Sentencia Civil 309/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 566/2023 de 23 de mayo del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelacion .-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 contra Dña. Filomena; D. Emiliano ; D. Luis Alberto ;D. Leandro;Dña. Elena y D. Pedro Antonio y D. Justino postulando en el SUPLICO la condena a los demandados de las siguientes cantidades : a Dña. Filomena la cantidad de 5.828,18 euros ; a D. Emiliano la cantidad de 2.624,55 euros; a D. Luis Alberto la cantidad de 5.753,99 euros;a D. Leandro la cantidad de 6.185,06 euros; a Dña. Elena y D. Pedro Antonio la cantidad de 2.230,47 euros y a D. Justino la cantidad de 5.460 euros, en todo caso con el pago de los intereses de las cantidades reclamaads y la condena en costas.

Destacamos de la demanda :

A.-)Dña. Filomena es propietaria de la parcela DIRECCION001 del término Municipal de Irún.

D. Emiliano es copropietario de la parcela DIRECCION002 del término municipal de Hondarrabia .

D. Luis Alberto es propietario de la parcela DIRECCION003 del término municipal de Hondarrabia.

D. Leandro es copropietario junto a otros propietarios proindiviso de la parcela DIRECCION004 del término municipal de Hondarrabia.

Dña. Elena y D. Pedro Antonio son titulares por mitades de la nuda porpiedad de la vivienda sita en Irún (Gipuzkoa) DIRECCION005 siendo sus padres D. Urbano y Dña. Paloma titulares del usufructo conjunto y sucesivo de la citada finca.

D. Justino es propietario de la DIRECCION006 del término municipal de Hondarribia.

B.-)En el HECHO SEGUNDO de la demanda refiere los saldos deudores aprobados en la Junta Ordinaria celebrada el dìa 24 de Junio de 2020.Entre los deudores se encontraban los ahora demandados: Dña. Filomena por un importe de 17.807,94 euros ;D. Emiliano por un importe de 18.517,17 euros ;D. Luis Alberto por un importe de 16.402,18 euros ; D. Leandro por un importe de 11.185,95 euros ; D. Pedro Antonio por un importe de 10.644,40 euros y D. Justino por un importe de 9.735 euros.

Como documento número 7 de la demanda se acompañó el Acta de la Junta Ordinaria de 24 de junio de 2020 donde se aprueba la liquidación del saldo deudor de las parcelas de los demandados con fecha de cierre 31 de diciembre de 2019 ( documento número 7) y certificado emitido por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente de la aprobación del saldo deudor y notificación del acta de aprobación del mismo ( documento número 8).

El acta de la Junta aprobando los saldos adeudados por los demandados fueron remitidas por correo certificado en presencia del Notario de Hondarribia D.Rafael Lacort Usieto :

En el documento número 9 se presenta el Acta de Presencia autorizada el 9 de marzo de 2020 por el Notario de Hondarribia D.Rafael Lacort Usieto bajo el nùmero 299 de su protocolo en la que se da fe del envìo por correo certificado y el depósito de la convocatoria a la junta.

En el documento número 10 se presenta el Acta de Presencia autorizada el 9 de julio de 2020 por el Notario de Hondarribia D.Rafael Lacort Usieto bajo el nùmero 608 de su protocolo en la que se da fe del envìo por correo certificado y el depòsito del acta de la junta .

En el documento número 11 acta de presencia autorizada el 4 de agosto de 2020 por el Notario de Hondarribia D.Rafael Lacort Usieto bajo el número 692 de su protocolo en el que se da fe del envío por correo certificado y el depòsito del acta subsanada en la Junta constando igualmente el contenido íntegro del acta de la Junta de 24 de junio de 2020.

En el documento número 12 justificantes de envío y recibo de las comunicaciones remitidas por conducto notarial .

El acta de la junta fue ademàs colocada en el Tablòn de Anuncios de la Comunidad tal y como consta en el certificado de 23 de diciembre de 2020 aportado como documento número 12 .

C.-)En el HECHO TERCERO de la demanda se enumeraron los procedimientos previos habidos contra los demandados :

I.-) Saldos deudores aprobados en la Junta de 21 de Noviembre de 2012.

Procedimiento judicial habido contra los ahora demandados habiendo recaido sentencia de la AP de Gipuzkoa Sección Segunda ( Autos RAC 2064/2027 ) de fecha 29 de septiembre de 2017 en la que se condenaron a los demandaos a las siguientes cantidades :

A Dña. Filomena la suma de 8.029, 82 euros de principal.

A D. Luis Alberto la suma de 8.028,50 euros de principal .

A D. Leandro la suma de 4.864,64 euros de principal.

A Dña. Elena y D. Pedro Antonio la cantidad de 9.183,55 euros de principal.

A D. Justino la suma de 5.523,51 euros .

La sentencia que se adjunta como documento númeor 13 devino firme mediante auto de 22 de enero de 2020, documento número 14, al ser inadmitidos los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por varios demandantes.

En este procedimiento los demandados se vieron obligados a abonar las siguientes cantidades a cuenta del total adeudado :

Dña. Filomena la cantidad de 3.270 euros.

D. Luis Alberto la cantidad de 2.650 euros.

D. Leandro la cantidad de 4.864,64 euros .

Dña. Elena y D. Pedro Antonio la cantidad de 9.183,55 euros.

D. Justino la cantidad de 5.523,51 euros.

II.-)Saldos deudores aprobados en la Junta de 21 de noviembre de 2012.

Procedimiento Ordinario número 117/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian seguido contra D. Emiliano habiendo recaido sentencia de 3 de octubre de 2018.

En la sentencia se ha condenado a D. Emiliano al abono de 4.698,14 euros.

La sentencia se acompaña como documento número 15 ya ha sido recurrida en apelación estando pendiente de resolución por la AP de Gipuzkoa señalándose la votación y fallo .

III.-)Procedimiento Ordinario número 49/2018. Saldos deudores a fecha 30 de junio de 2017 aprobados en la Junta de13 de septiembre de 2017.

En el SUPLICO de la demanda se solicita la condena :

-A Dña. Filomena la cantidad de 7.219,94 euros.

-A D. Emiliano la cantidad de 7.378,47 euros.

-A D. Luis Alberto la cantidad de 5.269,69 euros.

-A D. Leandro la cantidad de 7.880,89 euros.

-A Dña. Elena y D. Pedro Antonio la cantidad de 4.225,59 euros.

-A D. Justino la cantidad de 7.155 euros.

Se aporta con la demanda el documento número 17 que es la copia del decretyo de 8 de marzo de 2018 de admisión a trámite de la demanda.

IV.-)Saldos deudores a fecha 31 de marzo de 2019 aprobados por la Junta General de propietarios celebrada el 3 de abril de 2019.

La demanda se formuló contra :

-Dña. Elena y D. Pedro Antonio en reclamación de la cantidad de 3.928,80 euros.

-D. Emiliano en reclamación de la cantidad de 3.816,91 euros.

La demanda se tramitó inicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irún en el procedimiento ordinario número 23/20.Por auto de 9 de junio de 2020, documento número 18, se acordó la acumulación al procedimiento que se encuentra pendiente en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irún procedimiento número 49/18.

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irun dictó Auto de 15 de septiembre de 2020 ( documento número 19 )admitiendo la acumulación al procedimiento ordinario número 49/2018.

Se encuentra pendiente de celebración de juicio lo que se acredita mediante diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2020 ( documento número 20).

D.-)Los saldos que se reclaman en el presente procedimiento son la diferencia entre el ùltimo saldo deudor aprobado en la Junta de 24 de junio de 2020 y el saldo deudor reclamado en otros procedimientos.

En el saldo deudor se ha tenido en cuenta el pago a cuenta realizado por los demandados e indicado en el epìgrafe I.-) precedente .

El desglose pormenorizado del origen de las cantidades reclamadas en el presente procedimiento a cada uno de los demandados se recoge en las páginas 8 y 9 de la demanda.

E.-)Contexto de la reclamación.-

Las parcelas situadas en la DIRECCION000 perteneciente mayoritariamente al tèrmino muniicpal de Hondarribia y en menor superficie al de Irùn viene obligadas a contribuir a los gastos de conservación y mantenimiento de los elementos de urbanización e infraestructuras de uso comùn para los propietarios del àmbito.

En el año 1975 se constituyó la Asociación de Propietarios de DIRECCION000 al amparo de la normativa propia del Derecho de Asociacion entonces vigente.Los Estatutos que regían la Asociacion se aportan como documento número 22.

La Entidad fue constituida para regular el règimen de utilización de los servicios comunes que constituyen la Urbanización del Plan parcial de Ordenacion Jaizkibel y la forma de promover los gastos de entretenimiento y conservacion de dichos bienes y servicios comunes en condiciones idóneas para cumplir con su específica finalidad (artículo 1 de sus Estatutos ).

En el artículo 4 de los Estatutos se contemplaba que la Asociacion tenìa por objeto :

"a) Conservar los elementos de uso comùn para mantenerlos ùtiles para el servicio que deben prestar, realizando las obras de reparación y entretenimiento que a tal fin sean necesarias.

b.-)Distribuir los gastos entre los asociados estableciendo las cuotas , derramas y entregas a cuenta que sean necesarias .

(...)".

En el artículo sexto se contempla que tanto los gastos que se deriven del mantenimiento y conservación de los elementos de uso comùn como cualesquiera otros de todo tipo a que se haya de hacer frente ( administracion, asistencia jurìdica,material,...) se distribuiràn entre los asociedos en la proporción de uno a tres , según se trate de propietarios de parcelas urbanizadas sin edificar o parcelas ya construidas bien entendido que si un propietario es titular de una o màs parcelas su cuota se le incrementarà en la misma proporción.

En el artículo sèptimo se establecìa :"(...) para el ejercicio de los derechos se requerirá estar al corriente en el pago de los gastos , derramas o entregas a cuenta que hayan sido acordadas .Por otra parte, la falta de pago de las cuotas solicitadas , darà acción a la asociación para exigir al propietario moroso por cualquier procedimiento legal ".

En el artículo octavo se indica : "Serán miembros de la Asociación los propietarios de las DIRECCION000, que hayan suscrito el acuerdo fundacional y los que, teniendo tal condición , lo soliciten posteriormente a la Junta de Gobierno .Asímismo adquirirán automàticamente la condición de asociados los que, por cualquier tìtulo de transmisiòn pùblico o privado ,adquieran la propiedad de DIRECCION000 de uno de los asociedos iniciales ,en aplicación de los establecido en el artículo 24 de estos estatutos ".

En el artículo 24 se disponía:"Los miembros de la asociación se comprometen,en caso de transmisión de su propiedad de estas parcelas , a incluir en el contrato o tìtulo de transmisión una cláusula en virtud de la cual el nuevo adquirente se compromete a solicitar su admisión en la asociacion y a responder de las obligaciones que ante la misma tuviese contraìdas el causante ,asì como a someterse plenamente al contenido de los estatutos que la rigen".

En cuanto a la enumeración de los servicios y elementos de uso comùn propios de la DIRECCION000 disponìa el artículo 10 :

"Son servicios y elementos de uso comùn de la Asociación :

a.-) Las vìas de comunicación , plazas , aceras y zonas ajardionadas junto a las mismas , asì como àrboles y plantas anexas.

b.-)La red general del alumbrado.

c.-)La red general del saneamiento, incluso instalaciones depuradoras si las hubiera.

d.-)La red general de abastecimiento y distribución de agua con todos ssu elementos.

e.-)El servicio de vigilancia.

f.-)El servicio de limpieza.

g.-)El servicio de transporte de viajeros.

h.-)Cualquier otro elemento de servicio y utilización conjunta establecido o que se establezca en los sucesivo por decisión de los òrganos competentes de la Asociación".

F.-)Tras la modificación de la LPH por la Ley 8/1999 en Junta General Ordinaria celebrada el dìa 18 de Diciembre de 1999 se aprobó la adaptación de los Estatutos de la asociacion a la LPH y la modificación de la forma de distribución de los gastos.

En concreto en el punto 3º "Adaptacion de los estatutos de esta Asociación a la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 , reformada por la Ley 8/1999.Deliberacion , voto y aprobación , en su caso , de posibles modificaciones " se acordó :

"(....) Tras las deliberaciones oportunas, todos los prersentes y representados,salvo D. Santos y el Sr. Javier,en representacion de los Sres. Ángel Jesús , aprueban los nuevos estatutos y la adaptación de los mismos ,así como ratifican las modificaciones que correponden a cada parcela sobre el manteniento y conservación ya aprobadas en la Junta de 23 de abril de 1998, quedando la distriubión de puntos y parcelas segun las siguiente proporción y relación :

Parcela doble con una vivienda : 6 puntos ( 3 por parcela ).

Parcela simple con una vivienda : 3 puntos.

Parcela simple con dos viviendas : 6 puntos ( 3 por vivienda ).

Parcela sin construir : 3 puntos.

Parcela con explotación agrícola ( caserìos 9): 1,5 puntos.

Parcela comercial agrícola : 3 puntos.

Real Club de Golf de San Sebastián: 50 puntos.

Parcela unifamiliar adosada : 2,5 puntos".

G.-)En la Junta de 18 de Diciembre de 1999 se aprobó el texto de constitución de la comunidad de Propietarios y la aprobacion de los nuevos estatutos de la nueva comunidad ( documento número 23 ).

En relación a la constitución de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 destacamos de sus Estatutos :

"(....) Art.5º.-Todos los gastos a los que la Comunidad de Propietarios tenga que hacer frete como consecuencia del mantenimiento , conservación o sustitución de elementos y servicios comunes seràn satisfechos por todos los copropietarios en la siguiente proporción :

Parcela doble con una vivienda : 6 puntos ( 3 por parcela ).

Parcela simple con una vivienda : 3 puntos.

Parcela simple con dos viviendas : 6 puntos ( 3 por vivienda ).

Parcela sin construir : 3 puntos.

Parcela con explotación agrícola ( caserìos ): 1,5 puntos.

Parcela comercial agrícola : 3 puntos.

Real Club de Golf de San Sebastián: 50 puntos.

Parcela unifamiliar adosada : 2,5 puntos ".

En el artículo 8º de los Estatutos se estableció :

"Son servicios y elementos de uso comùn de la Comunidad de propietarios:

a.-) Las vìas de comunicación , plazas , aceras y zonas ajardionadas junto a las mismas , asì como àrboles y plantas anexas.

b.-)La red general del alumbrado.

c.-)La red general del saneamiento, incluso instalaciones depuradoras si las hubiera.

d.-)La red general de abastecimiento y distribución de agua con todos sus elementos.

e.-)El servicio de vigilancia.

f.-)El servicio de limpiezas.

g.-)El servicio de transporte de viajeros.

h.-)La oficina sede de la Comunidad

i.-)Cualquier otro elemento de servicio y utilización conjunta establecido o que se establezca en los sucesivo por decision de los òrganos competentes de la Asociación".

Por lo que desde dicha fecha la Entidad comenzò a funcionar como una Comunidad de Propietarios sometiéndose en todo momento a la LPH si bien no se formalizò una Escritura Pùblica de constitución de comunidad de propietarios ni se procedió a la inscripción en el Registro de la Propiedad de los Estatutos pero ello no fue óbice para el funcionamiento conforme a la LPH , habipendose facilitado los Estatutos a todos los nuevos adquirentes en la DIRECCION000 habiéndose aplicado los Estatutos de forma totalmente pacìfica y sin impugnación alguna por ningún propietario.

Como complemento a los Estatutos aprobados el 18 de diciembre de 1999 y de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 6 de la LPH en Junta General celebrada el dìa 12 de diciembre de 2002 se procedió a la aprobación de las Normas de Règimen Interior en el punto quinto del Orden del Día.Se aportò como documento número 24 el acta de la Junta y como documento número 25 las Normas de Règimen Interior.

En la Junta General celebrada el día 29 de Octubre de 2009 ( documento 26 acta de la Junta ) en el punto tercero del orden del dìa con la asistencia y voto en contra de la hoy demandada se aprobaron nuevas Normas de Règimen Interior y Utilizacion de los Servicios Comunes ( documento 27).

H.-)En el HECHO SEPTIMO de la demanda se pasò a contestar la posicion de los demandados quienes niegan que la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 exista para justificar su voluntad rebelde al pago de sus obligaciones respecto a la conservación y mantenimiento de las infraestructuras y elementos de uso comùn.

Los gastos cuyo impago constituye el objeto de la reclamacion del presente procedimiento traen su causa principalmente de los acuerdos de aprobacion de inversiones en infraestructura de agua y de subida de cuotas adoptados en la Junta General celebrada el dìa 3 de Junio de 2009 y que se acompaña como documento número 28.

En la Junta se trataron entre otros, los siguientes puntos del Orden del Día :

"3.-Aprobación si procede de las cuentas de los ejecicios 2006,2007 y 2008.

4.-Aprobación, si procede, de las cuentas de la conexión de la red de saneamiento al colector de Servicios de Txingudi : convenio Asociacion -Servicios Txingudi .Nuevo contrato de suministro de agua Asociacion-propietarios , obra civil conexión ( derrama ).

5.-Aprobacion, si procede , de inversión en infraestructuras de agua ( derrama ) .Actualizacion de la tarifa de suministro de agua.

6.-Aprobacion , si procede del presupuesto para el ejercicio 2009.

7.-Aprobacion, si procede, de nuevas Normas de régimen Interior .

8.-Aprobacion , si procede, de la liquidación de la deuda que mantiene con la Asociacion los propietarios que se citan a continuaciòn a fecha 15 de mayo de 2009 ".

Los demandados no impugnaron judicialmente los acuerdos apreobados - subida de cuotas y aprobacion de inversión en infraestructura de agua- .

Tal aquietamiento es relevante porque el presupuesto y las cuotas aprobadas en esa Junta - 360 euros por trimestre- y la inversion en las infraestructuras de agua aprobada en la misma , con el voto de los demandados ,son los acuerdos que dan cobertura a los gastos cuya reclamaciòn es el objeto del presente procedimiento.

Igualmente :

a.-)En la Junta de 2 de Junio de 2010 se aprobaron las cuentas del ejercico de 2009 ( punto 2) y el presupuesto del año 2010 ( punto 3).El acta se aporta como documento número 29.

b.-) En la Junta de 25 de Noviembre de 2010 se aprobó el plan bienal de sustitución de tuberìas de abastecimiento de agua repartido en 4 fases ( punto 3) sin que se hubiera impugnado judicialmente tal acuerdo .El acta se aporta como documento número 30.

c.-)En la Junta celebrada el 6 de Abril de 2011 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2010 ( punto 1) asì como el presupuesto del ejercicio de 2011( punto 3) no habiendo impugnado judicialmente tales acuerdos .El Acta de la Junta se aporta como documento número 31.

d.-)En la Junta celebrada el 28 de marzo de 2012 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2011 (punto 2) y el presupuesto del año 2012 ( punto 3) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos .

El Acta de la junta se aporta como documento número 32.

e.-) En la Junta celebrada el 20 de marzo de 2013 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2012 ( punto 2) y el presupuesto del año 2013 ( punto 3) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos .

El Acta de la junta se aporta como documento número 33.

f.-)En la Junta celebrada el 11 de junio de 2014 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2013 ( punto 1) y el presupuesto del año 2014 ( punto 2) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos.El Acta de la junta se aporta como documento número 34.

g.-)En la Junta celebrada el 14 de abril de 2015 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2014 ( punto 1) y el presupuesto del año 2015 ( punto 3) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos.El Acta de la junta se aporta como documento número 35.

h.-)En la Junta celebrada el 2 de febrero de 2016 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2015 ( punto 2) y el presupuesto del año 2016 ( punto 3) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos.El Acta de la junta se aporta como documento número 36.

i.-) En la Junta celebrada el 26 de abril de 2017 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2016 ( punto 2) y el presupuesto del año 2017 ( punto 3) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos. El Acta de la junta se aporta como documento número 37.

j.-)En la Junta celebrada el 25 de abril de 2018 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2017( punto 2) y el presupuesto del año 2018 ( punto 3) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos.El Acta de la junta se aporta como documento número 38.

k.-)En la Junta celebrada el 3 de abril de 2019 se aprobaron las cuentas del ejercicio de 2018( punto 2) y el presupuesto del año 2019 ( punto 8) no habiéndose impugnado judicialmente tales acuerdos .El Acta de la junta se aporta como documento número 39.

I.-)La deuda objeto de la reclamación en el presente procedimiento según el saldo aprobado en la Junta de 24 de junio de 2020 asciende a la cantidad indicada en las parcelas de referencia importe que resulta del impago por los demandaos de las cuotas trimestrales y derramas que se han ido girando tras su aprobación en acuerdos adoptados al efecto en la Junta General de 3 de junio de 2009 y posteriores juntas que se relacionan en los apartados a.-) a k.-) precedentes y que no fueron objeto de impugnación judicial por parte de los demandados.

Se acompañó como documento número 40 Libro Mayor de los años 2017, 2018, 2019 y 2020 de la cuenta correspondiente a la parcela de los demandados en el que constan las cuotas y derramas giradas y los pagos realizados por èstos durante años. Como documento número 41 se aporta el Libro Mayor de los gastos abonados los años 2017,2018,2019 y 2020 acreditativos de los gastos incurridos en todos estos años y cuya participacion se reclama en el presente.

J.-)Se han tramitado numeroso procedimientos judiciales entre la demandante y diversos deudores habiendo declaro los juzgados y la AP de Gipuzkoa la procedencia de la reclamación que ahora se realiza.

A tal efecto se acompañaron las siguientes sentencias:

- Auto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irún de 3 de diciembre de 2013 por el que se despacha ejecución contra los demandados Sres. Pedro Antonio Elena Urbano ( documento 42).

- Sentencia de la AP de Gipuzkoa de fecha 4 de diciembre de 2013 firme que condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada( documento 43).

- Sentencia de la AP de Gipuzkoa de fecha 3 de julio de 2013 firme que condena al demandado al pago de la cantidad reclamada ( documento 44).

-Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de irùn de fecha 28 de noviembre de 2013, firme, que condena al Sr. Luis Alberto al pago de la cantidad reclamada ( documento 45).

-Decreto de 22 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Irùn por el que se declaar la terminación del procedimiento monitorio contra el demandado Sr. Justino ( documento número 46).

En las pàginas 22 y 23 se indican siete sentencias dictadas por diferentes Juzgados de Primera Instancia de Irùn , en concreto , los números 1,3 y 5 , firmes que condenan al demandao al abono de la suma reclamada.

Pone la parte demandan especial ènfasis en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irùn de 1 de septiembre de 2014 y la posterior sentencia dictada por la Seccion 3ª de la AP de Gipuzkoa de 30 de diciembre de 2015 que confirman la legitimación del ahora demandante en orden a la reclamación de la deuda ambas sentencias devenidas firmes toda vez que la Sala de lo Civil del TS mediante auto de 6 de junio de 2018 acordó la inadmisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación interpeustos contra la sentencia dictada el 30 de Diciembre de 2015 por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa.

K.-)La pretensión de suspensión de los procedimientos por prejudicilidad civl y penal formulada reiteradamente por los demandaos ha sido rechazada como resulta de las siguientes resoluciones :

- Auto de la AP de Gipuzkoa , seccion 2ª, de 26 de junio de 2017 ( RAC 2064/2017 dimanante del PO 147/20149 desestimando la pretension de suspension por prejudicialidad penal interesads por los Sres Urbano y Natividad( documento 50).

- Auto de la AP de Gipuzkoa , seccion 2ª, de 6 de septiembre de 2017 ( RAC 2064/2017 dimanante del PO 147/2014 -J) desestimando el recurso interpuesto de contrario contra el anterior y denegando igualmente la solicitud de suspensión por prejudicialidad penal en el citado procedimiento( documento 51).

-Auto de 27 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Peimera Instancia número 1 de Irùn ( PO 117/2015-J) desestimando la petición de supensión del procedimiento por prejudicialidad penal interesada por D. Emiliano.( documento 52).

-Auto de la AP de Gipuakzoa seccion 2ª de 15 de septiembre de 2017 ( RAC 217272017 dimanante del PO 117/2015) desestimando el recurso interpeusto de contrario respecto a la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil. Documento 53.

Y en relacion a la existencia y legitimación de la Comunidad demandante , la legalidad de su CIF y el carácter privado de las infraestructuras y elementos comunes de la Comunidad se han pronunciado igualmente los diferentes Organos Judiciales :

- Sentencia de la AP de Gipuzkoa ( seccion Segunda ) de 21 de septiembre de 2018 ( RASC 237/2018) desestimando el recurso de apelación interpuesto por COMERCIAL VICONVI SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastiàn de 7 de nero de 208 ( PO 323/2017-C) confirmando la plena validez de los poderes otorgados por el Presidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000( documento 54).

- Auto del TS de 19 de abril de 2018 ( recurso número 105/2018 dimanante del RCA 495/2016) por el que se inadmite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJPV que confirma la validez del CIF de la comunidad de Propieatrios de DIRECCION000 ( documenyo 55).

- Sentencia del TSJPV de 11 de Octubre de 2017 que confirma la validez del CIF de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 ( documento 56).

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de San Sebastián de 5 de noviembre de 2018 que desestima el recurso interpuesto contra la desestimación del Ayuntamiento de Hondarribia de recepción de viales e infraestructuras de la Urbanizacion por ser de titularidad privada( documento número 57).

- Sentencia del TSJPV de 14 de febrero de 2020 desestimando el recurso interpuesto contra la anterior sentencia desestimando el recurso de anterior mención contra el Ayuntamiento de Hondarribia , confirmando la titularidad privada de viales e infraestructuras de la DIRECCION000 ( documento 58).

-Providencia del TS de 26 de noviembre de 2020 inadmitiendo a tràmite el recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia del TSJPV de 14 de febrero de 2020 que ha devenido firme(documento 59 ).

- Sentencia del TSJPV de 14 de febrero de 2020 desestiamndo el recurso interpuesto contra la anterior sentencia desestimando el recurso de anterior mención contra el Ayuntamiento de Irún confirmando la titularidad privada de viales e infraestructuras de la DIRECCION000.

L.-)Manifiesta su sorpres la parte demandante por la afirmación de los demandados consistente en que la Comunidadde Propietarios no existe , toda vez que " el principal promotor de dicha linea de oposición se ha manifestado sobre el particular en multitud de ocasiones a fin de dejar expresa constancia de su pertenencia a la Comunidad de propietarios ".

En el documento número 61 se recogen diferentes extractos en múltiples comunicaciones remitidas de forma periòdica por el representante legal de la demandada destacando en las pàginas 25 y 26 de la demanda las de fechas 23 de octubre de 2009; 26 de noviembre de 2009; 19 de mayo de 2010; 9 de julio de 2010; 7 de octubre de 2010 y 27 de octubre de 2010.

LL.-)Para evitar reiteraciones en torno a la inexistencia de escritura de constitución de la comunidad de propietarios en la Junta celebrada el dìa 25 de enero de 2017 ( documento número 62) se adoptaron los siguientes acuerdos :

"(i) Elevar a pùblico el acuerdo de constitución de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 adoptado en Junta de 18 de Diciembre de 1999, asì como de los estatutos aprobados en dicha junta , facultando para ello expresamente al Presidente de la Comunidad de Propietarios.

(ii) Proceder a la regularización de la titularidad de los elementos , viales, instalaciones , redes, concesiones, infraestructuras , servicios comunes y cualquier otro elemento o servicio de la comunidad que esté destinado al servicio, uso y disfrute por el conjunto de los propietarios de las parcelas incluidas dentro del ámbito urbanìstico DIRECCION000 delimitado en el planeamiento de Hondarribia e Irún , así como cualquier otro elemento que resulte determinado para el cumplimiento de la normativa urbanìstica vigente, facultando par elo expresamente al Presidente de la Comunidad de Propietarios .

(iii)Realizar y suscribir cuantos actos y documentos pùblicos y privados resulten necesarios , incluso ejercicio d eacciones judiciales , para la efectividad d etodo lo anterior y la comple ainscripción en el registro de la propieda de la Comunida , facultando paar ello expresamente al Presidnete de la Comunidad de Propieatrios ".

En cumplimiento de los acuerdos adoptados en dicha Junta el 3 de julio de 2019 se elevó a Escritura Pùblica el acuerdo adoptado en la Junta de 18 de diciembre de 1999 mediante eescritura autorizada por el Notario de Hondaribia D. Rafael Lacort Usieto bajo el número 678 de su protocolo significando que a dìa de la fecha ha sido ratificada por la práctica totalidad de copropietarios de las parcelas sitas en la DIRECCION000.

Igualmente por Orden del Consejero de Medio Ambiente , Planificacion Territorial y Vivienda del Gobierno Vasco de 13 de febrero de 2020 se ha aprobado la transferencia de la titularidad a nombre de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 de la concesión administrativa del aprovechamiento 15 l / segundo de las regatas Ugalde y San Narciso en el Término Municipal de Hondarribia, ordenando la inscripción en el Registro de Aguas de la concesóon del aprovechamiento transferido.

2.-La representacion procesal de Dña. Filomena ; D. Luis Alberto y ; D. Justino ; D. Leandro hanenen tiempo y legal forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando en el SUPLICO la estimacion de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y subsidiariamente se estimaar la oposición formulada desestimando ìntegramente la demanda interpuesta absolviendo a los demandados con imposición de costas a la parte demandante.

En esencia alegó :

-Excepcion de falta de legitimación activa y pasiva. Se sostiene que no existe jurìdicamente la autodenominada Comunidad ocurriendo ademàs que no es titular de los bienes cuyo mantenimiento pretende cobrar. La falta de legitimación pasiva deviene de lo anterior toda vez que los demandados no tinen relacion alguna con la citada Comunidad.

-En relacion al fondo se sostiene que el sistema de participacion en las cargas y beneficios de la escritura que se pretende inscribir acordado en el seno de una Junta deuna Asociacion es desigual, desequilibrado y contrario al artículo 3 y 5 la LPH.

-Vulneracion de la Doctrina de los Actos propios ya que la actora comparece ora como Asociacion o como Comunidad a conveniencia aportando paar su acreditacion los documentos 17,18,19,20 .

-La actora pretende un enriquecimiento injusto al no ser la titular de los bienes afectos al mantenimiento.

-Oposición a la cosa juzgada material que no es solictada vìa de SUPLICO.-

3.-La representación procesal de D. Emiliano , D. Pedro Antonio y Dña. Elena ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante y subsidiariamente se condenara al Sr. Fabio al pago de 2.031,60 euros ya los Sres Pedro Antonio Elena Urbano al pago de 1.910,71 euros o subsidiariamente a las cantidades que se estimen procedentes con expresa condena en costas.

Se alegó en esencia :

-Cuestion prejudicial penal .

Con fecha 28 de marzo de 2017 D. Emiliano , D. Pedro Antonio y Dña. Elena junto a otros formularon denuncia ante el Juzgado de Guardia de Irùn por falsedad de los Libros de Actas de la denominada " Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 " generando la incoacion de las diligencias previas número 221/2017.Recaido Auto de archivo 11 de abril de 2019 fue recurrido y revocado por la AP de Gipuzkoa mediante Auto de 10 de junio de 2020.

En concreto el acta de 3 de junio de 2009 es con la que se inicia el segundo Libro de Actas el cual fue legalizado con fecha posterior en concreto el 16 de enero de 2013.

-Los Sres Pedro Antonio Elena no son propietarios de la vivienda a que se refiere la demanda desde el 14 de diciembre de 2020 fecha en la que s evendiò a los actuales propietarios.

-Falta d elegitimacion activa de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 por carecer de tal condicion de Comunidad de propietarios.La Junta de 28 de Diciembre de 1999 se planteò la aadaptacion de los Estatutos de la Asociacion de entonces a la nueva LPH no se transformó en Comunidad de Propietarios .Además ni en esa Junta ni en posteriores Juntas se constituyó tal comunidad señalando asìmismo que no gozaron de la preecptiva unanimidad.La parte demandante se encuentra en estos momentos constituir, sin èxito, una Comunidad de Propieatarios ante la Notarìa de Irún y el Registro de la Propiedad de Irún.En los años posteriores a 1999 todas las actas fueron suscritas por la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS A DE JAIZUBIA.de hecho once años màs tarde la Asociacion encargò un Informe a un Despacho de Abogados planteando las ventajas e inconvenientes de seguir siendo una Asociacion o pasar a ser una Comunidad de Propietarios.

Los elementos comunes a que se alude en la escritura no pertenecen a la Comunidad .Si se entendiera que no son propiedad de los Ayuntamientos serìan titularidad de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS A DE JAIZUBIA. que està disuleta y pendiente de liquidacion, constando inscritos a nombre de la citada Asociacion en el Registro de la Propiedad de Irún tal y como se reconoce en la propia Escritura .

Por lo que no es posible que la demandante reclame por unos pretendidos servicios cuando no es titular de los medios materiales con los que presuntamente se prestan tales servicios.

-No existe cosa juzgada.Como se desprende de los pronunciamientos judiciales que tan profusamente se acompañan a la demanda en ninguno de ellos existe una declaración de que se constituye o se admita la constitución de una Comunidad de Propietarios como tal .Se tratarìa en el mejor de los casos de " obiter dictas " contenidos en resoluciones judiciales en las que no se trató directamente esta cuestión .

-Se alegó de forma subsidiaria que esta parte ha abonado parte de la deuda que se reclama en esta litis.Señala que han abonado los importes relativos al suministro de agua que sin embargo no han sido detraidos del saldo deudor cobrándoseles dos veces por el mismo concepto.Por ello en lugar de las cantidades reclamadas el Sr. Fabio sería de adeudar 2.031,60 euros y los Sres Pedro Antonio Elena Urbano 1.910,71 euros.

4.-En el acto de la Audiencia Previa la letrada Dña.Rosario Cañete en la representacion ostentada planteó cuestión prejudicial civil y subsidiariamente la excepcion de litispendencia hasta el dictado de la sentencia en el procedimiento 139/21 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Irún y hasta el dictado de la sentencia en el procedimiento número 270/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2.

Evacuado traslado al resto de las partes el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Irun ha dictado Auto de 5 de julio de 2021 declarando no haber lugar a la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil.

Interpuesto recuros de reposición contra la citada resolucion se ha dictado Auto de 21 de septiembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 desestimando el recurso de reposición interpuesto.

5.-Previos los ytràmite de rigor se ha dictado sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Irun cuyo FALLO fue el siguiente :

"Por todo lo expuesto, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta

por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 frente a D. Emiliano ;D. Pedro Antonio, D.ª Elena, D.ª Filomena, D. Luis Alberto, D. Justino y D. Leandro y, en consecuencia:

-CONDENO a D.ª Filomena a abonar, en favor de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, la suma de 5.828,18 euros, más los intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución, en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la DIRECCION001.

-CONDENO a D. Emiliano a abonar, en favor de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, la suma de 2.624,65 euros en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la DIRECCION002.

-CONDENO a D. Luis Alberto a abonar, en favor de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, la suma de 5.753,99 euros, más los intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución, en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la DIRECCION003.

-CONDENO a D. Leandro a abonar, en favor de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, la suma de 6.185,06 euros, más los intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución, en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la DIRECCION004.

-CONDENO a D.ª Elena y D. Pedro Antonio a abonar, en favor de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, la suma de 2.230,47 euros, más los intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución, en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la DIRECCION005.

-CONDENO a D. Justino a abonar, en favor de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, la suma de 5.460 euros, más los intereses legales desde la fecha de dictado de la presente resolución, en concepto de cantidad derivada del impago de los gastos de comunidad correspondientes a la DIRECCION006.

Con condena en costas a la parte demandada".

6.-La representacion procesal de Dña. Filomena ,D. Luis Alberto y D. Justino han interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....) dicte resolución por la que con estimación del presente recurso, se anule la Sentencia, absolviendo íntegramente a mis representados de las condenas impuestas con imposición de las costas de la primera instancia a la adversa".

Se ha alegado en esencia :

1ºIncongruencia .

Razona al respecto : "(....)pues la actora, basa su reclamación en que desde 1999 se constituyó como Comunidad de Propietarios, y la sentencia estima su reclamación argumentando que parece que es una Comunidad de Hecho. Esta discordancia entre la legitimación con la que acciona la actora y la fundamentación de la sentencia no puede servir para dictar una sentencia condenatoria,(...)".

2º-Falta de legitimacion activa.

La prueba practicada revela que , a diferencia de lo mantenido por la parte demandante, no se constituyó la actora como Comunidad en el año 1999.

Así razona la parte apelante :

"(....)Con fecha 18 de diciembre de 1999 se celebró en el seno de dicha Asociación otra Junta de socios en la que acordaron adaptar sus Estatutos a la Ley de Propiedad Horizontal, pero continuaron girando en el tráfico como asociación.De esa Junta de diciembre de 1999 se levantó un Acta en la que se recoge dicho acuerdo como mera declaración de intenciones porque lo cierto y verdad reiteramos es que ni los Estatutos fueron inscritos

en el Registro de la Propiedad, ni tan siquiera figuran en el Libro de Actas(....)Incluso la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la Asociación de Propietarios de Parcelas "A" de Jaizubia, en el punto tercero del orden del día consta expresamente 3º.- Adaptación de los Estatutos de esta Asociación a la Ley de Propiedad Horizontal 491/1960, reformada por Ley 8/1.999 y aprobación en su caso de las modificaciones

En ningún caso el orden del día prevé como asunto a tratar la constitución de una comunidad. en dicha Junta no hubo unanimidad de los asistentes, y que fueron convocados los asociados, no los propietarios de las

parcelas, por lo que resulta imposible que hubiera podido constituirse ninguna comunidad por ilegal, porque la Junta se celebró en el seno de una Asociación, porque reiteramos no hubo ni unanimidad de los asistentes y porque ningún estatuto fue transcrito al Libro de Actas, y mucho menos inscrito en el Registro de la Propiedad, por lo que la publicidad de los presuntos estatutos quedó en el seno de la Asociación.

Debemos aclarar como consecuencia de lo consignado por SSª, que ninguno de mis mandantes forma parte de la Asociación de Parcelas "A" de Jaizubía, no se consignó en el escrito de demanda por ser cuestión pacífica(....)".

Más adelante indica : "(....) Además, la Sentencia nada dice de los informes elaborados por el Letrado de la Comunidad actora que hemos aportado y que sin duda alguna vulnera la doctrina de los actos propios, pues no se puede decir que el 1999 se constituyó una Comunidad y en su Letrado Asesor D. Pablo Jiménez, redactó dos informes a petición de la Asociación uno el 27 de septiembre de 2007 y otro con fecha 29 de marzo de 2010, en los que asesoraba sobre la ventaja o desventaja de constituirse en Comunidad de Propietario(....)".

Entiende q ue del texto del Informe de 27 de septiembre de 2007 "CONSIDERACIONES " epìgrafe (8) readactado por el propio Letrado Asesor "(....)Resulta un expreso reconocimiento que a esa fecha la Asociación de Propietarios Parcelas "A" de Jaizubía mantenía su vigencia, su Letrado Asesor RECONOCE que no existe un acuerdo de constitución, y con respecto a los Estatutos indica que fueron aprobados, PERO REITERAMOS NO SE ENCUENTRAN NI FIRMADOS, NI PUBLICADOS, NI INSERTOS EN NINGÚN ACTA Y NUNCA PUDIERON APROBARSE PORQUE NO HUBO UNANIMIDAD y aportados a la escritura pública derivan la constitución de la Comunidad a la siguiente Junta en la que no se constituyó comunidad alguna(....)".

Y en el Informe de 29 de marzo de 2010 apartado "VII.CONCLUSION " se "(....)evidencia que la Asociación sigue en vigor, conserva su personalidad jurídica al amparo de lo previsto en la Ley de Asociaciones del País Vasco -como no puede ser de otra manera- porque todavía no se ha liquidado, y lo que es peor ha incurrido en desobediencia judicial al seguir de facto operando en el tráfico jurídico y económico".

-En relacion a la falta de legitimacion pasiva de los recurrentes razona " (....)SSª estima que existe legitimación pasiva porque según consigna en la sentencia no existe discusión sobre la pertenencia de mis representados a la Asociación Parcelas "A" de Jaizubía, nada mas lejos de la realidad, mis representados no pertenecen a dicha Asociación, por lo que si considera que el pertenecer a la Asociación legitima para pagar los gastos que reclama la Comunidad, el presente recurso deberá estimarse".

-Incongruencia " extra petita " en relacion con Dña. Filomena toda vez "(....)el Letrado de la actora manifestó que había pagado la cantidad reclamada, por lo que hizo una especie de renuncia, manifestándolo

incluso dos veces.

Preguntada por SSª la Letrada suscribiente manifestó que Dª. Filomena no le había comunicado el pago, por lo que ante las manifestaciones del Letrado de la actora, SSª debió archivar el asunto con respecto a la misma(...)

3ºVulneracion de la Ley de Propiedad Horizontal( artículo 5) y de la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la CE.

Se sostiene que "(....) el sistema de participación en las cargas y beneficios de la escritura que se pretende inscribir ACORDADO EN EL SENO DE UNA JUNTA DE UNA ASOCIACIÓN es desigual, desequilibrado y contrario a dicho artículo, formulado con el fin de beneficiar a los propietarios que mas metros tienen.

Expondremos un ejemplo:

Parcela 1: 4.000 m2 es la más común le asignan 3 puntos.

Parcela 2: 13.668 m2 le asignan también 3 puntos

Parcela 3: 1.337,10 m2 le asignan también 3 puntos

Parcela 4 1.337,10 m2 (4A)le asignan 3 puntos.

Parcela 5 : 446.455 m2 le asignan 50 puntos

Si la parcela 3 con 1.337,10 m2 le aplican 3 puntos para contribuir a los gastos ¿cuánto debería pagar la parcela 2 con 13.668 m2?, aplicando una simple regla de tres 30,67 puntos, no 3 puntos.

Y en el caso de la parcela 5 con 446.455? aplicando la regla de tres, se obtienen 1.001,69 puntos, no 50 puntos.

Como puede observar la ilegalidad de las cuotas que se pretenden cobrar es palmaria, enriquecimiento injusto (....) ¿Como puede ser que tengan los mismos puntos para hallar la cuota a pagar una parcela sin

construcción que una parcela unida a otra construida?".

Por otro lado en la Audiencia Previa "(....) celebrada el día 1 de julio de 2021, Se admitieron entre otros los siguientes medios de prueba solicitados por esta parte, consistente en:

Documental que se requiere a la demandante:

(....)

B) Que se requiera a la demandante a través de su representación procesal para que aporte certificación de la cuota de participación de todas las parcelas de la DIRECCION000 en la que conste los m2 de cada parcela con expresión si están o no edificadas".

Ocurriendo que "(....)-Con fecha 26 de noviembre se dicta Providencia requiriendo aporte la certificacion acordada con apercibimientos legales de tenerlos por confesos

Con fecha 26 de noviembre el dte presenta escrito manifestando que no dispone de relación expresa de la superficie de cada parcela.

-Con fecha 29 de noviembre tras el escrito adverso se dicta Providencia manifestando estese a lo acordado en la Providencia de fecha 26 de noviembre (esto es que se le tenga por confeso).

A fecha del juicio no se había presentado el certificado requerido.(....)".

La recurrente solicitó la aplicacion de la ficta confessio, sobre la que no se ha pronunciado la sentencia en relación a una serie de puntos :

"-que el sistema de puntos se acordó en una reunión de la Asociación de Propietarios, no en el seno de una comunidad de propietarios ni de hecho ni de derecho.

-que el sistema de puntos no tiene en cuenta la descripcion de cada parcela, extensión, linderos, anejos.

-que el sistema de puntos no tiene en cuenta la descripcion ordenada por la LPH, ni la legislación hipotecaria, ni los servicios e instalaciones que cuente la parcela.

-que el sistema de puntos no ha sido establecido por ningún profesional cualificado, ingeniero, arquitecto.

-que el sistema de puntos es desigual, desequilibrado y beneficia a los grandes propietarios con detrimento de los paqueños propietarios.

Resta indicar que SSª no ha tenido en cuenta el resultado de la prueba relativa a los libros de actas, resultando que del examen de los mismos se comprueba que el total sobre el que pivota los puntos varía muy a menudo según los años, al alza y a veces a la baja, desde los 837,5 puntos del año 2002 u 816,5 puntos en 2011, hasta 885,5 puntos en el año 2015, 884 puntos en el Acta de 3 de abril de 2019, u 882,5 puntos en el Acta de 3 de julio de 2019 (tres meses después de la anterior).

Lo que demuestra ilegalidad, y desproporción y el error en la valoración de la prueba, dicho sea con todos los respetos y en exclusivos términos de estricta defensa ya que el total de puntos debe ser invariable por disponerlo así la LPH. Si desconocemos cuál sea realmente el 100% (por llamarlo así, es decir, la totalidad de puntos computados) al variar de una Junta a otra, resultará imposible determinar cuál es el importe de los gastos que debe asignarse a cada propietario(....)".

4ºLas costas no deberìan ser impuestas toda vez que el caso resulta dudoso.

La representacion procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 se ha opuesto al recurso interpuesto solicitando en el SUPLICO "(...) dicte resolución por la que desestime el recurso adverso y confirme la Sentencia de la instancia con expresa imposición de costas a la parte recurrent(....)".

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

Se analizan los motivos del recurso por el orden establecido en el FJ PRIMERO epìgrafe 6 de la presente resolucion.

1º Incongruencia.

La circunstancia de que la sentencia entienda que la actora operò como una Comunidad de hecho y no como una Comunidad de Propietarios constituida no genera el vicio de incongruencia pretendido por la parte apelante.

Y es que en la propia demanda a la pàgina 32 vto en el apartado "B.-El tìtulo constitutivo de la propiedad horizontal " y en el que se considerara que no existe en el supuesto actual un tìtulo constitutivo de Comunidad de propietarios avala la existencia de una Propiedad Horizontal de hecho , es decir, una situación fàctica de comunidad de propietarios ,opcion por la que se decanta la sentencia de instancia en los siguientes tèrminos contenidos en el FJ PRIMERO pàgina 6 : "(....) Lo cierto es que, a la vista de la documentación obrante en actuaciones, parece que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 se encuentra actuando como una Comunidad de hecho que está actualmente regida por aplicación de las disposiciones expuestas en la Ley de Propiedad Horizontal, pudiendo advertirse una evidente continuidad entre la actividad efectuada por ésta y la de la Asociación de Propietarios de DIRECCION000.(....)" .

2ºFalta de legitimación activa. Incongruencia en relacion a Dña. Filomena : pago de la suma reclamada.

En el año 1975 se constituyó la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARECLAS "A" DE JAIZUBIA al amparo de la Ley de Asocaiciones de 24 de diciembre de 1964 siendo su objeto "(....) Los presentes Estatutos afectan a la que se denominarà ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS "A" DE JAIZUBIA y tienden aregular el règimen de utilizacion de los servicios comunes que constituyen dicha urbanización, enumerados en el art. 10 , en lo que no se oponga a los preecptos del Código Civil y demàs disposiciones aplicables , y a la forma de preveer a los gastos de entretenimiento y conservación de dichos bienes y servicios comunes en condiciones idòneas para cumplir su especìfica finalidad " ( artículo 1º de los Estatutos ).

El documento número 23 de la demanda es el fundamento ( pàginas 12 y ss de la demanda ) para sostener que la actora se constituyó como Comunidad de Propietarios y, en consecuencia, se halla legitimada para la reclamación frente a los demandados de las sumas objeto de este procedimiento por responder a las obligaciones de èstos, los demandados, respecto a la conservación y mantenimiento de las infraestructuras y eleemntos de uso comùn que corresponden a todos los propietarios de las pacelas sitas en la DIRECCION000.

El Tribunal considera que en el documento número 23 ,el Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el dìa 18 de Diciembre de 1999 ,no refleja la constitución formal de los propietarios de DIRECCION000 como Comunidad de propietarios.

Si se lee el Orden del dìa de la citada Junta el apartado 3º tiene el siguiente tenor literal . "3º Adaptacion de los estatutos de esta Asociación a la Ley de propiedad Horizontal 49/1960 reformada por la Ley 8/1999.deliberacion, voto y aprobación , en su caso, de las posibles modificaciones".

En el acta de 18 de Diciembre de 1999 no se constituye una Comunidad de propietarios propiamente sino que su objetivo es la adaptacion de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS "A" DE JAIZUBIA a la LPH 49/1960 reformada por la ley 8/1999.

Sin embargo y sentado lo anterior es un dato indiscutible que la Asociación se ha sometido a la disciplina de la LPH y ha venido operando durante años como una Comunidad en règimen de Propiedad Horizontal " de facto " a la que le resulta de aplicación la LPH por lo que la demandante se encuentra legitimada activamente para reclamar de los propietarios de las parcelas, entre ellos los ahora demandados / apelantes, al pago de las cantidades resultantes de los gastos derivados de la conservacion, mantenimiento , reparación y reposición de los elementos y servicios comunes y ello de conformidad al artículo 9.1 d) de la LPH.

El sometimiento a las disposiciones de la LPH se plasma en:

- La aprobación en Junta de los Estatutos que es una figura contemplada en la LPH ( artículo 5 penultimo pàrrafo ).

- En la aprobación de Normas de Règimen Interior ( documentos 24 y 25 ) y en la aprobación de nuevas normas de Régimen interior ( documentos 26 y 27 de la demanda )figura èsta igualmente contemplada en la LPH ( artículo 6).

-En los òrganos de gobierno que se recogen en el artículo 8º de los Estatutos coincidentes con los recogidos en la LPH en su artículo 13 .1 LPH.

-Y en la abundante documental aportada con el escrito de demanda, en especial, los documentos números 28 a 39 de la demanda, consistentes en las diferentes Juntas celebradas en el período comprendido entre los años 2009 a 2019, en las que se deliberaron y se aprobaron cuestiones propias de la vida comunitaria :aprobación de cuentas de los diferentes ejercicios; aprobacion de presupuestos de diferentes ejercicios; inversión en infraestructuras de agua ; aumento de cuotas resultando relevante que ninguno de los acuerdos adoptados en las Juntas hubiera sido impugnado impugnado judicialmente a pesar de la concurrencia en algunas de las Juntas de algunos de los demandantes en este procedimiento.Así y a tìtulo ejemplificativo en el acta correspondiente a la Junta General Ordinaria celebrada el dìa 3 de junio de 2009 ( documento 28) estuvieron presentes los hoy demandantes Dña. Filomena ; D. Luis Alberto ; D. Emiliano ; D. Leandro.Esta Junta fue de gran importancia a los efectos de la presente reclamación y asì lo patentiza el demandante en su escrito de demanda "(...)En este sentido es de destacar que los gastos cuyo impago constituye objeto de la reclamación que se realiza en el presente procedimiento , traen causa principalmente de los acuerdos de aprobación de inversiones en infraestructura de agua y de subida de cuotas que fueron adoptados en Junta General celebrada el dìa 3 de Junio de 2009, que se acompaña como documento nº28".Efectivamente en la misma se aprobò la inversión en infraestructuras de agua con una derrama de 295.000 euros y unas subida en las tarifas de agua.Igualmente en la Junta General Ordinaria celebrada el dìa 2 de Junio de 2010 (documento 29 de la demanda ) estuvieron presentes D. Pedro Antonio ; Dña. Filomena ; D. Luis Alberto ; D. Emiliano.

Es relevante y abona la existencia de un règimen " de facto " de Propiedad Horizontal al que se sometió ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS A DE JAIZUBIA lo declarado en el FJ QUINTO de la sentencia dictada por esta Sección de fecha 22 de julio de 2024 en el Rollo de apelación número 21325/2022 en la que se recoge la referencia a otra sentencia dictada por esta Seccioón de esta Audiencia de fecha 21 de septiembre de 2018.

Transcribimos la misma :

"(....)

Por no reiterar innecesariamente argumentos de hecho (....) el resumen de lo recogido por variedad de sentencias, se corresponde con lo afirmado en la SAP-3ª- de 21 de septiembre de 2018 ( JUR 2019,655216 ):

<<(....) Por todo lo cual y a modo se resumen : 1.-Por junta general ordinaria celebrada el 18 de Diciembre de 1999, se acordó la adaptacion de estatutos de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS A DE JAIZUBIA a la Ley de Propiedad Horizontal reformada, acuerdo èste que no fue objeto de impugnación, ejerciéndose las funciones para las que se constituyó la misma bajo el règimen jurìdico de la propiedad horizontal; 2.-Es posible la existencia " de facto" de un régimen de propiedad horizontal, sin que el tìtulo constitutivo sea elemento sustancial para para la existencia y funcionamiento de la comunidad , como tampoco su inscripción registral; 3.-El hecho de que , como consecuencia de las cesiones efectuadas a favor de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE PARCELAS A DE JAIZUBIA por parte de Urbanizadora Jaizkibel SA y por la Junta de Compensacion de la Unidad de Ejecución 3.2 de Hondarribia de Urbanizadora jaizkibel sea aquélla la titular de obras de urbanizacion y redes de infraestructuras , no constituye obstàculo para considerra que en el presente caso nos encontramos ante un conjunto inmobiliario privado sometido al règimen de la Ley de Propiedad Horizontal; 4.-Si la asociacion ha subsistido como persona jurìdica propiamente dicha , ha carecido de funcionamiento material o real como tal asociación en cuanto que los fines que con la constitución de dicha , habièndose acordado precisamente su disolución judicial en sentencia de 1 de septiembre de 2014 dictada en el Juicio Ordinario nº 183/2013; (.....)".

La sentencia de 30 de Diciembre de 2015 dictada por la Seccion 3ª de la AP de Gipuzkoa ha devenido firme por auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 en su FJ SEXTO declara :

"(....)Lo primero que diremos es que la razón decisoria de la desestimación en la Sentencia de instancia de los pedimentos 1 y 2 del suplico, radica en que la urbanización formada por las PARCELA000 es un conjunto ó complejo inmobiliario de carácter privado con arreglo al art. 24.1 LPH (EDL 1960/55) que integra una situación de propiedad horizontal de hecho al no hallarse formalmente constituida como comunidad de propietarios, sin que la Sala pueda compartir el reproche que la parte apelante realiza al respecto de la utilización de la expresión comunidad de hecho, cuando es claro que lo que expresa es la concurrencia de los presupuestos fácticos de existencia del complejo inmobiliario y organización y funcionamiento con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal pese a la inexistencia título constitutivo. Basta la lectura del razonamiento jurídico cuarto de la resolución recurrida(.....)

La Asociación demandada en el año 1999, tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por la que se introduce la regulación del régimen de los complejos inmobiliarios privados, delibera y vota sobre la adaptación de los Estatutos a la Ley de Propietarios Horizontal y si los nuevos Estatutos no son aprobados por unanimidad, la Asociación ha venido ejerciendo las funciones para las que se constituyó bajo el régimen jurídico de la propiedad horizontal a partir del año 1999. Hecho declarado probado en la resolución recurrida y que pasa incólume a esta alzada.

(...)".

Esta Sala ha dictado sentencia de fecha 3 de febrero de 2021 en cuyo FJ CUARTO destacamos :

"(....)

Ahora bien, tampoco puede ignorarse el hecho de que esta Sala ha sido conocedora de procedimientos promovidos por la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PARCELA000 frente a titulares de las parcelas en reclamación de cantidades en concepto de gastos por cuotas de comunidad impagadas al amparo de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal en los que los titulares de las parcelas han alegado como motivo para rechazar la reclamación formulada la falta de legitimación activa de aquélla con base en idénticas y similares alegaciones a las que formulaba el apelante Sr. Alvaro en su escrito de contestación a la demanda (por todas, sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2017 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irún en autos de juicio ordinario nº 147/2014 y que ha devenido firme por auto del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020)

(....)Y, en relación a los concretos motivos de oposición a la demanda invocados por el Sr. Alvaro, también señalábamos en dicha resolución que "es posible la existencia "de facto" de un régimen de propiedad horizontal sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la comunidad, como tampoco su inscripción registral, carente de efectos constitutivos"; y así lo hemos reiterado en posterior sentencia de 21 de septiembre de 2018 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián en autos de juicio ordinario nº 323/201".

Frente a las objeciones de los demandados considerando que no existe una Comunidad constituida en Junta de Propietarios con unanimidad, no estando el acuerdo constitutivo elevado a Escritura Pùblica e inscrita en el Registro de la propiedad ha de señalarse la aceptacion por parte de la Jurisprudencia de Propiedades Horizontales " de facto" .

Así se declara entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo nº 594/2021, de 13 de septiembre (EDJ 2021/691977), "Esta sala ha admitido también la existencia de propiedades horizontales de facto , incluso en casos de falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal . Como afirmamos en la sentencia de 28 de mayo de 2009, que cita otras anteriores como las de 7 abril 2003 y 17 julio 2006, y que reproduce la más reciente 489/2021, de 6 de julio:

"[...] la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal en la redacción que le dio la Ley 8/1999 de 6 de Abril cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artìculo 396 del Còdigo Civil no lo hubiesen otorgado".

En el mismo sentido señala la sentencia del TS de 28 de mayo de 2009 señala:

"La sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006 , con cita de las de 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004 , ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal . Igualmente se refiere a la de 7 abril 2003 que, con mención de las de 28 mayo 1985, 20 febrero 1990 y 16 junio 1995, indica con referencia a un conjunto residencial y a la situación anterior a la introducción del artículo 24 por la Ley 8/1999, de 6 de abril (EDL 1999/60873) , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal , que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto «sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros».

Por lo que en virtud de lo razonado la demandante ostenta legitimación activa para formular las reclamaciones deducidas en el presente proecdimiento.

Y si la demandante tiene legitimacion activa los demandados - apelantes por razòn de la titularidad que ostentan sobre detrminadas parcelas dentro de la Urbanizaciòn parece obvio que ostenten legitimacion pasiva para afrontar los gastos derivados de la conservacion y mantenimiento de los elelemntos de la urbamizacion y de las infraestructuras de uso común.

En relación a la solicitud de incongruencia de la sentencia alegando que Dña. Filomena ha abonado la suma reclamada remitiéndose al efecto a lo manifestado en dos ocasiones por el letrado de la parte demandante.

La sentencia no incurre en incongruencia ya que se ajustó a los pedimentos contenidos en la demanda no dando más ni menos ni cosa distinta al contenido del SUPLICO.

Cuestión diferente es que en fase de ejecución de sentencia la demandante nada vaya a reclamar tal y como aseveró en su escrito de oposición al recurso de apelación al abordar este tema :

"(....)Esta parte ya puso de manifiesto que Doña Filomena había abonado todas las cantidades objeto de reclamación con anterioridad al juicio. Por lo tanto, nada adeuda en estos momentos y nada tiene que ejecutar esta parte, sin que ello implique que la sentencia incurr en incongruencia" .

Por lo que la declaración contenida en la sentencia en relación con la Sra. Filomena no va a ejecutarse

3º Sistema de aportación a las cargas acordado por la Asociación en la Junta General Ordinaria de 28 de Diciembre de 1999.

No procede el acogimiento del presente motivo.

El sistema diseñado de sostenimiento de los gastos generales de la Urbanizacion se recoge en el FJ PRIMERO a partado F) d e a presente resoluciòn al que nos remitimos.

Tal cuestión -el eventual desequilibrio o injusticia del sistema de aportación acordado en la Junta General Ordinaria de 28 de Diciembre de 1999 en el punto 3º del Orden del Dìa- no puede ser examinada en la presente resolución.

Tal y como se relata en la sentencia recurrida en su FJ SEGUNDO "(....)son cuestiones extrañas al presente procedimiento en tanto en cuanto no consta en modo alguno que la parte demandada hubiera impugnado, con anterioridad, el acuerdo en el que se efectuaba la distribución de las cuotas de participación (Vid. folio 5 de la contestación a la demanda presentada por D.ª Filomena y otros).La adecuación y pertinencia de la forma de distribución de los gastos reclamados y, por ende, la forma cuantificación de las cuotas de participación de las diferentes parcelas no fue establecido como un punto hecho controvertido en el trámite de la Audiencia Previa" .

Esta argumentación es compartida por este Tribunal. Por lo tanto la cuestión de la distribución de cuotas está fuera de debate al no ser objeto de este procedimiento y, en consecuencia, no procede pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia recurrida.

En todo caso, tal como expone la parte demandante en su escrito de oposiciòn al recurso, los propietarios disconformes pueden presentar ante la Junta de Propietarios su propuesta de cuotas de participación al objeto de que se debata la misma de conformidad al artículo 9.1 e) de la LPH .En el supuesto de no obtener la conformidad a las nuevas cuotas propuestas , lo que ha de ser por unanimidad por constituir las nuevas cuotas de participación una modificacion del tìtulo constitutivo ( artículo 17.6 de la LPH , los propietarios disidentes pueden impugnar el acuerdo ante el Organo judicial vìí proceso ordinario.

Lo precedente implica :

-Que no quepa entrar a resolver sobre la cuestión de la " ficta confessio" propuesta en relación con la no aportaciòn de la certificación de la cuota de participación de todas las parcelas de la DIRECCION000 en la que conste los m2 de cada parcela con expresión si están o no edificadas.

-Por la misma razòn no puede acogerse el motivo de impugnación de la sentencia aducido por la apelante relativo a la no valoración por parte del Magistrado de los Libros de Actas al objeto de verificar "(....) que el total sobre el que pivota los puntos varía muy a menudo según los años, al alza y a veces a la baja, desde los 837,5 puntos del año 2002 u 816,5 puntos en 2011, hasta 885,5 puntos en el año 2015, 884 puntos en el Acta de 3 de abril de 2019, u 882,5 puntos en el Acta de 3 de julio de 2019 (tres meses después de la anterior)".

4º Sentido de las costas procesales.

El argumento fundamental de la parte demandada era la falta de legitimación activa de la demandante por carecer de la condición de Comunidad de Propietarios.

El conjunto de sentencias que desglosa la parte demandante en el HECHO NOVENO ( pàginas 22 y 23 de la demanda ) todas ellas de fechas muy anteriores a la de la presentación de la presente demanda ( 29 de diciembre de 2020 ) ya anunciaban la posición de los Organos judiciales -en forma de obiter dicta - en cuanto a aceptar la legitimacion activa de la parte demandante.

Por lo que el pronunciamiento en relación a las costas generadas ha de operar bajo los criterios generales establecidos en la LEC ( artículos 394 y 398 ).

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las csotas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demàs precesptos de general aplicación.