Sentencia Civil 1099/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 912/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora la entidad -SOFER ACCESORIOS S.L. reclama con base en los arts. 325 y 333 del código de comercio y 1.098, 1.124 y 1.101 todos ellos del código civil, la cantidad de 44.483,28 euros importe de las facturas pendientes de abono por la mercancía suministrada al demandado Dº Juan Francisco demandada con quien había suscrito el contrato de concesión mercantily reclama también en su demanda al cese de la utilización de la denominación "OUTLET MOTO" y del logo que la acompaña, en todas sus modalidades de presentación, la renuncia o la entrega a mi representada del dominio "outletmotofigueres",imponiéndole el pago de la cantidad mensual de 2.059,99 euros desde el mes de febrero de 2019, hasta que se cumpla por la demandada dicho cese, y, en todos los casos al pago de las costas de este procedimiento.

La parte demandada se opuso a la demanda básicamente por

Ha considerado que la resolución contractual se ha ejercitado erróneamente por la demandante, pues sin pedir una sentencia declarativa de la resolución contractual ha solicitado los efectos inherentes a la misma. Ha considerado, además, que la demandante ha incumplido sus obligaciones mediante el envío y la consiguiente facturación de mercancía no solicitada por la parte demandada, lo que habría provocado que el saldo deudor de la demandada deviniera inasumible; y en esta dinámica, los incumplimientos eran recíprocos y, en cierta manera tolerados, pues tanto SOFER ACCESORIOS SL como el demandado contravenían las disposiciones contractuales. Pide por ello íntegra desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora. Por otra parte, la demandante formula una reclamación económica en base a supuestas infracciones de derechos de propiedad industrial o intelectual que no concreta.Dice ser titular de "algo" que no explicita, ya que hace referencia a "dominios", "nombre comercial", "marca" y "logotipos" de forma alternativa e indistinta, sin concretar ni acreditar el supuesto derecho que dice ostentar para basar su reclamación en este apartado. Debe ser que para la parte demandante, todas estas cosas, son lo mismo. Resulta más que censurable, meter en un mismo saco conceptos como "nombre comercial", "dominios de internet", "marcas" u "logotipos", y sin especificar ni acreditar propiedad alguna sobre nada de ello, atribuirse sin más, derechos de propiedad industrial y pretender el amparo jurisdiccional de una reclamación fundada en tales supuestos derechos, que debemos negar de plano.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y condena al demandado al pago de la cuantía de 27.149,76 euros

Y se fundamenta básicamente :

Con todo, la existencia de la deuda es incontrovertida por las partes, pues no se niega por la demandada deber una cantidad de dinero en concepto de la mercancía remitida por la demandante, siendo así que la existencia de tales deudas se deduce, además, del documento n.° 8 de la demanda, en que se refleja una conversación habida entre las partes en que la demandada reconoce la existencia de la deuda. Igualmente, en el documento n.° 11 de la demanda, se aportan unos correos cruzados entre las partes en los que la demandada manifiesta que estaba preparando el listado del material a devolver a la demandante en pago de la deuda contraída hasta el momento. Se alega por la demandada, no obstante, que la cantidad que debe a la demandante no es la que ellos refieren. Sobre este punto controvertido, si bien es cierto que los documentos 4 a 7 de la demanda han de considerarse como meras manifestaciones de parte, la cuestión controvertida relativa al montante de la deuda ha de verse desde una perspectiva de distribución de la carga de la prueba y de disponibilidad y facilidad probatoria.

Pues bien, en este supuesto la parte demandada tenía la posibilidad (y el deber) de proporcionar unos medios de prueba dirigidos a acreditar la cantidad debida: reconocer que debe una cantidad indeterminada de dinero a la demandante y a la vez negar que la suma debida sea la que se refleja en el escrito de demanda, sin aportar los medios de prueba de los que, necesariamente, también dispone, supone una infracción de lo dispuesto en el art. 217.3 LEC. Por ello, deben pesar sobre la demandada los efectos desfavorables de la falta de acreditación de la cantidad debida, debiendo tenerse por probado que la cantidad adeudada, al tiempo de interponerse la demanda, era la de 44.483,28 euros, reclamándose finalmente 27.149,76 euros, conforme a los pagos parciales recibidos por la demandante, tal como se señaló en el acto de la audiencia previa al juicio.

Asimismo estima la sentencia de Instancia, previa valoración de la prueba, que la resolución del contrato por la parte actora se efectuó con arreglo a lo pactado.

Y en cuanto a la posibilidad de devolución del material entregado por Sofer y no vendido valora la sentencia de Instancia lo siguiente :

Se ha planteado como cuestión controvertida también la relativa a la posibilidad de devolución del material entregado por SOFER a la demandada, y no vendido por ésta, así como la relativa al régimen de propiedad sobre los bienes constituidos en depósito. Al respecto hemos de señalar que se constituye un depósito respecto de la mercancía entregada y no vendida por la demandada: la cláusula 1.4 del contrato aportado dispone que "el concesionario se compromete a pagar el precio de los productos con anterioridad a su reventa, a pesar de esto y si se diera el caso de que el concesionario dispusiera de productos que no hubiera pagado en su totalidad, se entenderá que los posee en régimen de depósito, por lo que respondería ante el concedente de cualquier pérdida, deterioro o menoscabo de los mismos y considerándose como propietario de los mismos al concedente hasta que el concesionario no haya pagado la totalidad del precio pactado incluyendo impuestos y gastos adicionales aplicables".

Así, respecto del listado de mercancía enviado por la demandada en el correo de 21 de enero de 2019, nada se ha contestado por la actora. Acordar la devolución de la mercancía en pago de la deuda contraída por el demandado supondría una vulneración del principio de congruencia, en tanto que no se ha pedido por la demandante como tampoco por la demandada, de forma subsidiaria, para el supuesto de la estimación de la demanda. Hemos de entender, por tanto, que ambas partes se han aquietado con que la demandada mantenga la propiedad de los bienes depositados, pues como se ha dicho ninguna petición se ha sustanciado respecto de los mismos, en tanto que no han pedido la entrega a la demandante, en condición de propietaria.

Y no conforme con la misma la parte demandada Dº Juan Francisco interpone recurso de apelación

La parte apelada SOFER solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación que desarrolla a lo largo del escrito del recurso de apelación básica y resumidamente son :

Discrepancia de que exista una estimación sustancial de la demanda que deba conllevar a la condena en costas a la parte demandada . Discrepa asimismo :

Con la simple lectura de estas cláusulas podría y debería resolverse el litigio, cosa que no hace el juez de instancia, que ignora en su sentencia que nos hallamos ante una acción contractual, circunstancia que no ha sido pasada por alto en los demás pleitos que SOFER ha mantenido con otros dos de sus concesionarios (Madrid y Asturias), en losque se ha resuelto de conformidad con el clausulado de dichos contratos.

A A) Cláusula1.4 del contrato. Inexistencia de deuda.

En primer lugar, por mucho que se hayan expedido facturas y estén pendientes de pago por parte de los concesionarios, a tenor de lo establecido en la cláusula 1.4 del contrato, que recordemos, redacta SOFER, no puede existir deuda vencida, líquida y exigible derivada de la facturación por entrega de todos aquellos productos que no hayan sido vendidos al público por parte de los concesionarios.

Dice con claridad dicha cláusula 1.4 del contrato que los productos que no hayan sido objeto de venta por parte del concesionario constituyen un depósito propiedad de SOFER.Por lo tanto, SOFER, una vez resuelto el contrato, no tiene derechoa reclamar el importe de las facturas emitidas con la simple entrega de mercaderías, sin antes verificar y hacer suyos los productos en régimen de depósito, que no han sido vendidos por el concesionario en el momento de la resolución contractual.Eso es lo que dice la cláusula redactada por SOFER y por tanto, lo que debe prevalecer. Tengamos presente que todos los productos depositados, han sido objeto de facturación por parte de SOFER cuando hace las entregas .

B) Resolución unilateral anticipada sin amparo contractual. Cláusula 2.1 de "exclusividad.Lo del impago de facturas es una burda maniobra de despiste ya que, como bien expresa SOFER en su escrito de demanda, Don Juan Francisco cumple "a trancas y barrancas"desde 2015con sus obligaciones de pago.Y estono es un hecho controvertido porque lo dice la demandante en su escrito rector inicial. Don Juan Francisco, cumple con sus obligaciones de pago, a "trancas y barrancas", pero cumple. SEXTA.-Dinámica contractual.

Tratándosela acción instada por SOFER de una accióncontractual, no deberíamos necesitar nada más que el clausulado del propio contratopararesolver el presente litigio, más aún si tenemos presente que el contrato ha sido redactado e impuesto por SOFER(hecho probado con la Unidad Documental nº 1de la contestación a la demanda)y que, por tanto, cualquier duda interpretativa debe ser resuelta contra proferentem( art 1288 código civil) . Así, le ha confundido el hecho de que las partes llamen "deuda"a la facturación pendiente de abono. Le llaman deuda porque son facturasemitidas por SOFER que, mientras el contrato estuvo vigente, los concesionarios iban pagando, con dificultad ("atrancas y barrancas"en palabras de la demandante en su escrito de demanda), pero iban pagando. Y las pagaban porque SOFER no daba otra opción, ya que no permitía la devolución de sus envíos unilaterales que no respondíana pedidos del concesionario, pese a que el contrato en su CLAUSULA 3.2.a), que dice con claridad que el suministro se hará bajo régimen de estricto pedido.

AYa dijimos en la contestación a la demanda que este era el principal problema de la dinámica contractual durante años con varios concesionarios. Y como esta queja ya fue expuesta por burofax antes del inicio de este pleito (UNIDADES DOCUMENTALES 2 y 5 de la contestación a la demanda), SOFER opta por no presentarlas facturas cuyos importes reclama, para no tener que evidenciar que, en unas, figura el nº de pedido y en otras no, que son las que se producen por los envíos unilaterales no amparados por lo dispuesto en el contrato. Los productos no vendidos por el concesionario son considerados contractualmente como un depósito propiedad de SOFER. Asíl o expresa con claridad meridiana la CLAUSULA 1.4. y por lo tanto, SOFER no puede exigir importe alguno por dichos materiales ,que debe recoger.Y lo sabe, porque así se le ha dicho en burofaxesprevios al procedimiento judicial. Pero prefiere no hacerlo y burla al demandado cuando el día 23 de enero el Sr Juan Francisco les remite un listado de productos que tiene en su tienda(UNIDADES DOCUMENTALES 2 y 9 de la contestación a la demanda)ySOFER le hace creer que los va a aceptar, como ya los había aceptado en las concesiones de Vigo y Madrid.

TERCERO.-Para resolver la controversia hemos de partir de que las relaciones comerciales entre las partes se regían por el contrato de concesión mercantil, que contiene las siguientes cláusulas, en lo que aquí interesan.

1.1 En virtud del presente contrato, el concesionario adquirirá los productos por el precio pactado.

1.2 El concedente concede al concesionario a los productos, la misma garantía y fiabilidad concedida a su vez, por el fabricante.

1.4 El concesionario se compromete a pagar el precio de los productos con anterioridad a su reventa, a pesar de esto y si se diera el caso de que el concesionario dispusiera de productos que no hubiera pagado en su totalidad se entenderá que los posee en régimen de depósito, por lo que respondería ante el concedente de cualquier pérdida, deterioro o menoscabo de los mismos y considerándose como propietario de los mismos al concedente hasta que el concesionario no haya pagado la totalidad del precio pactado incluyendo impuestos y gastos adicionales aplicables.

Obligaciones del concedente:

3,2 a) El concedente se compromete a vender al concesionario los productos pactados en cada momento, bajo expresa petición de éste y por el precio pactado por las partes.En el supuesto que el concedente no pudiera hacer frente a una petición concreta de productos , asó lo deberá de notificar al concesionario.

.

SEXTA c) Causas de resolución: el presente contrato se rescindirá por incumplimiento de cualquier obligación por alguna de las partes, salvo que en el plazo de 30 días desde que se haya comunicado el presunto incumplimiento a la parte implicada, ésta hay tomado las acciones oportunas para subsanar dicho incumplimiento.

El incumplimiento por alguna de las partes de las obligaciones del presente contrato, implicará que la parte incumplidora pueda exigir su resolución, sin que la otra pueda reclamar por ello compensación de ninguna clase a título de indemnización

Sentado lo anterior y en cuanto ha si ha existido un incumplimiento por parte del demandado de la valoración de nuevo en esta alzada de la prueba practicada esta Sala debe ratificar lo resuelto en Instancia. Efectivamente que existían facturas impagadas es una evidencia dado que el mismo demandado lo admite y va efectuando pagos parciales de la deuda , los últimos por importes de 5.000, 00 euros cada uno de ellos uno de 3 de agosto de 2019 y otro de 11-10-2019 , el primero antes de interponerse la demanda y el segundo una vez admitida pero antes del emplazamiento 11/10/2019 .

Y en cuanto a la cuantía de la deuda , la parte actora lo fundamenta para su acreditación en los documentos n.° 4 a 7 como extracto de las relaciones comerciales habidas en los años 2016 (documento n.° 4), 2017 (documento n.° 5), 2018 (documento n.° 6) y 2019 (documento n.° 7). Y así se reclamo al recurrente en el el burofrax remitido en fecha 23 de enero de 2009 de 2019 documento nº 9 de la demanda .

La oposición de la parte demandada en la contestación a la demanda y reiterada en el recurso esta en de que los extractos acompañados con la demanda que acreditan la deuda, no son facturas sino simples fichas contables internas. Y que en todo caso, esa deuda se genera por la realización de envíos unilateralmente por parte de Sofer generándole una facturación inasumible, contraviniendo los términos contractuales en el sentido que los envíos de material han de estar amparados en pedidos previos del recurrente .

Sobre el error en la valoración de la prueba y carga de la prueba señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec19. de fecha .21/10 2024

Del error en la valoración de la prueba

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015), en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo y, dentro de éstas, tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Por lo tanto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, puede entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015 ,y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre ; 21/1993, de 18 de enero ; 102/1994, de 11 de abril ; 272/1994, de 17 de octubre ; 152/1998, de 13 de julio ;y 212/2000, de 18 de septiembre ).En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así lo indica la STS 18 de mayo de 2015 Recurso 2217/2013 .

Por otra parte, las reglas de la interpretación de la prueba no se pueden aplicar de forma aislada, sino que debe hacerse de forma armónica y coordinada, lo que conforma el denominado principio de valoración conjunta de la prueba con arreglo a la sana crítica. El Tribunal Supremo en Sentencia 336/2015, de 9 de junio , indicaque no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007 ).Debe recordarse, a este respecto, que el artículo 217 LEC atribuye al actor y al demandado reconviniente la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y reconvención (apartado segundo). Al demandado y al actor reconvenido, por su parte, incumbe la carga de probar "los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" (apartado tercero). La STS de 7 de mayo de 2015, Rc. 1563/2013 ,indica que la carga de la pruebano tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la pruebasegún las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( SSTS 244/2013, de 18 de abril ,y 742/2015, de 18 de diciembre ,entre otras muchas). Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba( STS 649/2014, de 13 de enero )

Por último, como señala de forma reiterada la jurisprudencia, las reglas anteriores deben completarse teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Se trata de aplicar lo que puede llamarse teoría de la proximidad al objeto de la prueba,en cuya virtud, a cada parte, sea demandante o demandado, le es exigible en la demostración de los hechos en que apoyar su postura la diligencia razonable o la facilidad que puede tener en su acreditación.

Y que aplicado al caso presente esta Sala comparte la valoración efectuada en Instancia ya que la misma se corresponde , con las pruebas que obran en las actuaciones así como en la norma que rige la carga de la prueba , y jurisprudencia que la desarrolla recogida en la sentencia referenciada

Con lo cual en este extremo debemos coincidir con la valoración probatoria y aplicación de la norma que rige la carga de la prueba que aplica la sentencia de Instancia ya que a pesar de que parte actora ahora apelada es cierto que no aporta las facturas pero aporta una documentación contable del que resulta la existencia de deuda por el envío de mercancías de donde extrae el importe que reclama, la parte demandada, por su parte, pese a reconocer que hay importes que están impagados, no concreta ni detalla qué mercancía de las reclamadas y obrantes en el listado están abonadas ni cuales de las mismas no se corresponden con pedidos de la parte recurrente .. Incumbiendo al demandado la prueba de los impeditivos, modificativos o excluyentes que alegue, como sería en este caso el pago de la cantidad que se le reclama, lo que no verifica o como se ha señalado acreditando de dicha relación de impagos las que se corresponden con mercancía no pedida ni vendida y que la tiene en deposito . A ello añadir que la oposición de la parte demandada , en parte , y en cuanto a los bienes que invoca tiene en depósito propiedad de la parte actora para su acreditación también aporta un listado contable efectuado por la misma con lo cual la parte no puede pretender no dar validez de prueba a la relación contable aportada por la parte actora y que se de validez a la relación contable aportada por la misma.

Asimismo también se comparte la valoración efectuada en relación a la resolución contractual remitiéndose a lo resuelto en la misma para evitar reiteraciones innecesarias .

Si que es cierto como reitera la parte recurrente en su recurso que el contrato prevé que en caso de que el concesionario dispusiera de productos que no hubiera pagado en su totalidad se entenderá que los posee en régimen de depósito. Lo cual la sentencia de Instancia también valora , si bien no contiene ningún pronunciamiento al respecto ya que también valora lo siguiente :

Se ha planteado como cuestión controvertida también la relativa a la posibilidad de devolución del material entregado por SOFER a la demandada, y no vendido por ésta, así como la relativa al régimen de propiedad sobre los bienes constituidos en depósito. Al respecto hemos de señalar que se constituye un depósito respecto de la mercancía entregada y no vendida por la demandada: la cláusula 1.4 del contrato aportado dispone que "el concesionario se compromete a pagar el precio de los productos con anterioridad a su reventa, a pesar de esto y si se diera el caso de que el concesionario dispusiera de productos que no hubiera pagado en su totalidad, se entenderá que los posee en régimen de depósito, por lo que respondería ante el concedente de cualquier pérdida, deterioro o menoscabo de los mismos y considerándose como propietario de los mismos al concedente hasta que el concesionario no haya pagado la totalidad del precio pactado incluyendo impuestos y gastos adicionales aplicables".

Así, respecto del listado de mercancía enviado por la demandada en el correo de 21 de enero de 2019, nada se ha contestado por la actora. Acordar la devolución de la mercancía en pago de la deuda contraída por el demandado supondría una vulneración del principio de congruencia, en tanto que no se ha pedido por la demandante como tampoco por la demandada, de forma subsidiaria, para el supuesto de la estimación de la demanda. Hemos de entender, por tanto, que ambas partes se han aquietado con que la demandada mantenga la propiedad de los bienes depositados, pues como se ha dicho ninguna petición se ha sustanciado respecto de los mismos, en tanto que no han pedido la entrega a la demandante, en condición de propietaria.

Así las cosas, procede la condena de la demandada al pago a la demandante de la suma de 27.149,76 euros, tal como se pide en el escrito de demanda.

La parte demandada en la contestación a la demanda respecto a dicha cuestión mantuvo :

Acompañamos como DOCUMENTO Nº 13,listado de mercancía/productos en depósito en poder de Juan Francisco, que SOFER puede y debe recoger de las instalaciones del establecimiento de Juan Francisco.

Importan los productos listados un valor de 35.554,15 euros, más incluso que lo reclamado por SOFER en su demanda.La recogida de las mercancías está a disposición de SOFER, que deberá asumir además, las garantías por las que Juan Francisco deba responder frente a sus clientes por las ventas de productos suministrados por SOFER, por un plazo de dos años desde la fecha de venta al consumidor. SOFER tiene derecho a recuperar dicho depósito de producto según contrato, pero parece haber decidido renunciar a ello. Deberá manifestar por tanto si lo desea recuperar o lo abandona.

Y en el suplico de la demanda consta :

AL JUZGADO SUPLICO,que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos acompañados, se sirva admitirlo, teniendo por formulada CONTESTACIÓN Y OPOSICIÓN en nombre de Juan Francisco, a la demanda interpuesta de contrario por SOFER ACCESORIOS S.L., cuyas demás circunstancias ya constan en autos, y previos los trámites legales oportunos dicte Sentencia por la que estimando la oposición de fondo articulada en este escrito, desestime íntegramente la demanda interpuesta,absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, y con expresa imposición de costas a la actora por su notoria temeridad.

Con lo cual y atendiendo al principio de congruencia que debe de `presidir toda resolución , ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto , sin perjuicio de que efectivamente la parte recurrente , tiene derecho con arreglo a lo pactado en el contrato a la devolución de las mercancías suministradas y no vendidas a la fecha de la resolución del contrato al estar las mismas en depósito y en su caso a la devolución del precio abonado por las mismas por parte de SOFER en relación a dichas mercancias pero ninguna pronunciamiento se ha solicitado al respecto sobre una posible compensación ninguna pretensión se ha efectuado en este procedimiento . A ello añadir que como se recoge en la sentencia de la AP de Tarragona sec 3 de fecha 10/10/2024 :

Sobre el crédito compensable y el modo y momento de proponerse podemos citar la STS de 13 de junio de 2013, rec. 657/2011 ,que decía: "con anterioridad a LEC 2000, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba exigiendo su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante", al punto de establecerse en la LEC una previsión de considerable trascendencia, y así, bajo la rúbrica de "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada", se dispone en el artículo 408 que "1. Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandando alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar", introduciendo así en nuestro derecho la controvertida figura de las excepciones reconvencionales, que pese a plantearse como tales reciben el tratamiento de la reconvención, y a través de las cuales se introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada". Y concluye diciendo: "En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase",lo que supone que la alegación de crédito compensable es admisible tantoporvía de excepción como de acción, y que no exige la conexidadqueel art.406 LEC establece para la reconvención, lo que implicaría que, hasta este punto, debamos considerar como bien planteada la excepción de compensación alegada en la contestación a la demanda.

Analicemos pues la alegación que se formula al respecto en el escrito de contestación que realiza la demandada, y se dice: "CUARTO.- Asimismo, interesar de conformidad con el art. 408 de la LE, y con los hechos expuesto en la querella criminal, que se reproducen íntegramente en el escrito de contestación, sobre la existencia de crédito compensable",y; también en el expositivo anterior que: "en la presente demanda, el actor pretende una condena al pago a mi representada por la cantidad de 52.946,04. -€, en concepto de derechos legitimarios, y sin embargo, en la causa penal, el propio actor Sr. Victor Manuel, puede ser condenado a abonar a mi representada una cantidad superior a la reclamada por el actor", y; en la querella, que también reproduce en dicho expositivo dice "hay que indicar que los movimientos dela cartera realizados por el querellado suman más de 300.000 .-€ y que fueron apropiados de forma continuada hasta el 6 de julio de 2013, fecha en que la cartera conjunta quedó con un saldo de 0.-€".Como vemos, no concreta la cantidad que pretende compensar, que resulta indeterminada, pero de lo que expone se vislumbra que la cantidad reclamada sería superior a la que pretende D. Porfirio obtener como consecuencia del pago de la legítima que reclama. Por lo tanto, desde este punto de vista, y dado que la cantidad a compensar es superior a la reclamada en la demanda, no puede admitirse la alegación del crédito compensable como excepción ya que debió haber formulado la demandada una demanda reconvencional.

Por otro lado, resulta de la calificación de la compensación judicial que el apelante plantea en su recurso con cita de una sentencia de la sección primera de esta Audiencia Provincial, es una manifestación novedosa distinta a la que inicialmente plantea y que antes hemos transcrito, lo cual supone una mutatio libeli que resulta inadmisible en la apelación.

Para analizar el tipo de compensación en que nos encontramos podemos citar, por todas, de la STS nº 568/2014, de 8 de octubre ,que existen diferentes clases de compensación:

(i) la legal, prevista en el artículo 1.156 del Código Civil (CC )como una forma de extinción de las obligaciones, que debe reunir los requisitos que prevén los artículos 1.195 y 1.196, ambos del CC ,y con los efectos que establece el artículo 1.202 del mismo CC ;

(ii) la convencional, con apoyo y fundamento en el artículo 1.255 CC ,esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes, y;

(iii) la compensación judicial,que se produce cuando falta alguno de los requisitos de la legal, -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso.

En este sentido, la STS nº 570/2022, de 18 de julio de 2022 ,que recoge el criterio de la STS nº 805/2009, de 10 de diciembre ,en lo que se refiere a la compensación judicialde las deudas, señala: "[...] se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicialpuede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. "La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicialque las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio..." dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 , sino que "la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia" añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que "admite la llamada compensación judicial,la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso" doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007 ".

Por tanto, la compensación judicialexige como presupuesto la instancia judicial, que el demandado debe hacer frente al crédito cuyo pago se le exige, sin que sea necesaria la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el Código Civil de la compensación legal ya que, normalmente, faltará el de la liquidez o la exigibilidad, que serán determinados en la propia sentencia, en función de lo actuado en el procedimiento. De acuerdo con lo anterior, cuando se invoca -como en este caso- la existencia de un crédito compensable como motivo de oposición a la demanda, nos hallamos ante una compensación legal, cuya carga probatoria corresponde al deudor demandado que lo alega con el fin de extinguir total o parcialmente la deuda reclamada de adverso ( art. 217-3 de la LEC )de forma que le incumbe acreditar la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la viabilidad de dicha compensación, conforme a los arts. 1.196 y siguientes CC ,es decir, la existencia de un crédito vencido,líquido y exigible frente al actor.

Señalar respecto a la sentencia invocada por la parte recurrente en la contestación a la demanda ,que se desconocen las concretas circunstancias en que se interpuso la demanda y en su caso la contestación en dicho procedimiento y demás pruebas que obran en el mismo debiendo atenernos en el supuesto presente a lo que ha sido el objeto de la demanda y de la contestación y pruebas aportadas por las partes en virtud del principio de congruencia que debe regir todo procedimiento , como ya lo valora la sentencia de Instancia . Ya que lo que acontece en este caso es que la parte actora ni la demandada al respecto nada han solicitado remitiéndonos a lo señalado anteriormente en relación a la congruencia .y sin perjuicio del derecho de la parte recurrente del derecho a la devolución a la actora y en su caso del pago que la misma ha abonado por dicha mercancía que tiene en depósito .

CUARTO.-En cuanto a la estimación sustancial de la demanda , señalar que la parte actora en la audiencia previa efectivamente después de una serie de intervenciones de los Letrados de las partes concluyó finalmente que renunciaba a dicha acción .

Con lo cual asiste razón a la parte recurrente , ya que el Art 20 de la L.EC. Dispone :

Artículo 20. Renuncia y desistimiento.

1. Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.

2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.

3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

Es decir que si la única pretensión nacida del contrato hubiera sido respecto de la cual se ha renunciado se hubiera dictado sentencia absolviendo al demandado con imposición de las costas a la parte actora, y que en el caso presente manteniendo la segunda de las pretensiones que se ha estimado conlleva a que la estimación de la demanda debe de ser parcial con la aplicación en materia de costas de lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC. que dispone

:En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Procediendo en consecuencia estimar parcialmente el recurso y consecuentemente también parcialmente la demanda .

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.