cuestión, en lo que sería una solicitud capciosa, en tanto que lo idóneo se predicaría de una obra autorizada, y cabalmente lo que se solicita es la autorización (razonamiento circular).

Pues bien, una vez decantada la versión de hechos, es cristalino que la Comunidad puede vedar la nueva instalación de los conductos del local a la cubierta por la caja de la escalera -por ello, se solicitó por los actores-, en tanto que afectaría elementos comunes, en términos de art. 396 CCiv, sin el consentimiento de los copropietarios, formada solemnemente su voluntad en Junta. Para esta obra, los copropietarios Sres. Jose Antonio Luis Enrique Valle no requieren contratar un buen abogado, sino un buen psicólogo conductista, a fin de actuar en la senda de convencer a los demás copropietarios, que perfectamente pueden acordar en Junta la realización de un concreto proyecto para el servicio del local comercial, como han acordado no autorizar la intervención privativa de la Memoria Valorada de Victoriano.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial al respecto, se encuentra matizada, por ejemplo, en SSTS 728/2010, de 15 de noviembre, 307/2013, de 9 de mayo, 219/2016, de 7 de abril, o STS 679/2020, de 15 de diciembre, considerando que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. La Sala I TS nos habla de evitar que la aplicación rigurosa de LPH impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa, de manera que, al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretenda impedir la aplicación de la norma que autoriza la realización de determinadas obras recogida en el Título o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. Así se fijó la línea de que los únicos límites a la autonomía de la voluntad, recogidos en el art. 7.1 LPH, serían para las obras en los locales, genéricamente autorizadas en el Título, que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior, o perjudique los derechos de otro propietario.

Esta jurisprudencia no se infringe por la sentencia apelada, de un lado, porque el supuesto de hecho no es el una instalación necesaria para la actividad del local comercial que arriendan los nudo-propietarios demandantes, sino una instalación nueva, indicada para cambiar la actividad a otra que requiere salida de humos; y de otro lado, puesto que efectivamente podría, en determinadas circunstancias, dispensarse de la unanimidad a la autorización de afectar la caja de escalera con dos conductos de planta baja a la cubierta, pero el caso presente es de mayoría del 60% de las cuotas de la propiedad horizontal, esto es, de todas las cinco viviendas.

De los últimos pronunciamientos casacionales de la indicada doctrina, precisamente en supuestos de salidas de humos y gases, ejemplos las SSTS 861/2023, de 5 de junio y 1555/2023, de 13 de noviembre, en que se determina la necesidad de sopesar las circunstancias particulares de cada caso y ponderar tanto el grado o alcance de la alteración de los elementos comunes, teniendo en cuenta: (i) si afecta a una fachada interna o un patio interior que a una fachada exterior del edificio; (ii) su carácter necesario o no, esto es, de realización indispensable para el desarrollo de la actividad o exigida para mantenerla por normativa administrativa; (iii) la consecuencia perjudicial para los demás copropietarios.

En el supuesto analizado, ciertamente es de tener en cuenta que los conductos se dispondrían en el hueco de la caja de escalera, no en la fachada (aunque sobresaldrían, tipo chimenea, en la cubierta), pero la instalación no es necesaria, sino que representaría una mejora privativa, a fin de que el local incorpore un horno y pueda cocinar, con lo que el destino para la explotación lucrativa se modifica, como la propia demanda confiesa, incluso teniendo que granjearse una distinta licencia administrativa. Y además, existe un perjuicio objetivo, alegado y probado, tanto por la inmisión en la caja de escalera, que ve reducida su dimensión libre, y carecerá de ventilación y luz como la que había en la edificación descrita en el título constitutivo, y por otra parte, la inmisión en la vivienda DIRECCION001, con humos y olores.

En cuanto a la impugnación por el abuso de derecho de art. 18.1 c) in fineLPH , ninguna duda de que la intangibilidad de los elementos comunes no es algo absoluto e incondicional, sino que converge la línea, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, que trata de flexibilizar un rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( art. 14 CE y art. 7 CCiv) , las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado de un copropietario sin beneficio para el interés común y general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad de propietarios, aunque sea de locales comerciales.

Pero esto último atacaría una minoría opuesta a autorizar a los actores, repudiando la unanimidad, como se repite, y no una mayoría opuesta del 60%, precisamente integrada por todos los demás copropietarios.

No hay abuso del derecho, en que todos los comuneros, al margen de los actores, no tengan voluntad de alterar el hueco de la caja de escalera, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( STS de 13 de junio de 2003, RJ 2003, 5048), ya que es un límite al derecho subjetivo que "es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador"(así lo expresa la STS 63/1999, de 6 de febrero), como en sentido objetivo, cuya esencia consiste en "sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho",según dice la STS 974/2007, de 21 de septiembre, en tanto que no hay bien jurídico sacrificado para los hermanos Jose Antonio Luis Enrique Valle, puesto que lo que intentan es una mejora en la actividad del local comercial, sin por el momento conseguirlo, y no algo medianamente necesario o conservador.

Así pues, se ratifica el pronunciamiento absolutorio según términos de la sentencia que llega a esta alzada, desestimando íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

Las costas procesales generadas por el recurso de apelación han de imponerse, por la estimación, a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC).

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,