Sentencia Civil 233/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 434/2023 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia/San Sebastián dictó Sentencia 445/2022, el 22 de diciembre de 2022, en el seno de un proceso ordinario, en la que desestimó la demanda interpuesta por la mercantil MORE MUSIC, S.L., frente a D.ª Isidora, en la que, en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, solicitó que se "declare la existencia del contrato suscrito entre las partes de fecha 24 de diciembre de 2017. Y condene a las demandadas a pasar por la anterior declaración. 2º) Condene a la demandada al pago de los siguiente importes: 2.1) 50.000 euros en concepto de indemnización por retraso en el pago (en aplicación de las estipulaciones 2ª y 7ª del contrato); 2.2) 50.000 euros por impago definitivo (en aplicación de las estipulaciones 2ª y 7ª del contrato) de la cantidad de 27.8000 euros de principal, sin perjuicio del incremento que se puede dar de esa cantidad como consecuencia de lo establecido en el apartado 6.5 de este; 2.3) 22.286 euros de principal pendiente de pago; 2.4) 100.000 de penalización por penalización por resolución unilateral de contrato de la demandada", con solicitud de los intereses de mora comercial y costas.

La representación de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar, en su lugar, la estimación de la demanda. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Errónea valoración de la prueba en la fijación de los hechos, ya que, la sentencia niega que el contrato de 24 de octubre de 2016 sea el contenido del acuerdo entre las partes en base a los siguientes puntos, desatender el contenido del contrato que entiende aceptado, la conducta de D. Norberto padre, negar valor a la declaración de D. Obdulio, y, sin embargo, sostener la sentencia sobre la versión de D. Norberto padre y D. Norberto hijo, pese a que existen elementos que evidencian su falta de credibilidad, como es negar la recepción del correo del 24/10/2016, incluyendo las menciones que efectúa D. Norberto hijo respecto de un contrato que previamente había negado. Igualmente, en lo concerniente a la prórroga del contrato, concluyó que el anuncio efectuado en octubre de 2017, expresando que el cotillón no se desarrollaba con la demandada, evidenció la existencia de una prórroga o que no se tomase en cuenta que la demandada había efectuado un reconocimiento de una oferta que duplica lo que finalmente se abonó. Igualmente, considera que incurrió en importantes infracciones debido a que no atiende a la testifical de D. Pablo Jesús y, sin embargo, hace que prevalezca la del marido e hijo de la demandada. El hecho de que D. ª Isidora no compareciera a la vista. A ello añade que los distintos testigos, D. Melchor, D. Ignacio y D. ª Florinda confirmaron el contrato y el éxito del evento.

SEGUNDO.- Sobre la tutela judicial reclamable a los Tribunales y pretensiones ejercitables.

El apelante denuncia el error de la valoración de la sentencia de primera instancia al no declarar "la existencia del contrato suscrito entre las partes de fecha 24 de octubre de 2017" y, al respecto, debe recordar que, conforme al art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".Aun cuando, efectivamente, cabe la admisión de acciones meramente declarativas, admisibles en nuestro ordenamiento jurídico procesal, la tutela pretendida ha de venir anudada o ligada a una consecuencia jurídica prevista en la norma, sobre la base de un supuesto de hecho, contemplado en la regla jurídica, como fuente de derechos/obligaciones y cuyos efectos se reclaman. Lo que no cabe es acudir a los tribunales para la mera declaración/ formulación de un enunciado histórico, como es el reclamado por el demandante.

Asimismo, si se está ejercitando una acción de condena en base al contrato, lo primero que debe advertirse que es que cualquier declaración sobre la existencia del contrato y su vínculo obligacional respecto de las partes, estructurando créditos y deudas, estaba implícito en la de condena, lo que demuestra lo artificioso de la pretensión que se nos presenta como declarativa, que no es tal, pues más allá de la acción de condena, no se busca el reconocimiento de un derecho (crédito/débito nacido del contrato) sino la proclamación de un evento fáctico.

Idea a la que conduce igualmente el análisis del interés legítimo de la pretendida acción declarativa, debiendo mencionarse, sirva por todas, la STS 303/2016, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:2063 en la que han configurado la procedencia de esas pretensiones meramente declarativas "bien porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso, o bien en otro proceso de nuevo cuño, que tan solo pretenda la condena ( sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 1994, 667/1997, de 18 de julio, 19 de noviembre de 2012 y 13 de junio de 2013) y que el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica", concluyendo que "Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado la cual ha de estar presidida por un interés legítimo que, en todo caso, conlleva como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( STC 164/2003, de 29 de septiembre)". Precisamente, en la sentencia citada, en atención a que se solicitaba, primero, que se declare el incumplimiento contractual y, segundo, se condene al abono de la indemnización, el Alto Tribunal concluye que aquella no cumple los requisitos de la acción declarativa, ya que no busca una protección jurídica diferente de las pretensiones condenatorias, lo que hace que sean "simples presupuestos de la petición auténticamente ejercitada en el suplico, que es la de la condena a la indemnización de daños y perjuicios".

Es claro que, más allá de las pretensiones de condena, no se anuda consecuencia jurídica a la pretendida acción meramente declarativa que, por eso mismo, está implícita en la acción, sin que pueda accionarse para la declaración de supuestos de hecho en abstracto, en los que no se evidencie un interés legítimo que sea manifestación de un beneficio o perjuicio, que, en lo que este procedimiento se refiere, está limitado a la propia acción de condena, haciendo irrelevante una pretensión declarativa que ya está inserta en la de condena.

TERCERO.- Juicio Fáctico

De lo descrito en el primer fundamento se deduce que la impugnación se centra en los elementos de prueba tomados en consideración y valorados por el Magistrado a quo,por entenderla errónea, y que le conduce, en definitiva, a declarar, en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, la inexistencia de un incumplimiento contractual y, en consecuencia, exonerar al demandado. De este modo, nos encontramos ante una discusión eminentemente fáctica que, además, debe contextualizarse con la normativa aplicable al caso.

Así, partiendo el examen de las actuaciones y de la prueba en ella obrante, en primer lugar, de los hechos conformes entre las partes queda fuera de toda duda que D.ª Isidora explota el negocio de hostelería sito en Kontxa Paselekua, nº 12 de la localidad de Donostia, de nombre comercial Discoteca Batablan. En el marco de la actividad desarrolla en el local, sobre el particular de celebración de eventos de Nochevieja, en el año 2016, el hijo de D. ª Isidora, D. Luis Miguel, y D. Alonso, administrador de la mercantil demandante, More Music, S.L, entre quienes existía una amistad en aquella época, iniciaron contactos y conversaciones, en el curso de las cuales, constan documentados los siguientes extractos, relativos a la aplicación whatsapp y grupos en el seno de esa aplicación, que, para la resolución de la litis se juzgan de interés los siguientes, ordenados de forma cronológica.

El 21/10/2016, 2.47.26, Luis Miguel señaló que (sic) " Alonso, yo no puedo tomar así una decisión de estas dimensiones. Lo que me propones es más de lo mismo. Estoy de acuerdo que mi padre es de otra generación, pero a día de hoy tengo que consultarle cosas importantes como estas y necesito su aprobación. Además, yo estoy en Madrid, tu jugando a cartas... De verdad, creo que asuntos como este no se pueden hacer de esta manera. Creeme que he intentado llegar al máximo porque creo en esta idea y este proyecto, pero donde puedo llegar es a lo que te he dicho antes", a lo que se suma una respuesta de D. Alonso, el 21/10/2016, "Perfecto pues nada, si puedes tomar una decisión de 20000 pero no de 21500, no tiene sentido, pero ok perfecto, gracias por hacernos perder todos estos días sabiendo desde EL PRIMER día que hablamos tanto por teléfono como por email que el MINIMO era ese, y que si no no interesaba, la verdad que me siento como si me hubieran tomado el pelo, entendiendo que otras cláusulas eran las que había que cambiar, y que se cambiaron, y viendo que desde el primero momento no se aceptaba lo que se sijo que parecía bien, tanto por tlf cnd lo propuse como en va bene. Me siento imbécil me hará caso a la primera y mantendrá que cuando digo las cosas son por algo. Buenas noches, que disfrutéis de Madrid"

Tres días después, el 24/10/2016 disponemos de un correo electrónico, desde la dirección de Pablo Jesús, parte de More Music en aquel entonces, a la dirección de D. Luis Miguel (sic): "Buenas Luis Miguel, he borrado lo de 3 años y he puesto 1, el resto lo he mantenido igual. Se piden un total de 23.000 euros limpios. Cláusulas: 1- El acuerdo "fijo" será siempre hasta 1.300 entradas como hemos hablado por teléfono, a partir de ahí, o en caso de vender más entradas, se repartirán esas entradas al 50% restándole siempre el gasto que esas entradas supongan a la discoteca antes de hacer la repartición. El pago se realizará en los 10 días posteriores al evento. La idea es que en años futuros, Bataplan Disco y Random vayan de la mano e intenten además de el cotillón de Bataplan, hacer un macro-cotillón en otro recinto para que ambas partes salgan beneficiadas económicamente (...) 5.- Este acuerdo durará o tendrá vigor 1 año. 5.b- A los diez días posteriores al 31 de diciembre, se decidirá si prolongar el contrato; 7- En caso de que alguna de las partes incumpla alguna de las cláusulas tendrña que indemnizar a la otra con 50.000 euros, incluyendo la cláusula 1 y sea por una o mas entrada o invitaciones. 8.- Romper el contrato tendrá una indemnización para la parte dañada de 100.000 euros, €. Como respuesta. D. Norberto: Todo OK!!! A reventar Bata. Mañana os envío un e-mail.

Más adelante, el 16/11/2016, hemos de situarnos en el chat conocido como summer, aportado el día de la vista, en el que a partir de las 21.09 tuvo lugar la siguiente conversación (sic): pero entonces os parece bien que miremos otras opciones no? Norberto Junior: Hay una cláusula de 50.000 euros, si me das la pasta encantado (emoticono sonrisa), 12- Alonso y Pablo Jesús, no podrán hacer un evento el 31 de diciembre sin tener en cuenta en un 33% a la otra parte de este acuerdo. Es vuestro texto. Alonso: Obviamente nos Referiamos a cualquier cosa que haga competencia a lo que hemos cerrado con vosotros, nada que ver con los niños que os propusimos desde el primer momento, y hablamos de hacerlo juntos. Ahora haceos por otro lado y nosotros no podemos hacer nada? Okey está escrito adi que no te preocupes que vamos a cumplir a rajatabla el contrato. Luis Miguel Junior: Mi tono era totalmente amigable. Pero quiero que veas estas cosas Pelirojo: INSISTÍ en no hacer acuerdos a toda prisa y corriendo. Y fuisteis vosotros los que me obligasteis a contestar el email y a las cláusulas. Norberto Junior: No creo que haya problema para que hagáis otra vosotros, pero te confirmo ahora. Alonso: lo mio tb solo que me parece que no iban por ahí los tiros pero acepto lo que firmo y voy a ser consecuente con ello, no vamos a hacer nada, todo bien. Norberto: si lo que yo quiero es que ganéis cuanto más mejor, te lo decía pro la presión que hubo en su momento con los dichosos e-mails. Si tenéis algun sitio dime sin problema. Alonso: Nono vamos a llevar el contrato a rajatbla, tienes razón que se hizo deprisa y corriendo, para lo bueno y para lo malo, lo vamos a cumplir tal cual, no te preocupes, simplemente te había preguntado porque ni si se me había pasado relacionar esto cn el contrato. Pero tienes razón, así que sin problema, pa lo bueno y pa lo malo. Norberto: Si os aparece un local a mi no me importa, yo el contrato me da igual. Lo que quiero es trabajar muchos años juntos, y para eso me sirve vuestra palabra. Alonso: Sisi por eso yo tb quiero eso pero me vale la palabra, y yo la voy a cumplir a rajatabla igual que se que harás tu en su momento si toca. Lo dejamos así Luis Miguel enserio no te preocupes lo digo de verdad. Voy a cumplir eso ahora si o si soy muy cabezón".

También es un hecho conforme que dicha evento, "cotillón de nochevieja" tuvo lugar en el establecimiento anteriormente aludido, el 31 de diciembre de 2016 hasta el 1 de enero de 2016, actuando como promotor de la fiesta la parte recurrente.

Posteriormente, constan documentadas e incontrovertidas las siguientes conversaciones: 2/1/2017 15/05, D. Alonso (sic) "cuando quedamos con tu padre para hacer repaso de todos, fallos, y apuntar lo que funciono o no funciono?, 17.54: D. Norberto Hablo con mi padre y te aviso. 9/1/17 Norberto: Me dice que mi padre no ha podido ir al banco a por el dinero. Mañana no podemos, miércoles SIN FALTA. Alonso: Pelirojo, lo únicome gustaría quedar hoy a última hora o mañana como tarde contigo al menos para hacer cuentas finaes de todo, y cerra el acuerdo final y preparar el contrato como hablamos que íbamos a hacer, que estamos a día 9 ya y no quiero alargar... lo del dinero no te preocupes, el miércoles o cuando podáis, me interesa mas hacer las cuentas bien y cerrar el contrato para futuro y dejarlo todo hablado. Responde Norberto, Hoy y mañana imposible. Tenemos mañana una reunión importante y vienen abogados de Barcelona. Antes de cerrar cualquier acuerdo futuro tenemos muchas cosas que hablar y muchas cosas antes que evaluar nosotros, a lo que responde D. Alonso: Dijimos en el contrato que antes del día 10 cerrabamos todo eso y que si todo salía bien no había problemas en firmar los años que fueran, palabras textuales las tuyas y le diste tu palabra a Pablo Jesús. No se que hay que evaluar. Ósea espero que se esté malinterpretando eso que has dicho y que se cumpla lo que se hablo".

Igualmente, ha de reproducirse la conversación resultante del correo electrónico remitido el 23 de enero de 2017, documento 20 de la demanda, en el que se remite por D. Alonso la factura a D. Luis Miguel (sic): " Luis Miguel te mando la factura que me dijiste. Le pongo en copia a Natividad que no se si tenía que mandarte a ti solo o a ella. Si podéis hacer la transferencia antes de mañana genial, que el asesor me ha pedido todo para lo que te conté y así le paso esto también. Gracias! Se adjunta factura NUM000, concepto varios nochevieja, por 8.046.50 euros, varios noche vieja"

Ha de continuarse el 10/2/2017, en la que Alonso se dirige al hijo de la demandante, en los siguientes términos: Pelirojo sigue sin llegar nada de la factura", que vuelve a mencionarse 17/2/17" Lo de la factura solucionado Pelirojo me urge muchísimo. Pelirojo solucionaste lo de la factura? Me ha llamado el asesor para poner en suspensión de pago y bloquear lo de la empresa necesito porfa urgente eso, me ha dicho que puede pasar de esta semana graciassss! (...)".

El pago de dicha factura se produjo el 22/2/2017 por el importe documentado, como se aprecia en el extracto bancario aportado por el demandante.

En el contexto posterior debe destacarse que en el Mensaje de 9/4/2017, en el que, debatiendo sobre importes económicos, y cuestiones que se adeudan ni una sola vez mencionada las elevadas cantidades que resultan de nochevieja., folio 156.

Por último, mensaje 27/10/2017, remitido por D. Luis Miguel a D. Alonso, (sic) "por cierto Pelirojo, mis padres me han pedido insistentemente que me centré en nuestras fiestas, además de que en Nochevieja no voy a poder moverme de Bata, así que me temo que no vamos a poder hacer nada juntos. Mensaje que no recibió una respuesta documentada en autos".

La relación continúa fiestas hasta que el 7 de junio de 2018 D. Alonso comunica que no va a organizar más fiestas debido a su estado de ánimo.

Efectuada esta exposición con indispensables fines aclaratorios, por lo que se verá, a partir de este punto es posible identificar los tres enunciados fácticos controvertidos que la sentencia considera que no están probados: a) la aceptación/ratificación por parte de D. ª Isidora las condiciones contempladas en el documento nº 9, ni que fuesen aceptadas por D. Luis Miguel; b) el contenido del contrato, rechazando que sea el del documento nueve de la demanda y declarando, a su vez, la sentencia que se limitó a un evento concreto, del que el demandante obtuvo la oportuna remuneración, resultante de la factura que el mismo presentó y manifestó conforme; c) la falta de cualquier prorroga que no pasó de ser una posibilidad futura, sin parámetros de definidos y que precisaba una nueva conformidad.

Entonces la revisión del razonamiento probatorio contenido en la sentencia exige analizar cada uno de los referidos enunciados históricos que componen el factumde la sentencia y sobre el que se asientan los hechos constitutivos de la pretensión del demandante, a los que, con aplicación de la oportuna normativa en casa caso, se dedican los siguientes fundamentos.

Para finalizar este fundamento, que pudieramos calificar de introductorio y/o aclaratorio, pero, del todo punto esencial, vista la controversia factual, basta dejar reseñado, si quiera brevemente, que planteado en tales términos un nuevo examen del material probatorio en autos, en lo relativo a las denuncias sobre el error en la valoración de la prueba esta Audiencia ha venido manteniendo que tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc. Sirva como ejemplo la Sentencia 63/2022, de 29 de julio, ECLI:ES:APSS:2022:900 .

CUARTO.- Sobre la intervención de D. Luis Miguel (hijo). La figura del factor mercantil.

- Consideraciones jurídicas.

Diversas son las figura de representación que ofrece el ordenamiento para la actuación en el tráfico jurídico, como es el mandato regulado en los arts. 1709 y ss. del Código Civil, cuyo artículo 1710 del CC reconoce que aquel pueda ser expreso, que puede ser verbal, o tácito, deducido de actos concluyentes. Figura que a su vez halla su reflejo mercantil en la figura del contrato de comisión. Igualmente, invocado por el recurrente, la intervención puede venir dada por tratarse de factor mercantil, ex art. 282 y ss. del Código de Comercio, cuyo art. 283 señala que "El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor, y le serán aplicables las disposiciones contenidas en esta sección".Sin perjuicio, además de la ratificación tácita de actos por parte del representado o la validez de los contratos en el marco de la protección de terceros de buena fe, bajo la apariencia legítima, que da lugar a figuras como la doctrina del factor aparente, reconocida expresamente en el art. 286 del Código de Comercio: "Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocida, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos".

Particular interés merece la STS 707/2012, de 27 de noviembre, ECLI: ES:TS:2012:8862, que nos ofrece un magnífico recurso para la distinción de figuras afines, mandato tácito, mandato aparente y ratificación tácita "El mandato tácito, admitido por el art. 1710 CC (EDL 1889/1) , se deduce de hechos concluyentes del mandante, esto es, actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato. Por su parte, el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación. Y cuestión distinta es que un contrato celebrado en nombre de otro sin ostentar la representación para ello, pueda ser ratificado por aquel a nombre de quien contrató, y que esta ratificación pueda ser, no sólo expresa, sino también tácita, con el consiguiente efecto de validar el negocio ( art. 1259 CC (EDL 1889/1) ). Lógicamente, el apoderamiento tácito, por tratarse de un verdadero mandato, no necesita de ratificación alguna, mientras que la ratificación posterior de un apoderamiento aparente subsana el defecto de apoderamiento y el tercero que contrató fiado por esta apariencia de poder no necesita invocar su condición de buena fe para eludir las consecuencias de la falta de representación".

- Examen del fáctico

Para rechazar que la actuación de D. Luis Miguel (hijo) tenga notas propias de una representación, la sentencia asienta sus conclusiones sobre el contenido de los mensajes, en los que exterioriza la necesidad de consultar a su padre las cosas importantes, y necesitar su aprobación, lo cual lo vincula con diversas testificales como son las de D. Obdulio, quien afirma que la gestión corresponde a D. Norberto, padre, la de D. Luis Miguel, hijo, que niega disponer de poder de representación, en la de D. Pablo Jesús, manifestando no haber concertado contrató con la madre ni con el padre; o la D. Norberto, padre, que expuso que su hijo no dispone poderes, ni aceptó dichas clausulas penales, que no recordaba las condiciones económicas del contrato, permitiendo que su hijo negociase con More Music S.l., en el ámbito del marketing, publicidad, aportación a la fiesta y moverla.

Por su parte, el demandante discrepa de estos extremos, sosteniendo, primero, que no era un contrato de mandato, sino que actuaba como factor aparente, por lo que las actuaciones de D. Luis Miguel, hijo, vinculaban a la mercantil, pero, aun incluso, acudiendo a la figura del contrato de mandato, la prueba disponible sí permite afirmar la representación en virtud de la cual actuó este.

Esta en lo cierto. Aun cuando los demandantes conociesen que la representación formal, como apoderado en escritura notarial, de D.ª Isidora correspondía a D. Norberto, padre, dicho apoderamiento, instrumentalizado en documento público, no impide ni excluye la coexistencia con un mandato, en forma verbal, en el marco del cual cobra todo el sentido la intervención de D. Luis Miguel, hijo, en las relaciones enjuiciadas.

En efecto, si acudimos a la testifical de padre e hijo, lo primero que ha de ponerse sobre la mesa para una correcta valoración y análisis de su testimonio, ex art. 376 de la LEC, es que existe un riesgo verificable de parcialidad, no solo son familiares, sino participes y protagonistas de primera línea en la gestión del negocio familiar -la propia letrada lo reconoce cuando recurrió la admisión del interrogatorio de la demandada-. No obstante, ofrecen elementos sólidos sobre los que construir la condición de mandatario en la intervención de D. Luis Miguel, hijo. El padre relató que su intervención no fue hasta el final, cuando le dio el "ok" a la factura, según le había transmitido su hijo, quien le indicó que era correcta, y que fue su hijo como director -palabras textuales- quien intervino en la negociación. Su participación, de cara a aquel cotillón, sigue relatando el padre, fue en una primera reunión y no volvió a tener conocimiento hasta la factura. Era su hijo quien le transmitió que la negociación y la venta iba bien. Concluye diciendo que no llegó a firmar ningún contrato, pero le pasaron la factura de la fiesta, la que su hijo dio por adecuada. Todo ello lo contextualizó en que lo habitual es que se hagan acuerdos verbales, aunque no este tipo de acuerdos con estas condiciones - con relación al contrato litigioso-.

A su vez, D. Luis Miguel, expuso que el no dispone de poder y que sabían que las decisiones las tomaba su padre. Contradictorio, cuanto menos. Las decisiones las toma el padre y, sin embargo, este expresa no intervenir en la negociación y dar por bueno el pago que le dice su hijo.

Por último, D. ª Isidora no compareció a juicio.

Entonces, partiendo de lo anterior, es evidente que la narración histórica que ofrece la sentencia, rechazando cualquier facultadas representativa de D. Luis Miguel, hijo, quien de nada informa a su padre, pero de quien cuyo consentimiento se precisa, no responde a la realidad de la prueba existente y, en el razonamiento probatorio, recorre senderos que no compartimos. Negar las facultades representativas de este y requerir que el contrato sea ratificado/suscrito por D. ª Isidora o D. Norberto, padre, equivale a desconocer el contexto familiar y empresarial que rodean a quien, como se verá, nosotros juzgamos mandatario. Decimos, empresarial debido a que la "gerencia de la empresa" es participada por todos, D. ª Isidora, propietaria, D. Norberto, padre, apoderado general, y D. Luis Miguel, hijo, director, como lo denomina su propio padre. Decimos también familiar, por los vínculos de parentesco que unen a todos, de padre-madre-hijo. En definitiva, gestión empresarial basada en relaciones asentadas sobre la confianza y el vínculo familiar. Si ello se combina con la relación que resulta del binomio D. Luis Miguel, hijo, y D. Alonso, actuando como representante de la mercantil More Music, S.L- que, basada en una absoluta relación de amistad -con una somera lectura, se aprecia la relación de confianza y complicidad entre ambos, en el que, junto con mensajes profesionales, se entrelazan conversaciones cotidianas, con expresiones del tipo " Pelirojo"- conduce a nuestro juicio a una única respuesta. La declaración de D. Norberto, padre, nos aporta una prueba suficiente acerca de que la actuación y gestión que D. Luis Miguel, hijo, tenía encomendada era plena de cara a la gestación y ejecución de los pactos y acuerdos esenciales para la implementación de lo que era la fiesta, puesto que actuaba como "director" -expresión literal-.Por ello, se limitó a exponer a su padre que las negociaciones iban bien y que el padre, en ejercicio de confianza sobre su hijo, representante de los intereses familiares, no dispuso de conocimiento - ni se interesó por tenerlo- de las negociaciones, gestación y organización del evento hasta el punto que su intervención se circunscribe, primero, a una primera reunión, limitada a señalar que funciones asume cada uno y, en segundo lugar, a autorizar el pago de una factura, que su hijo había aceptado como correcta.

Por ende, teniendo en cuenta que el evento sí tuvo lugar -hecho no discutido - difícil de construir la falta de aceptación del acuerdo y apoyarse en la falta de firma de un apoderado en escritura notarial cuando, ni este tipo de acuerdo se firman- lo reconoce D. Luis Miguel, padre,- ni su actuar era el propio de quien ha de ratificar sus decisiones; lo contrario, actuaba con plenitud como mandatario, identificado por su propio padre como director y limitándose a transmitir que las negociaciones iban bien, hasta el punto que se accedió al pago a la vista de que D. Luis Miguel, hijo, confirmó la adecuación del pago.

Entendemos que el magistrado a quovalora de forma incoherente y contradictoria el contenido de las pruebas, pues, si la fiesta tuvo lugar y D. Norberto padre nos dice que su intervención se limitó a una reunión inicial y al pago, parece incompatible con el hecho de que fuese necesaria una ratificación por alguno de ellos, puesto que, en caso contrario, si D. Luis Miguel, hijo, se limitó a decirle que las negociaciones iban bien, ¿en qué circunstancias tuvo lugar el evento?. Es por ello por lo que la resolución valora erróneamente, dando lugar a una composición fáctica carente de coherencia, pues no atiende a la deposición de D. Norberto, padre, quien sí evidenció que su hijo intervino con plenitud y en confianza en la realización de las gestiones necesarias para la organización de evento "cotillón de nochevieja" con la mercantil MORE MUSIC, S.L

De ahí que la sentencia de primera instancia, en lo que a la intervención de D. Luis Miguel se refiere, al descartar que la actuación de este pudiera contextualizarse en un contrato de mandato expreso y verbal de los arts. 1709 y ss. del CC, en el marco de la gestión que efectuaba del establecimiento, sala de fiestas, Bataplan, del que actuaba como director, incurre en un error relevante. No es que se trate de un factor notorio, entendido como aquel que por sus actos genera una expectativa razonable, aunque no dispone de poder, ex art. 286 del CCo, sino un mandatario expreso y verbal, cuyos actos vinculan directamente, sin necesidad de ratificación.

QUINTO.- Sobre la aceptación de las condiciones que figuran en el correo electrónico de 24 de octubre de 2016. El contrato que une a las partes.

- Orientaciones jurídicas en el perfeccionamiento de los contratos. Contratación entre ausentes.

Es básica en el ordenamiento la idea establecida en el artículo 1258 del Código Civil que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley",es decir, la manifestación clásica del principio pacta sunt servanda.Es por ello que el artículo 1124 del Código Civil permite al perjudicado escoger entre el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En un sentido muy próximo el artículo 1091también consagra el obligado cumplimiento de las obligaciones, dado que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de estos.

A ello debe añadirse las reglas específicas acerca de la celebración de los contratos a distancia, como el que se dice que tuvo lugar en autos, lo que atrae ineludiblemente las previsiones del art. 1262 del CC en el que se instituye que "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta".

- Examen del fáctico

Para comenzar, ha de partirse de la anterior premisa, es decir, D. Norberto sí actuó con suficiencia de representación de D.ª Isidora, su madre, en la encomienda de negociar, organizar y ejecutar la fiesta de cotillón de aquel año en relación con la mercantil de demandante y, con ello en mente, nos adentramos en el debate de los términos que se suscribieron para aquel evento. El recurrente manifiesta que son los del referido acuerdo, el correo de 24 de octubre de 2016, ¡¡¡cuya aceptación se expresó en "TODO OK!!!" A reventar bata" en un mensaje de D. Luis Miguel, hijo. Se opone el apelado-demandado, quien mantiene lo dicho en la sentencia de primera instancia, esto es, se descarta que dicho correo fuese aceptado y que el contenido contractual ha de ser el de un evento concreto por el importe de la factura abonada.

La sentencia desconoce el cuadro probatorio obrante en autos, puesto que, parte del error fáctico de base, exigir al ratificación del referido acuerdo, que hemos descartado, al actuar D. Luis Miguel en plenitud, en ejercicio de su mandato.

Lo primero que se ve, en la documentación obrante, en particular en el mensaje de correo electrónico de 24 de octubre de 2016, es el contexto de la conversación mantenida. En él, D. Pablo Jesús, redactor del mensaje, responde a algún tipo de corrección promovida por la otra parte, y D. Luis Miguel, hijo, emite como respuesta el mensaje de "TODO OK a reventar Bata. Mañana os envío un mal con cosas a concretar: timing, fechas...etc.". Desde luego, la interpretación semántica obliga nuevamente contextualizarla en un entorno de amistad. En su significación, la expresión todo ok no deja de ser una expresión de origen estadounidense que expresa acuerdo y conformidad, actualmente muy arraigada en la sociedad. Por último, el contenido del chat denominado como "summer fest" aporta elementos reveladores acerca de la intencionalidad de esa expresión "TODO OK a reventar Bata", por un lado, en la conversación de 21/10/2016, tres días antes, se encontraban inmersos en negociaciones económicas y, por otro, el 16/11/2016, después de la emisión del correo mencionado, D. Luis Miguel, hace referencia a datos contenidos en el correo de 24/10/2016, menciona las estipulaciones penales y literalmente afirma que "INSISTÍ en no hacer acuerdos a toda prisa y corriendo. Y fuisteis vosotros los que me obligasteis a contestar al email y a las cláusulas".

La demandada afirma que dicho mensaje se descontextualiza y que no iba referido a ello. No obstante, nada se dice acerca de qué condiciones de pactaron, en qué fecha, lugar o contenido alternativo, máxime teniendo en cuenta que el evento de aquella nochevieja sí se produjo. Lo contrario, el mensaje de 16/11/2016 refiere que se mandará un futuro mensaje con fechas y detalles, pero dicho mensaje no obra en autos. En efecto, hubiera sido tan sencillo como aportar ese mensaje, en poder del hijo de la demandada, para poner de manifiesto un contexto diferente que evidenciase que aquel mensaje tenía una finalidad distinta. No se hizo. De hecho, desde la remisión de ese mensaje por D. Luis Miguel se silencia en el chat cualquier conversaciones sobre las condiciones económicas, sin que se vuelva a tratar nada hasta el 16 de noviembre, fecha, en la que este alude a las condiciones del contrato.

Sin embargo, la sentencia considera que D. Norberto no aceptó el encargo en atención a la existencia de fuertes penalizaciones, para las que no había beneficio alguno, ya que los anteriores eventos de Nochevieja en Bataplan habían completado siempre el aforo de la sala, al igual que ocurrió en los años posteriores, por lo que el acuerdo entre las partes se centró en un evento concreto.

Ocurre, por lo tanto, que la sentencia decide apartarse de los claros y sólidos elementos de la aceptación del contrato reflejados en la documental, en la que de forma clara se aprecia esa aceptación del contenido del correo, que incluso se invoca por el propio Luis Miguel, hijo, en noviembre de 2016. Por ello la valoración que nos ofrece no es un argumento probatorio apto, puesto que se basa en una consideración subjetiva, como es que, a la vista del éxito de las fiestas que tenía Bataplan, aquel contrato no se puede aceptar pues no podía entenderse beneficioso para la demandada

Desde luego no podemos compartir ese razonamiento probatorio, no solo debido a que se aparta de los elementos de prueba existente para buscar una intencionalidad el contrato, sino que, si aquella es la tesis de su razonamiento, debiera obrar argumentación acerca de la posición que ha de ocupar los mensajes de D. Norberto hijo en el contexto de la prueba, sin que pueda limitarse a señalar que tal era el éxito del negocio de la Sra. Isidora que aquellas condiciones nunca pudieron aceptarse. Se trata de una valoración que no atiende a los elementos de prueba que existen en el procedimiento y de los que se separa sin una explicación adicional, dando lugar a un juicio probatorio irracional. No en vano, como se ha expuesto el cuadro probatorio ofrece suficientes elementos para afirmar que aquellas, las del correo del 14 de octubre de 2016, fueron las condiciones en las que las partes reglamentaron y rigieron su relación.

SEXTO.- Sobre si concurrió prórroga del contrato después del 31 de diciembre de 2016.

- Régimen de interpretación de los contratos.

Sin entrar en excesivas generalidades acerca de la teoría de la interpretación de los contratos, debe partirse de los arts. 1281 y ss del Código Civil (en lo sucesivo, CC) que establecen la prioridad de la literalidad del contrato. Así, el art. 1281 del CC consigna la regla general por la que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquella".Como elemento valorativo fija que "para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato".Además, al encontrarnos sobre la cosa objeto del contrato, nos dice que "cualquiera que sea la generalidad de los términos del contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar".Criterio que desde lejos se ha mantenido por nuestro Alto Tribunal, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo 17/1964, de 14 de enero, ECLI:ES:TS:1964:4150 ,que «como ha declarado esta Sala, entre otras en su S. 20-4-1944 (RJ1944/658), la interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciales o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que hayan presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, como así viene a sancionarlo el art. 1282, el cual no excluye -como ha advertido entre otras S. 8-4-1931 (RJ1931/2000)-, los actos anteriores ni las demás circunstancias que pueda contribuir a la acertada investigación de la voluntad de los otorgantes, siendo indudable que entre estos elementos podrá tener importancia muy relevante la conexión que el acto negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedentes o base legal, siempre que la parte contra la cual se esgrima esta norma interpretativa haya tenido o debido tener, oportuno conocimiento de ello".

- Examen del fáctico.

Una vez fijado el marco contractual, el correo electrónico de 24 de octubre de 2016, debidamente aceptado por D. Luis Miguel, hijo, en representación de su madre, la demandada, el planteamiento del demandante es solicitar, primero, el abono de los importes que considera pendientes de pago por aquel evento, segundo, una serie de penalizaciones que pivotan sobre si dicho contrato se prorrogó o finalizó con la organización de la fiesta de aquel 2016. La sentencia de primera instancia no aborda estas cuestiones, ya que, a diferencia de nuestras conclusiones, no considera que se llegase a aceptar el contrato descrito.

Las cláusulas que son relevantes son las redactadas en los siguientes términos "La idea es que en años futuros, Bataplan Disco y Random vayan de la mano e intenten hacer además del cotillón de Bataplan, hacer un macrocotillón en otro reciento para que ambas partes salgan beneficiadas económicamente (...) 5.- Este acuerdo durará o tendrá vigor 1 año. 5.b. A los diez días posteriores al 31 de diciembre, se decidirá si prolongar el contrato".

Es sobre esta última estipulación que el demandante construye su argumento, entendiendo que dicha prórroga era automática y que, el éxito del evento determinó que esa efectivamente tuviese lugar.

Sin embargo, anunciamos que no compartimos esas consideraciones, toda vez que, tratándose de una cuestión relativa a la interpretación de los contratos, ni el tenor literal de la estipulación, ni el contenido de los actos de las partes, avalan sostener esa afirmación.

De hecho, si examinamos el contenido de la estipulación, lo único que se expresa es que habrá de decidirse en el plazo de los diez días posteriores si se prorroga el contrato, pero nada dice acerca de que la prórroga del contrato este sometida al éxito de la fiesta de forma automática - condición suspensiva- o cuales han de ser las consecuencias aparejadas a que no se tome la decisión de prorrogar.

Por lo tanto, lo expuesto por los diversos testigos que comparecieron para relatar el éxito incontrovertido de la fiesta, el buen feedbackque tuvo o el sentir general que había sobre la cierta prórroga del contrato, son totalmente irrelevantes, pues, además de genéricas y de referencia, nada aportan en lo que a la aplicación de la cláusula se refiere.

Abordar la cuestión desde el punto de vista de la literalidad permite establecer dos ideas directrices de forma clara; primero, la mención a la intención de mantener una relación que perdure en el tiempo no es más que una declaración de interés, pero, de cara la prórroga, las partes han de pactar en el plazo de diez días desde el 31 de diciembre si lo hacen; segundo, si es necesario la adopción de una decisión en ese sentido, una actuación positiva y concluyente, no puede ser que la falta de esa decisión haya de tener una interpretación equivalente, es decir, la prórroga.

De ahí que, si acudimos a las conversaciones mantenidas en las partes, como actos coetáneos de estos, aquel ha de ser el entendimiento que dan a la propia estipulación. Sirva como ejemplo que el mensaje de 9/1/2017 en el que D. Alonso dice " Pelirojo, lo único me gustaría quedar hoy a última hora o mañana como tarde contigo al menos para hacer cuentas finales de todos, y cerrar el acuerdo final y preparar el contrato como hablamos que íbamos a hacer que estamos a día 9 y no me quiero alargar... " a lo que vuelve a insistir D. Alonso"dijimos que el contrato que antes del día 10 cerrábamos todo eso y que si sale bien no había problema en firmar los años que fueran, palabras textuales tuyas y le dijiste a Pablo Jesús. No se que hay que evaluar. Osea espero que se esté malinterpretando eso que has dicho y que se cumpla lo que se hablo".

En otras palabras, es el propio Alonso, administrador de More Music, S.L, quien reconoce que no se trata de una prórroga automática, sino que debe cerrarse un nuevo contrato en el que se pacte la prorroga

Ciertamente, dicho contrato o decisión de prórroga no consta en autos de ningún modo y, ello, pese a que el propio demandante es quien reconoce que era necesario que ese acuerdo fuese nuevamente documentado y consensuado en un contrato.

Ocurre que, una vez descartada la prórroga automática, el demandante trata de construir la existencia de esta sobre dos elementos, la testifical de D. Pablo Jesús y un mensaje de D. Luis Miguel, hijo. Por un lado, Sobre el testigo, es alguien que, además de relacionarse como administrador con la mercantil en la época de suscripción del contrato, participa en la redacción del contrato, ofrece un entendimiento del contrato contrario a su tenor, pues sostiene que aquel exigía una ponderación para saber sí había sido un éxito y, de serlo, se prorrogaba de forma automática. Como hemos expuesto de ninguna forma es así, por lo que su aportación es irrelevante en la composición fáctica. Por otro lado, en el mensaje que D. Norberto remitió el 27/10/2017 "por cierto Pelirojo, mis padres me han pedido insistemente que me centre en nuestras fiestas, además de que en nochevieja no me voy a poder mover de Bata, así que me temo que no vamos a poder hacer nada juntos". De la literalidad del mensaje no se deduce nada de la resolución de una posible prórroga del contrato que se hubiese hecho. Se nos presente un mensaje en el que expone que le han requerido que se centre en sus fiestas (sin particularizar en Nochevieja) e, inmediatamente después, añade una referencia a la imposibilidad de moverse de Bataplan en Nochevieja, pero no en referencia a cesar algún evento que fuesen a celebrar, sino como circunstancia que le impide organizar algún evento con D. Alonso en un lugar diferente. Ambas partes reconocen que venían desarrollando eventos fuera del contexto de nochevieja. Por parte de D. Alonso no hay respuesta alguna al mensaje de D. Luis Miguel. La ausencia de respuesta de D. Alonso en la que le comunique lo sorpresivo de su decisión o disconformidad con los perjuicios que la causa, permite contextualizar la conversación, evidenciando que no llegó a producirse la pretendida prórroga. No se ve un desistimiento unilateral a ese evento, sobre el que eregir el edificio de la prórroga contractual, en base a actos concluyentes. LO que apunta ese mensaje es en el inicio del cese de las relación de D. Luis Miguel con D. Alonso para organizar eventos fuera de Bataplan y la imposibilidad de que esa nochevieja organicen algún evento en un lugar diferente como evidencian las partes que pretendían hacer en algún momento (figura en el correo electrónico de 24/10/2016, como declaración de interés, documento 9 de la demanda)

Entonces, habiendo finalizado el contrato tras la celebración del evento de nochevieja por transcurso del plazo que se fijó como vigencia, decae cualquier penalización derivada de la resolución del contrato o del incumplimiento de la prórroga.

Por lo tanto, en este punto asumimos la instancia y desestimamos la pretensiones contenida en el apartado 2.4 de su demanda, en reclamación de 100.000 euros.

SÉPTIMO.- Incumplimiento de pago y retribución a favor de MORE MUSIC, S.L.

Partiendo de la actual composición fáctica, queda por constar el encaje que hubiera de tener el impago que reclama el demandante, de 30.302.5 euros, de los que entiende que únicamente percibió 8.046.50 euros y que, en todo caso, habrá de relacionarse con el documento nº 20, aportado por la demandada y silenciado por el demandante, en el que MORE MUSIC, S.L., presenta factura NUM000 a D. ª Isidora, bajo el concepto nochevieja.

Es obligatorio advertir que, cuanto menos, es contradictorio que el demandante en su escrito indique que se le adeudan 30.302.5 euros, de lo que resta en su integridad 8.046.50 euros, como se ve sujetos a IVA en la factura, para luego señalar que el montante de 22.286 euros, lo sería con IVA, que, finalmente, no reclama en su petición. Es decir, considera que esa cantidad es neta, pero, deduce de ella un importe con impuesto, para decir que al restante ha de añadirse un impuesto que, definitivamente, no reclama.

En cualquier caso, la referida factura constituye un elemento poderoso que permite sostener que D. Alonso confeccionó y presentó a pago la factura de 8.046,50 euros a Bataplan, que fue abonado por esta.

Debe contextualizarse, además, con las conversaciones previas y posteriores que tuvieron lugar. Así, de forma previa a la emisión de la factura no se contiene mención alguna sobre la discusión de importes de pago y es después, en el marco de un mensaje de 10/2/2017, que se interesa sobre la factura en cuestión y que le urge muchísimo e insiste nuevamente de la urgencia del pago, que, definitivamente, tuvo lugar el 22/2/2017. De hecho, especial relevancia tiene el mensaje de 9 de abril de 2017, en el que, aun cuando hace referencia expresa a una serie de adeudos y cuentas pendientes entre Bataplan y More Music, S.L, no hace ni una sola referencia a un importe notablemente alto, en comparación a lo que se menciona en dicho mensaje, pues, recordemos que se dicen adeudar aproximadamente 22.0000 euros.

Entonces, la conducta mantenida por MORE MUSIC, S.L., manifestada por medio de D. Alonso, como administrador, que únicamente llegó a presentar a la mercantil, que dice que le adeuda 22.000 euros, una factura de apenas 8.000 euros, es la de la renuncia tácita o ejecución de actos que evidencia una renuncia a los importes.

Al respecto debe recordarse que una constante línea jurisprudencial ha señalado que "El principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente -- sentencias, por citar tan sólo en las recientes, de 18 Ene. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 Jun . y 30 Oct. 1992 , 12 y 13 Abr . y 20 May. 1993 , 17 Dic. 1994 , 31 Ene ., 30 May . y 30 Oct. 1995 , 21 Nov. 1996 , 29 y 30 Abr ., 12 May ., 15 Jul ., 30 Sep . y 30 Nov. 1998 , 4 Ene ., 13 Jul ., 1 Oct . y 16 Nov. 1999 , 23 May ., 25 Jul . y 25 Oct. 2000 , 27 Feb ., 16 y 24 Abr . y 7 May. 2001 , y un largo etcétera" así, STS, del 10 de diciembre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:8054 )".Situación, la de renuncia de los derechos, que, en todo caso, dice la STS de 30 de octubre de 2001, "ha de ser clara, terminante e inequívoca, el ordenamiento jurídico, concretamente, el artículo 6.2 del Código civil que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita". E, igualmente, como se dice en la sentencia de 25 de noviembre de 200: "la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y uniforme en declarar que las renuncias no se presumen; que han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco, necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia".

En efecto, aplicando las anteriores consideraciones al caso, resulta que la mercantil MORE MUSIC, S.L, expidió directamente y sin que consten elementos que vicien la validez, ni violencia ni intimidación, un documento de los que documentan habitualmente los créditos, la factura de 8.046, 50 euros, la cual fue debidamente abonada por D.ª Isidora, sin que conste la más mínima disconformidad, oposición o referencia a mínimo adeudo pendiente. De ello es buena muestra que no hay la más mínima mención dentro de una conversación sobre lo que pudiera estar pendiente de pago. A ello añadimos que la versión de la demanda, no aporta esa factura y silencia que el importe que recibe se corresponde con la factura. En consecuencia, es claro que ejecutó un acto unilateral, evidenciando que el importe que reclamaba era aquel, por lo que la coherencia con sus propios actos le impide ejercer una pretensión que se sostenga en reclamar una retribución que, por motivos ajenos al pleito, nunca llegó a documentar en factura alguna, ni presentar a pago. En definitiva, fuera de cualquier margen de duda, con relación a la fiesta del cotillón del año 2016, se dio ese por pagado con el abono de esa factura, y, por consiguiente, renunciando a reclamar cualquier retribución derivada de sus servicios.

Los argumentos evidencian que debemos rechaza la pretensión contenida en el apartado 2.2 por 50.000 euros que se corresponden al impago definitivo (pues se tiene la obligación por pagada) y la reclamación de 22.286 euros como pendiente de pago, apartado 2.3. Queda únicamente pendiente de análisis la reclamación por retraso en el pago.

OCTAVO.- Penalización por retraso en el pago. La moderación de la pena.

La normativa que invoca el recurrente y cuyos intereses solicita es la de Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que, de cara a la fijación del plazo para el pago es esencial el art. 4. 1. "El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad. Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan quince días naturales a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios. Cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado".

Es cierto que el contrato establece que "2.- el pagos e efectuará en los diez días posteriores al evento". No obstante, queda evidenciado en base a lo expuesto en el párrafo precedente que dicho plazo, de diez días, ha de computarse desde la recepción de la factura por medios electrónicos, lo que nos lleva al bloque documental de la demandada, documento nº 20, en la que esa factura se envió correctamente el 24 de enero de 2017, por lo que el primer día de impago, habrá de ser el 4 de febrero de 2017. Tampoco se discute que el abonó por parte de la demandada tuvo lugar el 22 de febrero de 2017.

Por lo demás, una vez constatado el retraso del pago en 18 días, opera la pena convencional establecida en la cláusula 7 del contrato, es decir, "en caso de que alguna de las partes incumpla alguna de las cláusulas, tendrá que indemnizar a la otra con 50.000 €, incluyendo la cláusula 1 y sea por una o más entradas o invitaciones.

Respecto de la cláusula penal, regida en los arts. 1153 y ss. del CC ,debe recordarse que "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".Como recuerda la STS 1363/2007, de 4 de enero, ECLI:ES:TS:2007:23 "La jurisprudencia interpreta literalmente el artículo 1.154 del Código Civil (concretamente, la fórmula imperativa "modificará...") y considera que constituye vehículo de un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ( sentencias 20 de mayo de 1.986, 27 de noviembre de 1.987, 25 de marzo de 1.988, 20 de octubre de 1.988, 3 de octubre de 1.989, 10 de mayo de 1.989, 19 de febrero de 1.990, 1 de octubre de 1.990, 8 de febrero de 1.993, 31 de mayo de 1.994, 12 de diciembre de 1.996, 28 de febrero de 2.001, 10 de mayo de 2.001, 7 de febrero de 2.002, 27 de abril de 2.005 , entre otras")".

De ahí que, sin que constituya infracción de las reglas de congruencia ni de petición de parte, nos vemos en la obligación de examinar si constituye un supuesto en el que deba ejercerse la facultad moderadora del Tribunal y, en ese sentido, constituye un magnífico punto de referencia la STS 853/2021, de 10 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4557

"La doctrina jurisprudencial en cuestión se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que se realizan (con cita, a su vez, de las sentencias 366/2015, de 18 de junio , 196/2015, de 17 de abril , 999/2011, de 17 de enero de 2012 , 615/2012, de 23 de octubre , 688/2013, de 20 de noviembre y demás mencionadas por las tres primeras) las siguientes declaraciones:

a) El mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes ( art. 1255 CC )y el efecto vinculante de la "lex privata" ( art 1091 CC ):"pacta sunt servanda", rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

b) La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

c) En relación, concretamente, con las cláusulas penales denominadas "moratorias": (i) el art. 1154 CC solo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad; (ii) el art. 1154 prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria; y (iii) la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata.

d) En materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado.

e) Por último, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente art. 1154 CC permitiendo al juez modificar equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido, la sala debe mantener la jurisprudencia reseñada, sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC ,tesis que ha sido rechazada por la sala expresamente.

6.Es claro, que la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial anterior. Ahora bien, también procede que examinemos si su argumentación, no obstante lo anterior, puede considerarse ajustada con arreglo a las "consideraciones complementarias" con las que el pleno decidió acompañarla.

7.Las consideraciones en cuestión se consignan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia mencionada.

7.1 La primera de ellas se realiza desde la perspectiva ex ante,propia del juicio de validez de las cláusulas penales, y se proyecta sobre las que tienen función coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación es claro para la sala que está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter "opresivo" o "usurario", sino también cuando el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Pues bien, en relación con este último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, la sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez, al considerar evidente que ninguna relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC y, por lo tanto, que no puede oponerse a la doctrina jurisprudencial sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Se añade que, naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex anteconsiderada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

7.2 La segunda consideración se realiza desde la perspectiva ex post,propia del juicio de aplicabilidad, y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez aludido en la consideración primera.

En estos casos, se mantiene como doctrina que, para justificar la aplicación del art. 1154 CC ,no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante,proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

También se añade, en este caso, que, naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ).Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC )a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

Partiendo de las anteriores consideraciones la premisa de la que debe partir el razonamiento es que la penalización aplicada es la de la estipulación 7, es de una pena de naturaleza liquidataria o compensatoria de los daños, pues nada se evidencia sobre la compatibilidad de la pena y una ulterior indemnización de los daños y perjuicios, como exige el art, 1152 del CC. Fijado la naturaleza en tales términos, tanto desde la perspectiva del irregular incumplimiento, como de la concurrencia de una diferencia tan elevada que "se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal", debemos acceder a la moderación de la estipulación y ello en base a las siguientes consideraciones: a) en primer lugar, que la propia estipulación, no contempla su naturaleza de cláusula penal moratoria, sino que se refiere al contrato en términos generales y hace referencia expresa, única y exclusivamente, a la estipulación primera; b) , el propio acreedor del precio, MORE MUSIC, S.L., se retraso en el marco de la emisión de la factura, llegando a ser de 24 días desde la celebración del evento; c); se han producido modificaciones en la retribución a la que tenía derecho la demandante, en la medida de que dejaron de lado las disposiciones contenidas, de 23.000 euros limpios y el variable del apartado primero, para, en cambio, presentar a pago una factura considerablemente inferior, de aproximadamente 8.000 euros, entonces, si, la cláusula penal era prácticamente el doble del precio fijo del contrato, la drástica reducción de este constituye una circunstancia novedosa y diferente a lo convenio por las partes en origen. Huelga decir que, si se contextualiza con el previo borrador contractual enviado entre las partes, figura en el documento 21 de la contestación, sí figuraba una estipulación por mora, de 150 euros diarios de retraso en el pago, que, sin embargo, en el marco de los tratos y negociaciones previas, que gestaron el documento del correo de 24 de octubre de 2016, aquella estipulación ya no existe, por lo que, si expresamente se preveía la penalización por mora y aquella ha sido eliminada en las negociaciones de las partes, desde luego la que ahora figura no puede plantearse como una estipulación de sanción moratoria -lo que lleva, precisamente, a su potencial moderación-.

En base a lo anterior, resulta que no estamos ante una cláusula penal que sancione la mora ad hoc, en la que de cara a la emisión de la factura el demandante también se retrasó y en la que los importes del contrato no coinciden con lo definitivamente reclamado; todo lo cual justifica que moderemos el importe de la indemnización y lo fijemos en 5.000 euros, a cuyo pago ha de condenarse a la demandada.

NOVENO.- Interés de mora en operaciones comerciales.

La petición reclamando los intereses de mora en operaciones comerciales nos obliga a revisitar la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo artículo 6 establece que "El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso".

A su vez, la fijación de los intereses es la del art. 7 : "1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente. 2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales. Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta. El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación. 3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior".

Sobre la determinación del plazo de pago ha de citarse nuevamente el art. 4 de la norma, que lo damos por reproducido, y, en cuya aplicación, en el fundamento precedente hemos fijados el dies a quoa contar desde los diez días siguiente a la remisión de la factura, el 24 de enero de 2017, es decir, 4 de febrero como primer día, y, el día final, o dies ad quem,el de 22 de febrero, fecha de pago.

Por aplicación del art. 5 de la Ley se excluye su aplicación a la cláusula penal, ya que únicamente son susceptibles de devengarlo "la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales"

La liquidación resultante de aplicar los referidos intereses a 8.046,50 euros, desde el 4 de febrero al 22 de febrero de 2017, es 33,51 euros.

DÉCIMO.- Costas procesales.

La estimación parcial de la demanda de primera instancia conlleva, ex art. 394.2 de la LEC, su no imposición por lo que, cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso, ex art. 398.2 de la LEC, aboga a la misma solución, no imposición de costas.

UNDÉCIMO.- Depósito.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por lo expuesto,