Sentencia Civil 310/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1027/2023 de 23 de mayo del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes de hecho y recurso de apelación.

1.-Dña. Sara y D. Argimiro han interpeusto demanda de juicio ordinario contra KUTXABANK SA solicitandoen el SUPLICO la nulidad de las siguientes clausulas del Contrato de Subrogaciòn de Préstamo Hipotecario suscrito el dìa 27 de Junio de 1990:

-Cláusula que impone el pago a los prestatarios de los gastos derivados de la formalización de la Escritura en relación con la subrogación de de préstamo hipotecario.

-Cláusula de comisión de apertura.

-Cláusula relativa a los intereses de demora.

Asímismo condenando a la demandada al abono de los gastos de Notarìa, inscripcion en el Registro de la Propiedad y Gestoría cuyo importe total asciende a 474,63 euros ; al abono de 240 euros por el concepto de comisión de apertura ; y asìmismo a los intereses legales devengados desde la fecha en la que se produjo cada uno de los pagos .

Todo ello con expresa imposiciòn de costas.

El origen de la reclamación fue la Escritura Pùblica de 27 de Junio de 1990 autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D.Aquiles Paternottre Suárez con el número 1942 de su Protocolo de compraventa con subrogación otorgada por VIVIENDAS AÑORGA TXIKI SA ,;D. Argimiro;Dña. Sara y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD MUNICIPAL DE SAN SEBASTiAN.

2.-KUTXABANK SA ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y alegando en esencia :

-Impugnación la cuantìa como indeterminado del procedimiento .

-La excepción de falta de acción de la actora.

-La carencia sobrevenida de objeto.

-Cuuestionando la abusividad de la comisión de apertura a raíz de la STS de 29 de mayo de 2023.

-La la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por el actor, en el curso de una negociación individualizada entre las partes.

3.-Previos los tràmite de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián de fecha 21 de julio de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica actuando en nombre y representación de D. Carlos Jesús, bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Saray Lucio Lecanda, frente a "CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO",representada por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, y defendida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain; y debo

A. DECLARAR y DECLAROla nulidad de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura y de la cláusula QUINTA relativa a los gastos, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 7 de septiembre de 2011; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B.CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENOa la parte demandada a pagar a la actora las cantidades abonadas en concepto de gastos consistentes en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, y la mitad de los de notaría además de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

4.-KUTXABANK SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(...)proceda a revocar la misma, y dicte otra Sentencia por la que desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i) La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 1.115,62.- euros.

(ii) Respecto de la Cláusula Cuarta, la declaración de nulidad de la Comisión de apertura y, en consecuencia, declare la validez de la misma y absuelva a mi mandante de su pago, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales.

(iii) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia y, en consecuencia, revoque también la Sentencia de Primera instancia en el sentido de absolver a la entidad del pago de las costas de la Primera instancia y declare que cada parte habremos de abonar las costas causadas a nuestra instancia y las comunes por mitad".

La disconformidad con la sentencia dictada en la instancia se plantea respecto a :

1) La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

2) En relación a la Cláusula Cuarta, la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa y la consiguiente condena a mi mandante al pago de la Comisión de apertura, al haberse vulnerado la Jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a este respecto.

3) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas e n la Primera instancia.

La representación procesal de Dña. Sara y D. Argimiro se han opuesto en tiempo y legal contra la citada sentencia solictando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurrso con imposición de las costas generadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

Se analizan por el mismo orden establecido en el FJ PRIMERO apartado 4.- de la presente resolucion.

1)No procede su acogimiento.

En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento, esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sentencia nº 263/2023, de 13 de marzo, en la que decíamos: " hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (EDJ 2022/769911)), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden

afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examenn de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC (EDL 2000/77463) , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 (EDL 2000/77463) , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 (EDL 2000/77463) , no ha obtenido una resolución judicial al respecto,resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación."

Por tanto, no entraremos a examinar en esta sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender el primer motivo de apelación.

2)La Escritura contiene una comisión de apertura del 0,50% sobre el importe del prèstamo con el siguiente tenor :

"C) Comisiòn de apertura 0,50% sobre el importe del prèstamo.

Sobre esta cuestion ya se ha pronunciado esta Sala en diferentes resoluciones.

Asì en el FJ TERCERO de la sentencia de 7 de enero de 2025 nùmero 15/2025 cuando indicamos :

"(...)En relación a la procedencia o no de declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en préstamos hipotecarios esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores, si bien debemos atemperar nuestro criterio a la luz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) y la aplicación de las consideraciones de la misma que hace la STS 816/2023, de 29 de mayo (EDJ 2023/575987).

La comisión de apertura que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo se encontraba expresamente reconocida en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (EDL 2009/22582), por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (actualmente está prevista en el art.14.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Si bien la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero) mantenía que la comisión de apertura, al considerarse que no formaba parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art.4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no podía ser objeto de control de contenido, ha cambiado su criterio a la vista del pronunciamiento de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) que declara que se opone a dicho precepto una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicho precepto, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

La citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712) declara también que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula , entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar

los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que desarrolla en los apartados 49 a 52 de la sentencia.

La STS 816/2023, de 29 de mayo (EDJ 2023/575987), tomando en consideración la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) (EDJ 2023/524712), especifica en el apartado segundo de su fundamento de derecho séptimo los elementos que deben comprobarse para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, a saber:

"A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartidaTambién ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y en su apartado 4, en cuanto al control de contenido, señala: "el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo", indicando en el apartado 7 del fundamento de derecho octavo, al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

(....)".

Pues bien en el presente caso concluimos que la cláusula sí que supera el control de transparencia y el control de contenido:

1.- Sobre la base legal de que la cláusula retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otros gastos), se ha establecido una cantidad fija y determinada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.

2.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

3.- Por último, la cláusula no es desproporcionada de acuerdo con el criterio establecido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por lo que procede la revocacion de la sentencia recurrida en este punto.

3)En relación al sentido d elas costas generadas en la instancia no obstante la estimación parcial de la demanda, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero (EDJ 2023/524863), y 813/2023, de 26 de mayo (EDJ 2023/577173)).

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto.

TERCERO.-

De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC (EDL 2000/77463), la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación