Sentencia Civil 618/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 176/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en fecha 24 de noviembre de 2024 , que desestimala demanda interpuesta por Dª Debora y D. Luis Angel contra ECAI CREIXER JUNTS,INSTITUT CATALA DE L' ACOLLIMENT I ADOPCIO y la DGAIA con expresa imposición de costas a la parte actora, la misma interpone recurso de apelación .

El MINISTERIO FISCAL y las partes apeladas solicitan la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.-La parte actora en su demanda ejercita las siguientes acciones :

ACCIÓ DE NUL·LITAT de la interlocutòria de data 13/01/2020 dictada per la magistrada-jutgessa encarregada del Registre Civil de Figueres i, conseqüentment, s'ordeni al Registre Civil de Castelló d'Empúries cancel·lar la inscripció del naixement del menor Daniela, així com de la inscripció marginal d'adopció.

ACCIÓ DE NUL·LITAT de la sentència d'adopció de data 9/10/2019 dictada pel Centre de Serveis Socials de Bechey de la República Sèrbia

En ambdós casos per la concurrència de vicis en el consentiment consistent dels pares adoptius

La parte actora fundamenta dicho error en que por parte de ECAI CREIXEM JUNTS y del ICAA, en la falta de información sobre el estado de salud del menor Daniela y en consecuencia considera que la adopción internacional del menor Daniela es nula por vicio invalidante del consentimiento; acción del supuesto error imputado a ECAICreixem e ICAA .

Se oponen las partes interpeladas y el Ministerio Fiscal por considerar que en ningún momento ha existido la falta de información en que se fundamenta la demanda .Y por parte del ECAI CREIXEM JUNTS y del ICAA, se opuso la falta de legitimación pasiva .

En la audiencia previa la parte actora modifico la demanda concretando que solo se ejercitaba la acción de nulidad de la adopción internacional constituida en Serbia respecto del menor Daniela por error vicio en el consentimiento .

TERCERO.-La sentencia de Instancia después de analizar la participación de dichas entidades en los procedimientos de adopción internacional y después de fijar la normativa y regulación al respecto concluye :

Por su parte, la intervención de ECAI CREIXER JUNTS en la adopción del menor Sinisaresulta evidente, las funciones de CREIXER JUNTS como entidad colaboradora vienenreguladas en el Decreto 97/2001 de 3 de abril en cuyo artículo 4 dispone que "Las ECAIintervienen en funciones de mediación para la adopción internacional solicitada porresidentes en Cataluña, en el país o en los países para los que hayan sido acreditadas,para las actividades y en los términos y condiciones señalados por el Instituto Catalán dela Acogida y de la Adopción (en adelante ICAA)"estableciendo el articulo 5 en cuanto asu régimen jurídico que "El control de la gestión, tramitación y seguimiento de laadopción corresponde a la entidad competente de la comunidad autónoma de residenciade los solicitantes de la adopción". Por su parte los artículos 14 a 16 recogen lasfunciones de la entidad en al procedimiento de adopción internacional de asesoramiento,seguimiento y comunicación al organismo competente autonómico.

Ha quedado acreditado que los actores firmaron con ECAI un contrato de prestación de Servicios de fecha 18 de enero de 2017 en el que expresamente se detalla el cometido de CREIXER JUNTS, haciéndose constar expresamente en sus cláusulas el deber deinformación al ICAA y las funciones de la referida entidad. Por lo expuesto, la vinculación del ICAA, como entidad supervisora de la actuación deCREIXER JUNTS y como organismo competente en materia de adopción en Catalunya,y de CREIXER JUNTS como entidad colaboradora en el procedimiento de adopción internacional y vinculada a los actores por el contrato de prestación de servicios firmado con los mismos en fecha de 18 de enero de 2017 resulta más que acreditada,considerándose bien constituida, en consecuencia, la relación jurídico procesal. Cuestión distinta es la responsabilidad de las referidas entidades y/o organismos pretendida por los actores y que será objeto de análisis a continuación.

A continuación la sentencia fija los hechos no controvertidos y que se reproducen por su relevancia para la resolución de la cuestión objeto de controversia y que son :

"... que los actores en el informe psicosocial para la adopción de fecha 13 de abril de 2017 hicieron constar expresamente en el perfil del menor que asumía las dificultades propias de la adopción,flexibles con el sexo del menor pero que no se sienten capacitados para adoptar a unmenor que sufra graves o irrecuperables patologías físicas, psíquicas y/o sensoriales peroque comprenden y aceptan las características diferenciales del hecho adoptivo; que losactores suscribieron un contrato de prestación de servicios con ECAI Creixer Junts el día18 de enero de 2017 ( Doc nº 1 de la demanda) que tenía por objeto que Creixer Junts efectuara funciones de mediación en la adopción de un menor en Serbia y quepreviamente habían firmado otro contrato en fecha de 12 de junio de 2014 con la referida entidad para la adopción de un menor en Rusia que no llegó a culminar tras la asignación de un menor fallida por cuanto presentaba patologías de salud no recuperables; que en fecha de 9 de octubre de 2019 por Centro de Trabajo Social de Becej (Serbia) seconstituye la adopción del menor Daniela a Doña Debora y a DonFrederic Luis Angel; que en fecha 13 de enero de 2020 se dicta resolución por la titular del Registro Civil de Figueres en la que se acuerda la inscripción del menor Daniela con la nota marginal de adopción a favor de Debora y FredericMiracle Luis Angel. Que en fecha de 29 de marzo de 2021 se declara el desamparo del menor y su ingreso en un centro de Acogida y mediante resolución de fecha 13 de abril de2022 por la DGAIA se acuerda la medida de acogimiento preadoptivo y mientras la misma no pueda cumplirse el ingreso del menor en un CRAE FLUVIA delegando en la directora del centro la guarda del menor; que Daniela tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% ( resolución de fecha 7 de octubre de 2021).

Fijando como hechos controvertidos:

Constituye a sensu contrario hecho controvertido entre las partes si ECAI Creixem, como entidad mediadora, y el ICAA en su función de supervisión incumplieron su obligación legal y contractual de información, causando en los actores un error esencial que vició su consentimiento. Y esa información necesaria y que o bien fue errónea o bien simplemente no se llevó a cabo se centra en la supuesta enfermedad que sufría el menor ( DIRECCION000, en adelante TEAF)

Señalar que si bien no se fijo en la sentencia de Instancia como algo controvertido también lo fue la viabilidad de la acción de nulidad ejercitada por vicios del consentimiento lo cual fue opuesto tanto por el MINISTERIO FISCAL , como por los demandados .

Si bien si que en la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero en sus dos últimos párrafos si que alude a la naturaleza jurídica de la adopción como un negocio jurídico de familia que es irrevocable y a los principios que deben de tenerse en cuenta en que debe prevalecer el interés del menor que debe de prevalecer frente a cualquier otro interés.

A continuación la sentencia de Instancia fija la normativa que regula la nulidad por vicios del consentimiento y la jurisprudencia al respecto Y después de valorar de forma extensa la prueba practicada concluye :

De todo ello se deduce la falta absoluta de prueba conforme al artic. 217 LEC sobre laimputación de incumplimiento contractual de la ECAI y, en consecuencia, del ICAA.

Pues ha quedado acreditado que cumplieron con todas y cada una de las funciones que tienen encomendadas en el Decreto 97/2001 de 3 de abril, que informaron a los actores de toda la documentación de la que disponían del menor y así también lo reconocieron losactores en el momento en que firmaron la carta asignación del menor, fueron informados de las consecuencias del procedimiento de adopción tanto en el curso de formación como bien reconocieron en el informe psicosocial de adopción, como por los profesionales que trataron a Daniela ( en concreto por parte de la Dra. Miriam y por Piedad) que les informaron de que el procedimiento de adopción iba a ser duro y que las dificultades que presentaba Daniela eran recuperables con una buena regulación, estimulación y ofreciéndole los recursos necesarios. Consta también que los actores recibieron el acompañamiento necesario en el país de origen así como el asesoramiento y seguimiento necesario del menor tras la llegada a España. Pero a todo lo anteriormente expuesto, se debe añadir una cuestión que llama la atención y es que los actores en el cuestionario remitido por ECAI tras la adopción, estaban totalmente satisfechos de la actuación de la misma, extremo corroborado en el plenario.

En definitiva, Daniela no se ajustaba a las expectativas de los actores y el problema como bien ha manifestado Piedad y ha reiterado Pilar ha sido la incapacidad delos mismos a la hora de gestionar los problemas y dificultades que presentaba el menor asu llegada a nuestro país y en la falta de conexión emocional con el mismo (reconocida incluso por los progenitores) y más cuando se ha podido constatar que con el tiempo y con el soporte afectivo y de aprendizaje adecuado, la evolución de Daniela ha sido favorable, pues no constan alteraciones de conducta, consta una buena adaptación escolar y apego con sus adultos de referencia como bien han explicado los profesionales delCRAE.

Por todo ello, considero que al decaer la pretensión de incumplimiento contractual de la demandada ECAI CREIXER JUNTOS y del ICAA, decae necesariamente la acción de nulidad, puesto que si los actores basan su pretensión de nulidad en la prestación viciada del consentimiento por error, al que fueron inducidos por ECAI, sobre el diagnóstico crónico de TEAF que sufría Daniela, la desestimación de aquella deja sin fundamento la siguiente. Pero además se ha podido constatar con la prueba practicada que los actoresf ueron conocedores en todo momento del estado de salud del menor y alegar ahora vicio del consentimiento por error resulta absolutamente improcedente si tenemos en cuenta que, de existir error, este debió ser invencible y en el caso que nos ocupa ya he mencionado que los actores tuvieron a su alcance, dada la correcta información, laposibilidad de contradecir el estado de salud del menor antes de la adopción. .

CUARTO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMER. PER ERROR EN L'APRECIACIÓ I VALORACIÓ DE LA PROVA RELATIVA A L'ESTAT DE SALUT DEL MENOR ADOPTAT, LA SEVA INCIDÈNCIA, RECONEIXEBILITAT I CONSEQÜÈNCIES

El motiu es desenvoluparà d'acord amb el següent esquema:

1. Quadre probatori incomplet. Sol·licitud de prova

2. Fets declarats provats en la sentència d'instància

3. El debat sobre el nomende la patologia

4. Efectes i caràcter recuperable dels trastorns del menor

5. Incompliment de la idoneïtat dels adoptants

SEGON. INDEGUDA IMPOSICIÓ DE COSTES EN PRIMERA INSTÀNCIA

PRIMER MOTIU. PER ERROR EN L'APRECIACIÓ I VALORACIÓ DE LA PROVA RELATIVA A L'ESTAT DE SALUT DEL MENOR ADOPTAT, LA SEVA INCIDÈNCIA, RECONEIXIBILITAT I CONSEQÜÈNCIES

A.- QUADRE PROBATORI DE L'EXPEDIENT. CARÀCTER INCOMPLET. SOL·LICITUD DE PROVA. VALOR DE L'ARTICLE 217.7 LECSEGON. INDEGUDA IMPOSICIÓ DE COSTES EN PRIMERA INSTÀNCIA

La sentència recorreguda imposa les costes de primera instància a la part actora en haver-se vist desestimades íntegrament les seves pretensions.

La magistrada afegeix a la qüestió del venciment objectiu una reflexió sobre la naturalesa del procediment que entenem que no és pertinent ni motivador de la condemna en costes. Diu la sentència que s'imposen perquè es tracta d'un procediment de família que es regeix pel principi de protecció de l'interès del menor i que el menor es troba en l'actualitat en situació de desemparament en un CRAE pels "problemes" que presenta el menor i quan els actors "se ven sobrepasados con la conducta del menor".Doncs bé, al nostre entendre ni que el menor presenti problemes ni que els actors es vegin sobrepassats i frustrats és una justificació per a la condemna en costes, bàsicament perquè això no és més que l'iter fàcticque explica com arribem a la demanda que és objecte del present procediment i més aviat resulten ser criteris que no demostren cap mala feen l'actuació dels actors sinó la complexa, dolorosa i difícil situació en què s'han trobat derivada d'una absoluta inhibició de la resta d'agents professionals implicats. En qualsevol cas, no és pas l'objecte d'aquest procediment la situació de desemparament del menor en les decisions dictades per la DGAIA que consten perquè a més seria absurd atribuir la responsabilitat d'aquesta situació als meus representats quan el mecanisme del desemparament ha estat activitat pels serveis socials de Castelló d'Empúries per part de l'assistent social Sra. Natalia, qui va declarar en el judici i va ratificar els informes existents a preguntes d'aquesta representació explicant com els Srs. Debora Daniela havien dut a terme tot allò que estava a les seves mans per intentar donar tot l'amor, educació i cura al menor Daniela però que no se n'havien sortit per la complexitat que presentava l'estat de salut del 17 menor25. Si bé, tal com diu la sentència, la Sra. Natalia no va veure en Daniela, es va entrevistar diverses vegades amb els mestres i la directora de l'escola, amb els professionals mèdics del servei públic de salut que el varen avaluar, i amb els pares - cosa que no van fer ni les pèrits de les parts codemandades. I no oblidem que la neuropediatra, la Dra. Marcelina va reconèixer el rol protector que desenvolupava la Sra. Debora i que el menor se sentia segur amb els pares adoptants26, i la psicòloga del CSMIJ va confirmar aquesta conclusió27. Contràriament a les conclusions assolides per la Jutjadora en aquest apartat, entenem que procedeix una decisió de no imposició de costes a l'empara de l' article 394 LEC en presentar el procediment seriosos dubtes de fet i seriosos dubtes de dret. Els seriosos dubtes de fet han estat exposats al llarg del present escrit de recurs d'apel·lació que, segons la nostra convicció, entenem que han de portar a modificar d'arrel les conclusions fàctiques assolides en la sentència d'instància. També cal atendre als seriosos dubtes de dret en existir una sentència del 2002 d'aquesta Audiència Provincial en els termes transcrits en la demanda i parcialment en aquest recurs que resolien amb expectatives de nul·litat un supòsit de fet tan similar a l'aquí plantejat.

És per això que, sempre en caràcter subsidiari, interessem l'estimació d'aquest motiu i la revocació de la condemna en costes de la primera instància.

Per tot això

DEMANO AL JUTJAT: Que tingui per presentat aquest escrit i tingui per interposat RECURS D'APEL·LACIÓ contra la sentència del Jutjat de 1a instància núm. 6 de Girona de 24 de novembre del 2023, notificada el dia 27 de novembre, per tal que previs els tràmits legals pertinents l'elevi a l'Audiència Provincial de Girona per tal que estimi el present recurs d'apel·lació i en conseqüència revoqui la sentència recorreguda i en lloc seu dicti sentència per la qual

estimant la demanda, declari la nul·litat de l'adopció de 9 d'octubre del 2019 del menor Daniela amb tots els efectes corresponents tant en relació a la decisió de la República de Sèrbia com en relació al Registre Civil de Figueres així com que condemni les demandades al pagament de totes les costes causades;

subsidiàriament per al cas que no fos atesa l'anterior petició, deixi sense efecte la condemna de l'actora a abonar les costes de la primera instància.

QUINTO.-Sentado lo anterior ,la primera cuestión a dilucidar en esta azada será sobre la naturaleza jurídica de la adopción y si es viable la acción de nulidad por vicios en el consentimiento lo cual es negado como hemos señalado por el MINISTERIO FISCAL y demandados .

Efectivamente como mantiene la parte recurrente esta Sala en fecha 7 de marzo de 2002 , se pronunció sobre la viabilidad de dicha acción y en la misma ya se dijo :

Dos son las cuestiones que deben ser analizadas con carácter previo a conocer del fondo del recurso presentado. La primera hace referencia a la posibilidad misma de plantear en un nuevo procedimiento independiente al de adopción el tema que es aquí objeto de debate La segunda gira en torno a si es posible entrar a conocer de una petición de nulidad como la interesada partiendo del carácter irrevocable que, como norma general, prevé el Codi de Familia para la adopción.

En dicha resolución se mantuvo la viabilidad de dicha acción con la siguiente fundamentación jurídica :

En relación al primer extremo apuntado cabe decir que el art. 130 del citado texto legal sí prevé la posibilidad de que la autoridad judicial establezca la extinción de la adopción si el padre o madre por naturaleza no hubiesen intervenido de acuerdo con lo dispuesto legalmente en el expediente de adopción por causa que no les fuere imputable. En este supuesto resulta clara la posibilidad de acudir a un nuevo proceso en el que deberá dilucidarse la pretensión de la extinción que se peticione. El precepto indicado no prevé expresamente el caso que aquí se plantea, por lo que resulta discutible si se abre aquí también esa misma posibilidad. Al efecto la Generalitat defendio en la instancia que teniendo la resolución judicial que establece la adopción carácter constitutivo no puede atacarse lo allí resuelto sino mediante la utilización de los pertinentes recursos previstos legalmente, apuntando la posibilidad del recurso de revisión o el de amparo constitucional. Y, ciertamente, la cuestión aparece como harto discutible, y su solución quizás quepa buscarla en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en orden a los intereses de menores en juego, flexibiliza las objeciones de carácter procesal que puedan impedir conocer del fondo de la cuestión planteada, a fin de dar una solución rápida y justa al problema planteado ( lo que aquí no se conseguiría dejando imprejuzgada la cuestión y remitiendo a la parte a unos recursos que, por lo demás, podrían resultarle formalmente inviables - atendidos los plazos fijados para su interposición, o el hecho de que el recurso de revisión sólo esté previsto contra sentencias firmes, pero no contra Autos -). Y así la STS 19/2/88, en un tema de adopción, vino a recoger que "de cualquier modo, es conveniente dejar establecido, que en esta clase de procesos existe la necesidad de que, prioritariamente, prevalezcan los intereses y preferencias del menor, como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer y perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, para llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al adoptado, todo ello en concordancia con el artículo 39 de la Constitución Española y con los principios informadores de las últimas reformas del Código Civil; ". La STS 9/7101 parece dar pie también a conocer en proceso independiente una petición de nulidad fundamentada en supuesto distinto al de la falta de la intervención de los padres biológicos en el expediente de adopción. En concreto se recoge en la misma lo siguiente " Se opone a ello (..) la propia naturaleza jurídica del negocio jurídico familiar de adopción que al crear con fuerza constitutiva, un nuevo estado jurídico, exige para conseguir su ineficacia, la declaración de extinción, dado el carácter irrevocable de la adopción, en los supuestos permitidos ( artículo 180 del, Código civil ),o, como admite un cualificado y especializado sector doctrinal, con argumentos que esta Sala comparte, para el caso de que concurran vicios jurídicos insalvables, por sus efectos ínvalidantes, mediante el oportuno ejercicio de la acción de nulidad (en este supuesto no sometida al plazo de caducidad de los dos años). " En base a todo ello se entrará a resolver sobre la cuestión de fondo planteada, máxime cuando ni la Generalitat ni el Ministerio Público han venido a reiterar en esta alzada la improcedencia de la vía elegida para el acogimiento de una pretensión como la planteada por la adversa.

El segundo de los extremos inicialmente apuntado debe tener una respuesta positiva. Cuando el art. 130 citado ( en igual sentido el art. 180 Cc ) sientan el principio de la irrevocabilidad de las adopciones debe entenderse que, lógicamente, ello acaecerá siempre y cuando las mismas se hayan constituido con pleno respeto de los requisitos para ello exigidos entre los que, de forma principal, se encuentra el válido consentimiento prestado por los adoptantes. Si, vgr., el consentimiento hubiera sido prestado bajo violencia o grave intimidación parece claro que nadie dudaría que, cesada una u otra, el adoptante podría solicitar la extinción de la adopción así conseguida. Pues bien, en igual medida habrá que entender que si en el prestado por los recurrentes concurrió un error esencial derivado de una falta de información intencionada por parte de la Generalitat en relación a problemas de carácter psicológico o psiquiátrico de los adoptados constitutivo de una actuación dolosa en la concepción civil de dicho término ) puede ser planteada la cuestión de la nulidad de la adopción constituida en base a un consentimiento así viciado. Ello, eso sí, no podrá ampararse - en contra de lo defendido por el recurrente - en el hecho de calificar a la adopción como un contrato, mas sí conceptuándola conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria como un negocio jurídico de familia ( otro sector doctrinal pone por el contrario el acento en su condición de negocio de naturaleza procesal, defendiendo que la nulidad sólo podría fundamentarse en las causas de nulidad de los actos procesales ) al que le sería de aplicación la doctrina de los vicios de los negocios referidos al consentimiento, objeto o causa ( en tal sentido Sebastián o Hugo ).

Siendo ello así para resolver dicha cuestión actualmente , es decir después de haber transcurrido unos 22 años desde que se dictó tendremos que atenernos a la actual normativa contenida en el CCCat que entro en vigor con posterioridad a dicha sentencia , en concreto y en cuanto al Libro II relativo a la persona y la familia entro en vigor el 01/01/2011 así como el estado de la cuestión en la anterior y actual jurisprudencia y criterios de las distintas Audiencias Provinciales al respecto .

En concreto y como más relevantes al efecto de vislumbrar el criterio a seguir se señalan las siguientes :

Al respecto señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona de fecha31-10-2019 :

" Que por mucho que el Derecho civil de Cataluña y, en concreto, el Derecho de familia, se rija con mayor amplitud por la autocomposición, persiste el principio de legalidad en la configuración de las instituciones del Derecho, que es de orden público, y el principio de seguridad jurídica. En suma, la adopción, como acto de autoridad, que no negocio jurídico privado, viene dotado por el ordenamiento jurídico de la máxima estabilidad, se impide su revocabilidad, se limita su extinción judicial ex art. 235- 51.2 CCCat y no se puede dejar sin efecto o sustituir por otra por la voluntad de los sujetos afectados por ella. Tras quedar constituidas no puede renunciarse la potestad parental, que no es negociable (menos aun cuando ésta ya acabó), ni la adopción misma."

Y como recoge la STSJC de 8 de octubre de 2023 con cita de la anterior sentencia de la AP de Barcelona y a los efectos que aquí interesan recoge :

"ciertamente, en el caso de adopción de un menor, su finalidad última es la de garantizar la protección del mismo, porque la adopción se configura como un instrumento de integración familiar referido esencialmente a quienes más lo necesitan, los menores de edad y de ahí los requisitos y condiciones que impone el art. 235- 32 CCCat referido expresamente a "la adopción del menor de edad".

Asimismo señalar que con posterioridad a dicha sentencia dictada `por esta Sala y de la STS citada , posteriormente la STS de fecha 18 de enero de 2012 , recoge las diversas sentencias en que se ha declarado la nulidad de la adopción por el alto tribunal y recoge al respecto además de la ya citada por esta Sala :

La STS 776/1999, de 21 septiembre , anuló el consentimiento prestado para la adopción previamente al nacimiento del hijo. La madre, que estaba embarazada, en el octavo mes de gestación, estimó que no podría hacerse cargo del hijo y por ello lo atribuyó a la entidad pública, a los efectos de la guarda inmediata, acogimiento familiar y adopción; también prestó el asentimiento previo. La sentencia afirma que el asentimiento prestado por la madre resulta radicalmente nulo por su patente contradicción con una norma imperativa y declara la nulidad de pleno derecho de la adopción de acuerdo con el Art. 6.3 CC . Finalmente, la STS 182/1988, de 8 marzo 1988 declaró la nulidad del expediente de adopción porque se incurrió en dos falsedades: que la madre biológica la había abandonado, siendo hija de padres desconocidos, lo que no era cierto porque era la nieta de la adoptante, hija de su hija. El segundo motivo de falsedad era que la niña había nacido en Las Palmas, cuando había nacido en Valencia. Al tramitarse el expediente bajo la falsedad de que la niña era hija de padres desconocidos, no concurrió el consentimiento de la madre. Se declaró la nulidad de la adopción y la no aplicación del Art. 177 CC

En estas sentencias, por tanto, esta Sala ha admitido la posibilidad de que se declare la nulidad de la adopción por falta de consentimiento de la madre. Sin embargo el problema presentado no se resuelve con la aplicación de esta doctrina, porque la madre ahora recurrente, entre otros, era menor de edad en el momento de la adopción.

Y si bien en el caso presente dicha sentencia tampoco resuelve el problema planteado en nuestro caso ya que se refieren todas estas sentencias a supuestos en que se ha admitido la posibilidad de que se declare la nulidad de la adopción por falta de consentimiento de la madre no por vicios en el consentimiento de los adoptantes como es el caso presente . Sí que dicha sentencia es relevante en el sentido de que recoge :

En realidad debemos entender que nos hallamos ante una adopción ficticia, realizada con los fines a los que se ha aludido en el FJ4 de esta sentencia, porque no solo el consentimiento de la madre biológica menor de edad, sino también el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma. La Sala llega a esta conclusión examinando las siguientes circunstancias:..."

Es decir se parte en dicha sentencia la existencia de un negocio jurídico familiar .

Si bien la STSJC de fecha 18-10-2023 señala al respecto:

En suma, la adopción, como acto de autoridad, que no negocio jurídico privado, viene dotado por el ordenamiento jurídico de la máxima estabilidad, se impide su revocabilidad, se limita su extinción judicial ex art. 235-51. 2 CCCat y no se puede dejar sin efecto o sustituir por otra por la voluntad de los sujetos afectados por ella ,

Y a los efectos que aquí interesan la sentencia de la AP de Barcelona , ya citada de fecha 31/10/2019 señala :

Lo que aquí se insta no es simplemente un procedimiento de adopción, en tanto la resolución que se pretende implica dejar sin efecto una filiación previamente establecida, cuyo carácter tampoco consta a ciencia cierta, y comporta también impugnar una filiación por adopción, que es irrevocable ( art. 235-51 CCCat, antes 130 CF ),aunque impugnable (a reserva de la interpretación del plazo de caducidad de dos años del art. 130.2). El procedimiento de jurisdicción voluntaria no es adecuado para una petición de adopción que exige, como cuestión prejudicial inevitable, dejar sin efecto una filiación previa, y para dejar sin efecto una adopción que, conforme a Ley, es irrevocable. En suma, la adopción, como acto de autoridad, que no negocio jurídico privado, viene dotado por el ordenamiento jurídico de la máxima estabilidad, se impide su revocabilidad, se limita su extinción judicial ex art. 235-51. 2 CCCat y no se puede dejar sin efecto o sustituir por otra por la voluntad de los sujetos afectados por ella. Tras quedar constituídas no puede renunciarse la potestad parental, ...."

Asimismo la Sentencia de la AP de Cuenca Sec 1de fecha 31/10/2017 recoge lo siguiente :

- Respecto de la acción de extinción de la adopción ejercitada al amparo del art. 180.2 del Código Civil .

Asimismo El art.180.2 del Código Civil establece, como única excepción al principio general de irrevocabilidad de la adopción, la extinción de la misma a petición del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el art. 177 CC . Para que se declare la extinción de la adopción, es preciso que concurran estos requisitos: A) solicitud del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubiese intervenido en el expediente en los términos expresados en el art. 177 CC ; B) que no haya surgido el instituto de la caducidad, fijada en dos años siguientes a la adopción, y C) que la extinción interesada no perjudique gravemente al adoptado.

Asimismo la sentencia de la AP de Tarragona Sec. 1 de fecha 28/03/2019 en un supuesto en que se impugnaba la filiación adoptiva recoge al respecto :

"....por haber prestado su voluntad de reconocimiento por complacencia, no admitiendo la sentencia la demandad basando en el carácter de irrevocabilidadde la adopción, siendo ratificado en el recurso por no considerar que concurra laguna alguna en la aplicación de la norma, en cuanto solo se prevé la irrevocabilidadde la adopción por decisión judicial y cuanto sea en interés del adoptado, de lo que no cabe aplicación de las acciones de impugnaciónde la filiación por naturaleza y el precepto no es que no contemple un supuesto específico pero sí semejante, sino que la adopción, aun cuando produce los mismos de la filiación adoptiva por aplicación analógica de la doctrina del reconocimiento por complacencia, planteada entre la madre biológica por inseminación y la adoptiva que lo asume con posterioridad, tras contraer matrimonio.

la Reprocha la recurrente que la juez a quo se centrara en el carácter irrevocable de la adopción, sin entrar a valorar ninguna de las cuestiones planteadas, obviando que es precisamente la que se pretende impugnar una filiación adoptiva. No existe ninguna laguna legal que permita el recurso a la analogía, al hallarnos ante un supuesto de adopción de tres menores por parte de la recurrente, que resulta irrevocable, conforme preceptúa el artículo 235-51del CCC , y solo puede acordarse por la autoridad judicial su extinción en interés del adoptado en los casos que el precepto prevé. No son aplicables a tal clase de filiación las acciones de impugnaciónde la filiación por naturaleza, y por ello tampoco la impugnaciónsustentada en el reconocimiento de complacencia, por lo que, pese a lo sostenido por la recurrente no se trata de que la norma no contemple un supuesto específico, pero regule otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, como prevé el art.4 del CC , sino de que la adopción, aun cuando produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza, goza de su propia regulación legal, y en la misma, se reitera, no está prevista su impugnación.La filiación adoptiva, es evidente, que no responde al hecho biológico de la procreación..."

Asimismo en el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 18 de mayo de 2018 y a los efectos que aquí interesan señala :

En el presente caso se impugna la adopción, que no se acuerda por sentencia, sino por auto, y la constitución de una adopción no puede equipararse a la determinación de una filiación mediante las acciones de reclamación o de impugnaciónde la maternidad o paternidad. Además, aunque la regla general es la irrevocabilidadde la adopción, pueden los progenitores que no han intervenido, de acuerdo con la ley, en el expediente de adopción por causa no imputable, impugnar la adopción en el plazo de dos años a partir de su constitución ( artículo 235- 51 de la L.E.C .). Por lo tanto, si la adopción puede ser impugnable, aunque de forma restrictiva, es claro que no puede fundamentarse el archivo del proceso en el artículo 764.2 de la L.E.C ."

Asimismo la sentencia de la AP de Córdoba Sec. 2 de fecha 13/02/2014, en un supuesto que presenta ciertas analogías con el presente dice al respecto :

Es difícil contenerse y analizar los problemas suscitados desde el punto de vista estrictamente jurídico, sin acudir a argumentos éticos y morales que a nuestro juicio, no solo por los valores en juego que suponen la decisión de adoptar, sino por los propios perfiles de la institución, provocan una superposición de ambos ámbitos, puesto que en definitiva mediante la misma se crea un vinculo idéntico al que trae causa biológica procedente de la generación. En efecto, cuando se analiza la naturaleza de la adopción (definida como negocio jurídico de derecho de familia, de carácter formal -Ya desde la antiguas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 y 18 de febrero de 1988 - en cuya virtud se establecen entre adoptante y adoptado una relación jurídica semejante a la paterno filial), independientemente de las distintas teorías, existe un consenso esencial en una cuestión esencial: debe estar informado por el criterio del beneficio del adoptado, que ha de prevalecer siempre frente a los intereses del adoptante.

El núcleo de la pretensión de los actores, que como al principio dijimos constituye la acción principal ejercitada, se centra en la alegación de que la ECAI MUNDI ADOPTA incumplió de forma patente su obligación legal y contractual de información, causando en los recurrentes un error esencial que vició su consentimiento. Y esa información necesaria y que o bien fue errónea o bien simplemente no se llevó a cabo se centra en dos cuestiones fundamentales:

La edad de la menor Marí Jose (en adelante Delfina ), y

En la supuesta discapacidad o enfermedad que sufría, en concreto del DIRECCION001

Y después de valorar la prueba practicada concluye :

.A su vez de esta conclusión se deduce, con meridiana claridad, la falta absoluta de prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sobre la imputación de negligencia de la ECAI. No solo no se ha acreditado que la menor sufriera una discapacidad psíquica, sino que tampoco se ha acreditado que el trastorno que sufre la menor se hubiera exteriorizado con anterioridad a la adopción, por lo que, nuevamente, si la obligación de la ECAI es de medios y no de resultado, mal puede imputarse a esta incumplimiento contractual.

Como pone de manifiesto la Juzgadora, al decaer la pretensión de incumplimiento contractual de la demandada ECAI MUNDI ADOPTA, la improsperabilidad de la acción de nulidad y la de resarcimiento devienen necesarias, puesto que si los recurrente basan su pretensión de nulidad en la prestación viciada del consentimiento por error, al que fueron inducidos por la ECAI, sobre la edad de la menor, o la discapacidad que sufría, aquella desestimación deja sin fundamento las siguientes. Enbase a todo lo hasta aquí expuesto, y puesto que la valoración llevada a cabo por la Juzgadora de instancia en modo alguno se ha acreditado que adolezca de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, la conclusión no puede ser otra que la de desestimar el primero de los motivos del recurso y por tanto confirmar en su integridad la Sentencia de instancia.

Y si partimos de la actual normativa contenida en el artículo 235- 51 del CCCata, que dispone :

Irrevocabilidad e impugnación.

1. La adopción es irrevocable.

2. La autoridad judicial puede establecer la extinción de la adopción en interés del adoptado en los siguientes casos:

a) Si los progenitores no han intervenido, de acuerdo con la ley, en el expediente de adopción por una causa que no les es imputable e impugnan la adopción en el plazo de dos años a partir de su constitución.

b) Si se producen las causas que la ley establece para la revisión de las sentencias firmes.

Y de las posteriores sentencias a la dictada por esta Sala , señaladas anteriormente de las Audiencias Provinciales especialmente las relativas a la Comunidad de Catalunya y del TSJC y las del TS citadas , esta Sala llega a la conclusión de que la acción de nulidad por vicios del consentimiento no es viable ya que la adopción es irrevocable y su impugnación como recoge la resolución de esta Audiencia de la sección 1ª si bien la adopción puede ser impugnada pero solo por las causas restrictivas señaladas anteriormente , entre las que no se encuentra la ejercitada por la parte actora instando la nulidad de la adopción por vicios del consentimiento.

No podemos obviar que la misma sentencia dictada por esta Sala ya planteo las dudas que existían al respecto así ya se dijo : partiendo del carácter irrevocable que, como norma general, preveía en aquel momento el Codi de Familia para la adopción.

En aquella resolución ya se dijo que :

En relación al primer extremo apuntado cabe decir que el art. 130 del citado texto legal sí prevé la posibilidad de que la autoridad judicial establezca la extinción de la adopción si el padre o madre por naturaleza no hubiesen intervenido de acuerdo con lo dispuesto legalmente en el expediente de adopción por causa que no les fuere imputable. En este supuesto resulta clara la posibilidad de acudir a un nuevo proceso en el que deberá dilucidarse la pretensión de la extinción que se peticione. El precepto indicado no prevé expresamente el caso que aquí se plantea, por lo que resulta discutible si se abre aquí también esa misma posibilidad

Es decir la misma resolución ya vino a mantener las dudas y posibles interpretaciones doctrinales en torno a dicha posibilidad . Y que incluso actualmente existen al respecto .

Ahora bien , valora la Sala que con arreglo a la sentencia en que se fundamento la resolución de esta Sala del Tribunal Supremo que con arreglo a la misma y las citadas anteriormente efectivamente si cabe en los supuestos de no haber intervenido la madre en el proceso de adopción y de no cumplirse en dicho proceso los requisitos legalmente establecidos pero no se entró a valorar el supuesto presente . Y tampoco en la actual normativa del CCCat aplicable actualmente se prevé con arreglo a lo dispuesto en el Art transcrito 235-51 la posibilidad de impugnación de la adopción instando su nulidad por vicios del consentimiento como acontece en el caso presente .

Asimismo señalar que la sentencia del TS en que se fundamento la sentencia de esta Sala , aparte de no ser el mismo supuesto de autos ni el que se resolvió en dicha sentencia , señala algo que ahora a la vista de las posteriores sentencias citadas tiene su relevancia dado que dicha STS recoge :

. " Se opone a ello (..) la propia naturaleza jurídica del negocio jurídico familiar de adopción que al crear con fuerza constitutiva, un nuevo estado jurídico, exige para conseguir su ineficacia, la declaración de extinción, dado el carácter irrevocable de la adopción, en los supuestos permitidos ( artículo 180 del, Código civil ),o, como admite un cualificado y especializado sector doctrinal, con argumentos que esta Sala comparte, para el caso de que concurran vicios jurídicos insalvables, por sus efectos ínvalidantes, mediante el oportuno ejercicio de la acción de nulidad (en este supuesto no sometida al plazo de caducidad de los dos años).

Es decir cuando dicha sentencia del TS alude a vicios jurídicos insalvables por sus efectos invalidantes vincula que la acción a ejercitar no esta sometida a plazo de caducidad , con lo cual se esta refiriendo a aquellos supuestos de nulidad radical por estar en contradicción con una norma imperativa o prohibitiva con arreglo a lo dispuesto en el Art 6 .3 del Código Civil y que daría lugar a la nulidad de pleno derecho de la adopción por lo que se refiere a una nulidad radical .

En atención a ello y a la actual normativa del CCCat que entro en vigor posteriormente , cuyo artículo se reitera es claro al respecto sobre que la adopción es irrevocable y las causas de impugnación , asimismo tanto la sentencia de la AP de Barcelona citada del año 2019 vemos que ya no parte de que la adopción sea un negocio jurídico sino que ya parte de , la adopción como ,: " acto de autoridad, que no negocio jurídico privado, viene dotado por el ordenamiento jurídico de la máxima estabilidad, se impide su revocabilidad, se limita su extinción judicial ex art. 235-51. 2 CCCat y no se puede dejar sin efecto o sustituir por otra por la voluntad de los sujetos afectados por ella,

Y como más reciente la STSJC de 8 de octubre de 2023 también citada tampoco parte de la adopción como de un negocio jurídico de familia sino que alude como se ha señalado anteriormente a "ciertamente, en el caso de adopción de un menor, su finalidad última es la de garantizar la protección del mismo, porque la adopción se configura como un instrumento de integración familiar referido esencialmente a quienes más lo necesitan, los menores de edad...".

Si a ello se añade que no podemos obviar que estamos en presencia de una adopción y que afecta a un menor y en consecuencia no pueden obviarse y los concretos intereses de un menor , intereses que deben ser tenidos presente por este Tribunal con carácter prioritario, ya que como se recoge en la sentencia de la AP de Córdoba , Sec. 2 de fecha 13/02/2014, recoge al respecto :

".. puesto que tanto por imperativo de nuestra Norma Suprema ( art. 39 de la Constitución Española ), como de los Tratados Internacionales ( art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 , art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, así como, en concreto los arts. 20 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificado por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, y el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de marzo de 1993 y ratificado por Instrumento de 30 de junio de 1995. , así como, por ultimo, por lo que se establece en los arts. 172 y concordantes del Código Civil , de que " siempre se buscará el interés del menor, y por tanto tal interés deberá primar sobre cualquier otra consideración, cuando sea contradictoria con el mismo ".

Y tampoco podemos obviar que cuando el propio Art 235 .51 prevé de modo excepcional que incluso en el supuesto que se prevé que sean los padres adoptantes que puedan impugnar la adopción ya prevé que se pueda acordar la extinción de la adopción en interés del menor , es decir que incluso en estos supuestos debe primar el interés del menor .

Asimismo señalar que en todos las sentencias citadas en todas se constata que cualquiera que sea la decisión que dichas resoluciones adopten , en todas ellas existe un consenso en que la decisión que se adopte y que adoptan en dichas resoluciones debe estar informado por el criterio del beneficio del adoptado, que ha de prevalecer siempre frente a los intereses del adoptante .De ahí la irrevocabilidad de la adopción , dada la inseguridad jurídica que para un menor podría suponer el poder verse su situación filial sometida a una normativa en materia de negocios jurídicos en la que prima de forma estricta el contenido de la norma y cuestiones más crematísticas y más allá de otras consideraciones éticas o morales que si concurren cuando afectan a un menor y cuyo interés debe prevalecer .

No cabe confundir aquellos supuestos en que en la adopción no se ha seguido la normativa establecida a tal efecto , cuya impugnación ya se prevé por vulnerar normas imperativas o por vulnerar normas prohibitivas y que dan lugar a la nulidad de la adopción y de aquellos supuestos que no se prevén legalmente derivada del consentimiento de los adoptantes libremente adoptado en un momento determinado y que por posteriores avatares bien de ellos mismos o del menor pudieran instar las acciones que la Ley prevé para anular un negocio jurídico , la inseguridad e indefensión para el menor adoptado seria evidente .

Este es el criterio que este Tribunal , modificando el anterior adopta en atención a lo expuesto es decir la entrada en vigor del CCCat y la doctrina de las Audiencias , del TS y del TSJCA citados anteriormente .

La misma parte actora también ha efectuado una reclamación de responsabilidad patrimonial contra LÍNSTITUT CATALA DE LŽACOLLIMENT I ADOPCIO( ICAA) I LŽECAI CREIXER JUNTS", reclamando la cuantía de 73.618,27 euros .Reclamación previa ante la administración que ya consta formulada por la parte actora y en cuyo procedimiento en vía administrativa se ha acordado la suspensión del mismo por la tramitación del presente procedimiento

Por todo lo expuesto el recurso deberá desestimarse al apreciar esta Sala que no cabe instar la nulidad de la adopción con fundamento en un incumplimiento contractual por parte del ECAI CREIXEM JUNTS y del ICAA , incumplimiento que lo concretan en la falta de información sobre el estado de salud del menor Daniela y consecuencia de ello insta la nulidad de la adopción internacional del menor invocando un vicio en el consentimiento con fundamento en los Arts 1265 y ss del Código Civil .

SEXTO-Sentado lo anterior señalar que no obstante lo resuelto anteriormente que conlleva a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de Instancia en atención a lo que es propiamente el objeto del recurso , la cuestión de fondo a la cuestión planteada en la demanda , y a lkos efectos de no generar indefensión a la parte recurrente ,esta Sala entrara en el examen de dicha cuestión y que como se señalara a continuación tras una valoración en esta alzada de la prueba practicada nos llevará a análoga resolución desestimatoria de la demanda confirmando al respecto la de Instancia ya que no se aprecia ni se ha acreditado que adolezca de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, la conclusión no puede ser otra que a la que llega la sentencia de Instancia .

Efectivamente esta Sala después de una nueva valoración de la prueba en esta alzada llega a la misma conclusión valorativa que la sentencia de Instancia .

A los efectos de dirimir la responsabilidad que se atribuye a las entidades demandadas como ya lo valora y recoge la sentencia de Instancia deberemos de atenernos a la normativa e intervención que tienen las partes demandadas en todo el proceso de adopción, como ya lo recoge la sentencia de Instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución de Instancia a la cual nos remitimos y que se reproduce :

Partiendo de las funciones expuestas, resulta acreditada la participación del ICAA en elpresente procedimiento y, en concreto, en la tramitación del expediente de adopcióninternacional del menor Daniela, pues de la documental obrante en autos se constata como,en su función de supervisión y como organismo competente en materia de adopción enCatalunya ha tenido conocimiento a través de la entidad colaboradora ECAI Creixer Juntsde todo el procedimiento de adopción así como del seguimiento efectuado al menor y a lafamilia con la llegada a España una vez materializada la adopción. Así, el ICAA revisó ladocumentación y los informes remitidos por CREIXER JUNTS referentes al menor, losinformes de idoneidad de la familia, comprobó la adecuación de la propuesta y el 23 dejulio de 2019 emitió su conformidad a la propuesta de asignación del menor Daniela aDoña Debora y a Don Luis Angel realizada por elCentro de Trabajo Social de Becej (Serbia).

El ICAA revisó la documentación, los informes referentes al menor, los informes de

idoneidad de la familia, comprobó la adecuación de la propuesta y el 23 de julio de 2019emitió su conformidad a la propuesta de asignación del menor Daniela a Doña Debora y a Don Luis Angel realizada por el Centro deTrabajo Social de Becej (Serbia) y en fecha de 12 de agosto de 2019 emite un certificadoen el que da su conformidad a que siga adelante el procedimiento de adopción. Constadocumentalmente que ha sido informado por CREIXER JUNTS de todos los informes deseguimiento post adopción y de los informes de incidencias del menor Daniela y consta queel ICAA emitió los correspondientes informes de idoneidad de los actores de fecha 130 demarzo de 2014, 15 de noviembre de 2016 y 13 de abril de 2017.

Por su parte, la intervención de ECAI CREIXER JUNTS en la adopción del menor Daniela resulta evidente, las funciones de CREIXER JUNTS como entidad colaboradora vienen reguladas en el Decreto 97/2001 de 3 de abril en cuyo artículo 4 dispone que "Las ECAIintervienen en funciones de mediación para la adopción internacional solicitada por residentes en Cataluña, en el país o en los países para los que hayan sido acreditadas, para las actividades y en los términos y condiciones señalados por el Instituto Catalán dela Acogida y de la Adopción (en adelante ICAA)"estableciendo el articulo 5 en cuanto a su régimen jurídico que "El control de la gestión, tramitación y seguimiento de la adopción corresponde a la entidad competente de la comunidad autónoma de residencia de los solicitantes de la adopción". Por su parte los artículos 14 a 16 recogen las funciones de la entidad en al procedimiento de adopción internacional de asesoramiento, seguimiento y comunicación al organismo competente autonómico.

Ha quedado acreditado que los actores firmaron con ECAI un contrato de prestación deServicios de fecha 18 de enero de 2017 en el que expresamente se detalla el cometido deCREIXER JUNTS, haciéndose constar expresamente en sus cláusulas el deber deinformación al ICAA y las funciones de la referida entidad.

En atención a dicha normativa el ECAI transmitió la información recibida del organismo correspondiente serbio al ICAI.

No consta que dentro de sus funciones se encuentre la de valorar la información recibida de las autoridades serbias pero si la legalidad de la tramitación del proceso de adopción .

Dicha entidad informo de forma expresa a los actores de la posibilidad que tenían de pedir más información de la ya facilitada por las autoridades serbias y de que el menor fuera visitado en un centro médico antes de la adopción . Información que como los mismos actores admitieron en el acto del Juicio efectivamente les fue facilitada .

Y es en base a esta errónea información facilitada por dicho organismo que la parte recurrente atribuye el incumplimiento a dicha entidad . En consecuencia dicha entidad facilito a los actores la información médica de la que disponía que le facilitaron en Serbia en concreto el cuestionario de preguntas que contestan documento nº 9 de la demanda y documento nº 6 de la contestación a la demanda ; el historial clínico , documento nº 11 de la contestación ECAI Y EL documento nº 14 de la contestación ECAI.

En dichos documentos en ninguno de ellos consta que en la madre del menor existiera un consumo de alcohol , ni en ninguna de las pruebas practicadas puede concluirse de forma indubitada de que el menor este afecto de TEAF .

A los efectos de dirimir la responsabilidad que se atribuye a las entidades demandadas como ya lo valora y recoge la sentencia de Instancia deberemos de fijar la normativa e intervención que tienen las partes demandadas en todo el proceso de adopción, como ya lo valora la sentencia de Instancia . Asi por lo que respecta a ECAI CREIXER JUNTS como entidad colaboradora vienen reguladas en el Decreto 97/2001 de 3 de abril en cuyo artículo 4 dispone que

"Las ECAIintervienen en funciones de mediación para la adopción internacional solicitada porresidentes en Cataluña, en el país o en los países para los que hayan sido acreditadas,para las actividades y en los términos y condiciones señalados por el Instituto Catalán dela Acogida y de la Adopción (en adelante ICAA)"estableciendo el articulo 5 en cuanto asu régimen jurídico que "El control de la gestión, tramitación y seguimiento de laadopción corresponde a la entidad competente de la comunidad autónoma de residenciade los solicitantes de la adopción". Por su parte los artículos 14 a 16 recogen lasfunciones de la entidad en al procedimiento de adopcióninternacional de asesoramiento,seguimiento y comunicación al organismo competente autonómico.

Pues bien con fundamento en dicha normativa y funciones propias del ECAI ,los actores firmaron un contrato de prestación de Servicios de fecha 18 de enero de 2017 en el que expresamente se detalla el cometido de CREIXER JUNTS, haciéndose constar expresamente en sus cláusulas el deber de información al ICAA y las funciones de la referida entidad.

En cuanto al ICAA entre sus funciones les corresponden con arreglo a lo dispuesto en la Ley 54/2007

:

Emitir la declaración de idoneidad de las personas que se ofrecen para la adopción y como recoge dicha parte apelada :

la ECAI debe informar al ICAA de la preasignación del menor para que sea el ICAA quien resuelva de forma motivada su aprobación o no aprobación en función de las características del menor y de los solicitantes, basándose en el perfil descrito en el informe psicosocial emitido para el reconocimiento de la idoneidad para adoptar, decisión que determinará la continuación del procedimiento ( artículo 15. e) del Decreto 97/2001).

En cuanto al ICAA le corresponde :

emitir la declaración de idoneidad de las personas que se ofrecen para la adopción ( artículo 10.4 de la Ley 54/2007), recibir la asignación del menor de las autoridades competentes del país de origen en la que figure información sobre su identidad, su adoptabilidad, su medio social y familiar, su historia médica y necesidades particulares ( artículo 5.1.e) de la Ley 54/2007), y dar la conformidad respecto a la adecuación de las características del menor asignado por el organismo competente del país de origen con las que figuren en el informe psicosocial que acompaña al certificado de idoneidad de los adoptantes ( artículo 5.1.f) de la Ley 54/2007).

En atención a dicha normativa el ECAI transmitió la información recibida del organismo correspondiente serbio al ICAI.

No consta que dentro de sus funciones se encuentre la de valorar la información recibida de las autoridades serbias pero si la legalidad de la tramitación del proceso de adopción .

Con arreglo a su funciones y en virtud del contrato suscrito con los actores , en que consta expresamente :

Dicha entidad informo de forma expresa a los actores de la posibilidad que tenían de pedir más información de la ya facilitada por las autoridades serbias y de que el menor fuera visitado en un centro médico antes de la adopción . Información que como los mismos actores admitieron en el acto del Juicio efectivamente les fue facilitada .

Y es en base a esta errónea información facilitada por dicho organismo que la parte recurrente atribuye el incumplimiento a dicha institución .No deben examinarse las demás obligaciones contraídas por dicha institución ya que no son objeto de controversia por la parte actora y si solo la información en relación al estado.

Para valorar dicha responsabilidad disponemos en este caso de un contrato suscrito entre las partes en los términos señalados anteriormente .

En consecuencia dicha entidad facilito a los actores la información médica de la que disponía que le facilitaron en Serbia en concreto el cuestionario de preguntas que contestan documento nº 9 de la demanda y documento nº 6 de la contestación a la demanda ; el historial clínico , documento nº 11 de la contestación ECAI Y EL documento nº 14 de la contestación ECAI.

En dichos documentos en ninguno de ellos consta que en la madre del menor existiera u consumo de alcohol , ni en ninguna de las pruebas practicadas puede concluirse de forma indubitada de que el menor este afecto de TEAF

En ninguno de estos informes consta , pero no puede prescindirse de lo realmente relevante a los efectos de estimar si hubo una errónea información cual es que si al margen de que actualmente se le pueda o no diagnosticar un TEAF , las entidades demandadas , y en concreto el ECAI facilitó a los recurrentes toda la información que les facilitaron las instituciones serbias , y ello no cabe duda ha quedado acreditado y de dicha información no constaba que el mismo estuviera diagnósticado de un TEAF ni en los informes clínicos constaba que la madre biológica hubiera consumido alcohol durante el embarazo . Y si a ello se añade que ni siquiera de dichas pruebas documentales y periciales practicadas podemos llegar a dicha conclusión como ya lo valora la sentencia de Instancia cuando dice :

"Pero lo que no puede afirmarse con certeza es que Daniela tenga diagnosticado un TEAF y, en consecuencia, una patología irrecuperable, pues más allá de la finalidad pretendida, todos los profesionales médicos coinciden en señalar que su sintomatología es compatible con un TEAF pero también con cualquier otro trastorno y todos coinciden en precisar queel TEAF va asociado a un consumo de alcohol durante el embarazo que noconsta en el supuesto de autos y se debe partir de la referida premisa, puesmás allá de suposiciones que carecen de eficacia probatoria, lo cierto esque de la información remitida por Serbia no consta consumo de

alcohol por parte de la madre ni en los informes iniciales ni en los complementarios remitidos en fecha de 11 de enero de 2022 y 16 de marzo de 2023 por lo que pretender atribuir un diagnóstico cuando no se ha acreditado el factor que origina el mismo resulta cuanto menos incongruente como también lo es el señalar que el hecho de que no conste no significa que no existiera el consumo porque en todo caso la prueba del mismo correspondía a los actores,quienes, conocedores del estado de salud del menor ya pesar de las preocupaciones que los mismos han explicado sobre la posible evolución del mismo pudieron completar o contradecir la referida información médica solicitandoasesoramiento médico y, sin embargo no lo hicieron".

Asimismo tampoco puede la parte recurrente prescindir de los informes posteriores facilitados por Serbia y acompañados como documentos nº 11 y 12 de la contestación a la demanda del ICCA , y en que como ya lo valora la sentencia de Instancia :

Es ciert como ya lo valora la sentencia de Instancia , que la pericial Violeta (psicóloga CSMIJ de Figueres), Nazario (psiquiatra CSMIJ

Figueres)y Pura ( Neuropediatra Hospital de DIRECCION002) han declaradocomo peritos de forma conjunta en el acto del plenario, y tras ratificarse en los informesmédicos de fecha 3, 23 y 25 de marzo de 2021 han puesto de manifiesto que tras laexploración física de Daniela y la realización de pruebas complementarias en el mismoconcluyeron que su posible orientación diagnóstica era TEAF, pues presentaba unascaracterísticas faciales propias del diagnóstico ( labio fino, filtrum, microcefalia) yademás presentaba una discapacidad intelectual y un DIRECCION003. La Dra. Marcelina ha explicado que la sintomatología que presentaba Daniela era compatible con elTEAF pues presentaba al nacer bajo peso, retraso en el crecimiento, microcefalia,dificultades de coordinación, retraso en el lenguaje y discapacidad cognitiva. No obstantela propia Dr. Marcelina ha explicado que en el momento de la exploración, el menor estabanormal a nivel de peso y talla, seguía con un perímetro craneal pequeño pero con unaresonancia craneal sin alteraciones y a nivel de rasgos físicos presentaba un filtrum 4 ylabio superior fino con una puntuación de 3, calificando de leve el diagnóstico de TEAF.

Por su parte Nazario ha seguido la misma línea que la Sra. Marcelina y finalmente laDra. Violeta ha manifestado que si bien Daniela presentaba una serie de síntomas

compatibles con TEAF lo cierto es que lo que más explica su dificultad de conducta es untrastorno del vínculo reactivo desde sus comienzos de vida que tiene su base en unadisfunción del sistema nervioso, consecuencia de las malas condiciones de vida delmismo durante el embarazo y por la ausencia de curas adecuadas tras su nacimiento.

De dichas periciales pudiera deducirse que existen indicios o mejor dicho patologías que presenta que efectivamente el menor pudiera estar esta afecto de TEAF , pero tampoco de forma concluyente dado que la sintomatología que presenta es compatible con un TEAF sin embrago lo que más explica su dificultad de conducta es un DIRECCION001 desde sus comienzos de vida que tiene su base en una disfunción del sistema nervioso, consecuencia de las malas condiciones de vida del mismo durante el embarazo y por la ausencia de curas adecuadas tras su nacimiento.

Y a lo que cabe añadir que unido a que de la documentación remitida por Serbia no consta consumo de alcohol por la madre biológica .Lo cual es relevante a los efectos de la información errónea que las partes atribuyen a las demandadas .

Prácticamente en el mismo sentido se pronunciaron las peritos Gabriela ( especialista en pediatría y subespecializada enneuropediatría genética, directora del servicio de pediatría del Hospital de DIRECCION004) Pilar ( doctora en psicología) tras ratificarse en sus respectivos informes periciales de fecha 25 de febrero de 2023 y 28 de febrero de 2023 y tras efectuar una exploraciónde Daniela han alcanzado la misma conclusión y que como recoge la sentencia de Instancia en el acto de la vista manifestaron que :

y es que Daniela padece un DIRECCION005 caracterizado por una discapacidad leve quecoexiste con un trastorno del déficit de atención e hiperactividad que genera problemas deconducta Y ambas consideran que para realizar un diagnóstico de TEAF el cuadro clínicodel paciente debe cumplir una serie de características y en el caso de Daniela aunque elfenotipo facial y cognitivo podría ser compatible con un DIRECCION000 solopuede catalogarse de posible ya que cumple criterios físicos muy leves ( precisaría unapuntuación clara de 4 o 5 en filtrum y labio superior fino, cuando la puntuación que haobtenido está entre 3 y 4 en filtrum y más cercana a 3 en labio superior) como tambiénhan considerado lo profesionales del CSMIJ y la neuropediatra Dra. Marcelina, y ademásno consta acreditada ingesta de alcohol por parte de la madre biológica durante elembarazo. Asimismo, las peritos han explicado que existen otros factores que no ayudan adar soporte al referido diagnostico como son un RM craneal normal y un percentil alto anivel de peso y su alternación en el neurodesarrollo obedece a otros parámetros como lagenética heredada, la desatención en su cuidado desde su nacimiento y durante elembarazo causa de su situación nutricional deficiente en el nacimiento, la ausencia deestimulación del cerebro pues Daniela pasó más de un año en una situación precaria deestimulación. Finalmente las peritos han referido que aunque pueda sospecharse en elmomento actual de un TEAF no habría sido posible haber realizado un diagnósticotemprano a los 6 años, previo a la adopción, ya que incluso ahora solo presenta rasgosmuy leves con muy pocos signos físicos que den soporte al referido diagnóstico y pruebade ello es que a su llegada a España, la valoración pediátrica del mismo en la clínicaCorachán no realizó este diagnóstico, como tampoco se realizó por el centro Abaula niNiuda, y no es hasta el año 2021 cuando se habla por primera vez del referido diagnóstico

por parte de los profesionales del CSMIJ y de la neuropediatra del Hospital de DIRECCION002,detectándose únicamente un retraso madurativo a nivel cognitivo principalmente en ellenguaje. Además, con el tiempo se ha podido constatar que la evolución de Daniela, con elsoporte afectivo y de aprendizaje adecuado, ha sido positiva, pues consta una buenaadaptación escolar y apego con sus adultos de referencia y el problema radica, segúnmanifestaciones de la Dra Pilar, no tanto en su diagnóstico sino más bien en laincapacidad de los actores a la hora de gestionar los problemas y dificultades quepresentaba el menor a su llegada a nuestro país y en la falta de conexión emocional con elmismo.

Por su parte la pericial de la parte actora emitida por el perito Sr Feliciano nada aporta a los efectos de clarificar lo que es el objeto de este procedimiento , dado que como ya lo valora la sentencia de Instancia que el objeto dela referida pericial ha consistido en determinar la responsabilidad patrimonial de la administración en el supuesto de autos ante la demanda interpuesta por los actores y que

no es objeto del presente procedimiento. En consecuencia, su intervención se ha limitado a valorar unas posibles secuelas y daños de los actores a raíz, según concluye, de un comportamiento negligente de la administración y, en consecuencia, no ha visitado al

menor Daniela.

De tales pruebas no podemos concluir que por parte de las entidades demandadas y en concreto por parte del ECAI no se les facilitara la información médica correcta de la que disponían del menor a los efectos de las obligaciones que los mismos tienen asumidas .

Ya que dichas pruebas no es lo que se concluye , y ello en modo alguno es desvirtuado por la parte recurrente , de tal modo que ante esta evidencia que abocaría sin más a la desestimación del recurso , a través del recurso pretende desvirtuar tal falta de prueba al respecto , manteniendo que es precisamente a través de la prueba admitida y no practicada en Instancia de la que puede resultar la existencia de dicha patología en el menor Daniela , solicitando como prueba en esta alzada y que ha sido admitida por parte de la DGAIA, remitiera todos los informes interesados y en especial en relación a psiquiatría en que consta que el menor toma el medicamento prescrito RUBIFEN RETARD 30MG pero no consta el diagnóstico ni tampoco quien prescribió dicho fármaco .

Acordada dicha prueba en esta alzada del resultado de la misma continua sin acreditarse que efectivamente el menor este afecto de TEAF . No podemos obviar que el menor según consta en los diversos informes médicos valorados exhaustivamente en la sentencia de Instancia , consta acreditado que al mismo tiene reconocida por resolución de fecha 7 de octubre de 2021 un grado de incapacidad del 65% ( folio 1360 y 1361 Tomo IV ) y así consta en la anotación del médico Carlos Jesús ,en la vista de fecha16-05-2022, que según consta de la prueba acordada en esta alzada es el médico que le prescribió al menor el medicamento RUBIFEN RETARD 30MG en la visita de fecha 30/10/2023 y que consta se aumento la dosis , de tal modo que no puede concluirse de dicha prueba que la prescripción de dicha medicación de la que la parte parecía hacia derivar dicho diagnostico de TEAF , pueda estimarse acreditada . Tampoco puede estimarse que dicha información es parcial como mantuvo la parte en trámite de alegaciones ni desvirtúe todo lo señalado ya que consta el diagnostico en dicho informe del Dr Carlos Jesús y la prescripción médica que se efectúa . De tal modo que dicha prueba No se aprecia pueda modificar en nada la extensa prueba médica que obra en las actuaciones y periciales practicadas , de las que como ya lo valora la sentencia de Instancia y esta Sala lo ratifica por sus propios y acertados razonamientos .

Recapitulando todo lo anterior y a modo de resumen :

No cabe apreciar que existiera una errónea información por parte de las entidades demandadas y en concreto respecto al ECAI , se limitaron a facilitar la información que consta acreditado se le remitió por Serbia en la que no constaba que la madre biológica consumiera alcohol durante el embarazo .

De ninguna de las pruebas periciales practicadas pude concluirse que existieran pruebas de que el menor estuviera afecto de TEAF , al momento de prestar el consentimiento los actores a la adopción es más ni siquiera puede concluirse actualmente que sea así .

Y se llega a dicha conclusión al margen la prueba ampliamente ya valorada en que el menor tiene reconocida un grado de discapacidad del 65% con efectos a día 31 de mayo de 2021 ., por resolución de fecha 7 de octubre de 2021 .

Pues bien según consta en el Resumen del Dictamen Técnico Facultativo de la valoración del grado de discapacidad efectuada el 13/09/ 2021 ( folio 1461 Tomo IV) de fecha 7 d octubre del 2021 consta :

Deficiencia : DIRECCION006

Diagnóstico : DIRECCION007

Etílogia : NO FILIADA

Deficiencia : DIRECCION006

Diaánóstico : DIRECCION008

Etílogia: NOFILIADA

Deficiencia : ALTERACIO DE LA CONDUCTA

Diagnóstico : DIRECCION009

Etílogia :NO FILIADA

No consta que este afecto de TEAF

Los informes médicos aportados en esta alzada ya valorados del Dr Pedro Francisco ,que actualmente efectúa el seguimiento del menor tampoco lo evidencian .

Asimismo consta en las actuaciones que El Centre Synic de la Clínica DIRECCION010 al cual consta acudieron los actores se les deriva a Neuropediatría por sospecha de SAF .

En el informe médico de la neuropediatria del Hospital de DIRECCION002 de fecha 23/03/2021 se concluye que la patología que presentaba se podría asociar a un TEAF ,. Que presenta datos morfológicos asociados al SAF , que estarían asociados a dicho diagnóstico , si bien se desconoce el consumo de alcohol de la madre biológica durante el proceso de gestación y por lo tanto no se puede hacer un diagnóstico concluyente .

Es decir tampoco de dicho informe se concluye de forma categórica que este afecto de TEAF .

En el informe que consta en las actuaciones emitido por el Técnico del Centro de Acogida de Girona de fecha 20 de Julio de 2021, consta : " ....En Daniela presenta una serie de signes i simptomes compatibles amb un TEAF , pero el que mes explica la seva dificultad de conducta es un transtorn de vincle reactiu desde comencements de la seva vida que te la seva base en una disfuncio del sitema nervios destes del seu naixament ..."

-Consta acreditado que el ECAI informo a los actores de la posibilidad de solicitar información complementaria o asesoramiento medico del menor y , como los mismos han admitido se les informo y no hicieron uso de este derecho que les asistía .

Consta acreditado que la posibilidad de dicha información complementaria previa al consentimiento les fue facilitada por la Sra Piedad ( psicóloga del ECAI Creixer Junts desde el año 2017 y coordinadora del departamento psicosocial) .

De tal modo que de existir error alguno este debió ser invencible y dado que los actores tuvieron la posibilidad de contrastar la irmación facilitada por el ECAI esta no seria invencible . -

Consta acreditado de la documentación medica aportada por la parte actora en esta alzada que actualmente el menor ñe fue prescrito RUBIFENT RETARD 30 mg , en visita del Dr Carlos Jesús . Medicació que según consta en dicha vista le fue aumentado con lo cual ya tomaba anteriormente .

Consta una visita de dicho Doctor en la visita de fecha 16/05/2022 a los efectos que aquí interesan consta " sospita de TEAF per evolucio "alteración de la conducta i del llenguatge ; estrabisme Discapacitat 65%OD RETARD COGNITIU fenotip peculiar que valorarem .Fenotip TDAH

Pla inciemmetilfenidad a 20mgs. Control en 3 semanas .

Consta acreditado que los actores previamente a la adopción de Daniela , ya habían instado otro procedimiento de adopción internacional de un menor y que finalmente no prestaron el consentimiento . Lo que evidencia que no eran desconocedores de los trámites y peculiaridades de la adopción internacional .

De ninguna de las pruebas periciales practicadas puede concluirse de forma concluyente como se ha señalado que el menor este afecto de un TEAF , mucho menos podía concluirse con la información de la que disponían los profesionales del ECAI analizada ampliamente en la sentencia de instancia facilitada a los actores antes de `restar el consentimiento .

S constatauna falta de prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sobre la imputación de negligencia de la ECAI. No solo no se ha acreditado que el menor sufriera un TEAF , al momento de la adopción sino que como se ha señalado tampoco consta que se haya acreditado este afecto de la misma actualmente ni menos se ha acreditado que el trastorno que sufre el menor se hubiera exteriorizado con anterioridad a la adopción.

No consta que las entidades demandadas incumplieran ninguna de las obligaciones que habían contraído con la parte actora tampoco se invoca en la demanda a salvo la falta de información de que el menor esta afecto de TEAF .

Asimismo valora la Sala , como se ha señalado anteriormente que de haber existido dicho error el mismo no sería invalidante del consentimiento , ya que una vez se produjo la firma de la propuesta de asignación del menor Daniela por los actores y con carácter previo a que estos prestarán el consentimiento a la adopción , en dicho trámite previo se les facilito a posibilidad de solicitar información complementaria y de recibir asesoramiento medico complementario lo cual rechazaron .

Asimismo valora la Sala que aún en el supuesto de haber estimado acreditado que en el caso presente existiera un error invalidante del consentimiento , que no se estima acreditado ,este no nos podría llevar a estimar la acción de nulidad . Y ello porque como se ha señalado anteriormente debería estarse al interés del menor y en este caso el interés del menor Daniela haría inviable se decretara la nulidad de la adopción .

Efectivamente hemos de partir de que incluso en los supuestos previstos de forma excepcional se puede decretar la nulidad de una adopción en el Art 235. 51 del CCCat , ya prevé que se pueda decretar dicha extinción pero siempre en interés del menor .

A mayor abundamiento deberá prevalecer dicho interés del menor en supuestos de anulabilidad .

Y en el caso presente el interés del menor desaconseja totalmente dicha extinción .

Las circunstancias a valorar son las siguientes :

El menor cuenta actualmente con 12 años de edad ,( en septiembre cumplirá 13 años nació el NUM000 de 2013 ) hace unos 5 años que reside en España , tiene reconocido un grado de discapacidad 64%, ;la nulidad de la adopción implicaría la extinción de la actual filiación y el reconocimiento de la filiación biológica totalmente desestructurada .

Debe tenerse en cuenta que con arreglo a lo dispuesto Artículo 235-47. al señalar los efectos específicos de la adopción dispone :

1. La adopción origina relaciones de parentesco entre el adoptante y su familia y el adoptado y sus descendientes, y produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza.

2. La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y su familia de origen, salvo en los casos a que se refiere el artículo 235-32.1.a) y b), en que se mantiene el parentesco respecto a la rama familiar del progenitor o progenitores sustituidos.

Es decir la adopción se equipara a la Filiación por naturaleza con los efectos inherentes señalados .

Por último señalar por su relevancia que como se recoge la sentencia de la AP de Córdoba , ya citada , señala :

Es cierto que no todos los menores adoptandos, de países con conflictos o menos desarrollados tengan necesariamente que sufrir ese trastorno, pero lo cierto es que las carencias sobre todo afectivas de esos menores deben ser reparadas en la nueva familia; y es aquí donde puede no solo superarse ese trastorno, sino agravarse de forma inmediata y grave, cuando la incapacidad de los adoptantes provoca una rápida perdida de afectividad, al decaer las ilusiones, en muchas ocasiones ficticias, derivadas de la adopción.

Tiene ello una especial relevancia en el caso presente cuando la sentencia de Instancia en el Fundamento sobre costas valora y recoge lo siguiente :

Pues nos encontramos en que la pretensión principal recae sobre un negocio jurídico de familia en el que debe primar el interés superior del menor quien de forma directa se ha visto afectado en el presente procedimiento y prueba de ello es que en la actualidad no sencontramos ante un menor desamparado, tutelado por la DGAIA e ingresado en un centro CRAE, con la afectación emocional que para el mismo no solo ha tenido el procedimiento de adopción sino con el plus añadido de la falta de conexión emocional delos adoptantes que resulta necesaria para dar soporte al menor en su proceso de adaptación, pues como ha señalado la Dra. Gabriela tan importante era la disfunción del menor como la actitud de los padres de dar respuesta a esas dificultades. La acción ejercitada ha resultado ser infundada, y en cierta manera y como bien se ha mencionado a lo largo del procedimiento, se basa en la frustración posterior de las expectativas puestas en la adopción del menor, cuando este presenta problemas, lo que se pone de manifiesto, con la valoración positiva que los actores efectuaron del ECAI tras materializarse la adopción, poniéndose de manifiesto la acción que ahora se ejercita una vez los actores se ven sobrepasados con la conducta del menor. Por todo ello, y sin que lo señalado hasta aquí suponga un juicio moral sobre la actitud de los actores, procede la expresa imposición de costas.

No se trata como ya lo hace constar la Juzgadora de Instancia de efectuar un juicio moral sobre la actitud de los actores , no es este el objeto a resolver ni valorar en este procedimiento sino estrictamente jurídico, con ello la Juzgadora de Instancia simplemente constata unos datos objetivos que constan en las actuaciones .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.-En materia de costas y si bien respecto a la viabilidad de la acción de nulidad por vicios en el consentimiento presenta dudas de derecho , máxime cuando una resolución de esta Sala ya se había pronunciado anteriormente , la demanda se desestima también por no apreciar que exista en el caso presente el error invocado por la parte recurrente en su demanda y respecto del cual no se presentan dudas fácticas ni se presentaron en Instancia al resolver sobre la misma , debiendo en consecuencia mantenerse el pronunciamiento de Instancia por aplicación del criterio del vencimiento establecido en el Art 394 de la L.EC. Ž

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.