Sentencia Civil 685/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 442/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Dº Damaso contra Dña. Sacramento, y la demanda reconvencional formulada por la misma y declara la disolución del vínculo matrimonial entre ambos por divorcio. Asimismo, atribuye a D. Damaso el uso de la vivienda sita en la planta DIRECCION000 de DIRECCION001 por tiempo indefinido. Por último,declara la obligación de D. Damaso de abonar a Dña. Sacramento una pensión compensatoria de 250,00 euros al mes que deberá actualizarse anualmente según el Índice de Precios al Consumo(IPC) durante un periodo de ciento sesenta meses, se interpone contra la misma recurso de apelación por ambas partes .

SEGUNDO.-Los motivos de apelación de Dña. Sacramento lo son en relación a la atribución del uso del domicilio en la sentencia de Instancia al Sr D. Damaso, solicitando se le atribuya a la misma invocado un error en la valoración de la prueba .

Asimismo se impugna la cuantía de la pensión compensatoria solicitando que se fije en la cuantía de 800 euros mensuales , solicitando en esta alzada los siguientes pronunciamientos :

acuerde revocar la sentencia apelada con los siguientes pronunciamientos:

- Otorgar el uso de la vivienda conyugal sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 a la actora Da. Sacramento hasta el 01-10-2027.

- Establecer una compensación compensatoria a favor Da. Sacramento de 800,00€ mensuales por 160 meses.

- Se otorgue el uso del vehículo Mercedes 190 matrícula NUM000 a favor de Da. Sacramento hasta que encuentre un trabajo estable con fecha límite 01-10-27.

- Condena en costas la actora y demandada reconvencional de este recurso.

En la demanda demanda reconvecional se piden los siguientes pronunciamientos :

: SOLICITO AL JUZGADO:Acuerde tener por presentada en tiempo y forma la presente demanda y tras lo trámites procesales oportunos acuerde dictar sentencia en el sentido de acordar dictar sentencia estimando íntegramente la presente demanda acordando:

- La disolución del matrimonio acordando el divorcio.

- Otorgar el uso de la vivienda conyugal sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 a la actora Dª. Sacramento hasta el 01-10-2027.

- Establecer una compensación compensatoria a favor Dª. Dª. Sacramento de 1.500,00€ mensuales por 160 meses.

- Condena en costas a la demandada reconvencional.

Por D. Damaso los motivos del recurso de apelación lo son en relación a la fijación de una pensión compensatoria a su cargo de 250,00 euros mensuales durante 160 meses , invocando también u error en la valoración de la prueba .

Solicitando en esta alzada los siguientes pronunciamientos :

Dejar sin efecto la obligación de D. Damaso de abonar a Dña Sacramento una pensión compensatoria de 250,00 euros al mes que deberá actualizarse anualmente según el Índice de Precios al Consumo (IPC) durante un período de ciento sesenta meses.

2º.- Se confirme la sentencia en todos los demás extremos.

TERCERO.-La situación fáctica de la que tenemos que partir es la siguiente :

Las partes contrajeron matrimonio en el año 2013 , habiendo estando residiendo en Barcelona y en el año 2012 pasaron a residir en DIRECCION001 en la DIRECCION000

Las partes no tienen descendencia en común.

La Sra Sacramento mientras residía en Barcelona ejercicio diversas actividades laborales en centros docentes y como traductora .

Desde que pasaron a residir en DIRECCION001 dejo de prestar dicha actividad laboral y desarrollo una actividad de venta de productos online acreditado en el periodo 2019- 2020.

El Sr Damaso desarrollaba una actividad laboral como fotógrafo profesional .

La vivienda de DIRECCION001 donde residían era propiedad de los padres del actor donde las partes fijaron el domicilio conyugal en 2012. .

Y una vez fallecida la madre del Sr Damaso la nuda propiedad corresponde al mismo y el usufructo a su padre según consta acreditado que Dña. Rita, con el testamento aportado como documento n.º 1 de la contestación a la demanda reconvencional que el usufructo del inmueble ha sido heredado por D. Damaso, padre del demandante, por lo que el nudo propietario es el actor

La Sra Sacramento es propietaria de una vivienda sita en DIRECCION002 de DIRECCION003 que le reporta 600,00 euros mensuales .Dicha propiedad esta gravada con un préstamo que vence en el año 2027 y abona mensualmente una cuota por importe de 325,42 euros.

El Sr Damaso es propietario de un de un inmueble sito en la DIRECCION002, de DIRECCION001 que le reporta en concepto de alquiler 478,00 euros mensuales , acreditando que dicho contrato se resolvió con posterioridad a la interposición de la demanda .

Consta acreditado que desde una cuenta de titularidad del padre del actor se hacen transferencias a la Sra Sacramento por importe de 400 euros y consta como concepto "pensión " desde noviembre 2022 a noviembre 2023

Asimismo consta que desde esa misma cuenta se efectúan ingresos al Sr . Damaso por importe de 500 euros.

Según mantiene el Sr . Damaso su padre le abona mensualmente una cuantía de 1.000,00euros por la administración de sus bienes y aporta acta de manifestación notarial de su padre en que así consta .

Consta acreditado que el Sr Damaso , según costa en su demanda y se acredita documentalmente en el año 2022 tuvo los siguientes ingresos :

Año 2022:

Tal como se ha expuesto <supra>>en fecha 26 de enero de 2022, la Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a reconocerle al Sr. Damaso la baja en Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos siendo las Bases y Cuotas para el año 2022 de 220,47 €

(Ver el documento nº 5 Solicitud y resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Sr. Damaso y de documento nº 15 recibos de cotización del Convenio especial)

Relación de ingresos que ha percibido durante el año 2022:

- Ayuda de los padres..............500,00 €

- Alquiler..................................478,22 €

Total al mes....... 978,22 €

( Se adjunta de documentos 16 y 17 los ingresos por alquiler del piso sito en la DIRECCION002 de DIRECCION001)

ii.2.2.-

A estos ingresos cabe añadir los 1.000 euros que el mismo ha admitido percibe de su padre por la administración de sus bienes , según el mismo mantiene en el acta de manifestaciones notarial aportada por el mismo

En cuanto a los gastos el mismo mantiene que son :

Gastos:

- Gastos fijos mensuales:

.- Cuota autónomos..................................... 255,54 €

.- Asistenta................................................ 200,00 €

.- Cuota gimnasio ( Damaso y Sacramento)......... 90,80 €

.-Movistar (tlf.TV. Internet......................... 98,80 €

.- Gasolina ( aprox.) ................................... 50,00 €

Subtotal mensual ............ 694,58 €

- Suministros: anuales: vs (mensuales):

.- Agua:..........................................................275,65 € (23,00)

.- Luz............................................................ 613,83€ (51,15)

.- Gas...........................................................1.174,80 (97,90)

Subtotal mensual .. 172,05 €

- Impuestos ( IBIs + I. Circulación:

.- 108,19 x 3................................................ 324,57€

.- 11,50 x3.................................................. 34,50€ 13

.- 66, 15 x 3 ....................................................... 198,45 €

.- 140,00 €

.- 24,60€

.- 30,30€

.- 121,16 €

Total anual: 873,58 €

Subtotal mensual ......................................................72,80 €

Subtotal mensual ..................................................... 58,21 €

- Comunidad:

174,57/174/65/174,65/174,65

Total, anual: .............................................................698,52€

Subtotal mensual........................................................58,21€

- Seguros (estudios y vehículos)

.- LD. ........................................................................184,94 €

.-L.D. ...................................................................... 277,76 €

.- L.D................................................................. .... 277,21 €

.-L.D. ......................................................................146,34 €

Aon (NLD) 109,04+42,33 ..................................... 151,37 €

RAC....................................................................... 209,99 €

Total anu.................. 1.186,61€

Subtotal mensual..... 99,00 €

- Banco: Liquidación contrato: Subtotal mensual...... 15,00€

- Web vs Blog. Total anual 35 subtotal mensual......... 3,00€

TOTAL MENSUAL ..................................................... 1.114,64 €

( Se adjuntan de documentos del 18 al 53 comprobantes de los gastos relacionados.)

Se ha de precisar que a estos gastos se le han de añadir los gastos de alimentación, ropa, gastos de farmacia etc..., que hacen que los gastos mensuales del Sr. Damaso sean superiores, y solo con la ayuda inestimable de sus padres puede hacer frente, eso sí, con cierta dificultad.

Asimismo la Sra Sacramento , hace costar e su demanda reconvencional lo siguiente:

Patrimonio e ingresos.

-Mi principal es propietaria de una vivienda en DIRECCION002 de DIRECCION003, adquirida el 18-02-1999, se aporta escritura de compraventa como DOCUMENTO Nº 3.

-Existe un contrato de alquiler de fecha 30-05-2022 sobre la anterior vivienda por un importe de 600,00€ en concepto de renta mensual, se aporta contrato como DOCUMENTO Nº 4.

-Ingreso de pensión compensatoria de hecho del Sr. Damaso a la Sra. Sacramento de 400,00€ mensuales que le viene ingresando desde noviembre de 2022, se aporta el extracto de la cuenta corriente de mi principal en Caixabank con las transferencias de fecha 01-03-2023, 31-01-2023,31-12-2022, 01-12-2022 y 03-11-2022, y correo del Banco Santander que informa la Sra. Sacramento de la remisión de una transferencia como DOCUMENTOS Nº 5.1 Y 2.

Gastos. Gastos.

-Hipoteca Caixabank de fecha 19-02-1999 con una cuota actual de 325,42€y con fecha de vencimiento 01-10-2027, se acredita mediante recibo de Caixabank como DOCUMENTO Nº 6.

-Préstamo personal de fecha 03-06-2009 con una cuota de amortización de 73,09€y fecha de vencimiento 01-10-2027, se acredita mediante el contrato de crédito como DOCUMENTO Nº 7.

-Impuesto de Bienes Muebles por importe de 391,70€,se aporta carta de pago del Ajuntament de DIRECCION002 como DOCUMENTO Nº 8.

- Seguro del piso por importe de 205,04€, se aporta recibo bancario como DOCUMENTO Nº 9.

-Cuotas de la comunidad de propietarios por importe de 347,50€,se aportan los recibos como DOCUMENTOS 10.1 Y 2.

-Trabajos de mantenimiento del piso en ejercicio 2022, limpieza 82,28€,electricista 54,45€,fontanería 60,50€ y ,calefacción 104,97€,TOTAL 302,20€se aportan las facturas de los industriales como DOCUMENTO 11.1,2,3 Y 4.

EN RESUMEN:

INGRESOS:

ALQUILER .....................................................600,00€ *12 : 7.200,00€

PENSION........................................................400,00€*12 : 4.800,00€

TOTAL INGRESOS ............................................................ 12.000,00€

GASTOS:

HIPOTECA.....................................................325,42€*12 : 3.905,04€

CREDITO...................................................... 73,09€* 12 : 877,08€

IBI........................................................................................ 391,70€

SEGURO............................................................................. 205,04€

CUOTAS COMUNIDAD..................................................... 347,50€

MANTENIMIENTO........................................................... 302,20€

TOTAL GASTOS................................................................ 6.208,56

Asimismo y no consta en la demanda pero si consta acreditado que la Sra Sacramento ha venido prestado servicios en la empresa DIRECCION004 durante el año 2023 y ha tenido unos ingresos de 1.121,59 euros mensuales .

Asimismo costa acreditado que la misma ha venido realizando una actividad de ventas en plataformas de ventas online por intemet, y en el documento º 5 de la oposición a la demanda y demanda reconvencional consta diversos ingresos en su cuenta por parte de la entidad DIRECCION005 . En un mismo mes hay diversos ingresos .

CUARTO.-Sentado lo anterior y en cuanto al uso de la vivienda familiar,solo señalar que el impedimento valorado en la sentencia de instancia para la no concesión de dicho uso no es en realidad tal. en este procedimiento.

. Así respecto a que el usufructuario actualmente sea el padre del actor el cual es el nudo propietario, con arreglo a lo dispuesto.), el Art. 233-21, 2 CCCat establece que si los cónyuges detentan el domicilio familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando aquel reclame la restitución. Es decir en todo caso la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal por parte de un Juzgado en un procedimiento en que únicamente son parte los cónyuges en ningún caso compromete los derechos de los titulares de aquél conforme al art. 233-21.2 CCCat . que en cualquier momento puede reclamar su restitución, en consecuencia ello no obsta a su atribución sin perjuicio de la oposición que al respecto pueda formular el titular que en este caso no consta haya efectuado.

Sentado lo anterior y como señala la sentencia de la AP de Barcelona Sec12. de fecha 17 de junio de 2024rec48/2024

En materia de vivienda familiar el legislador catalán ha querido que después del cese de la convivencia marital los inmuebles vuelvan al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien (STSJCat 42/2017 de 9 de octubre). De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal que supone la cesión del uso, siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Asimismo la sentencia de la AP de Barcelona Sec 18de fecha 09-02-2021 señala :

. La mayor necesidad de protección para atribuir el uso de la vivienda familiarno puede derivar de la mera comparativa del nivel de ingresos, sino que incluye consideraciones sobre la necesidad misma. Si se aprecia, como es el caso, que ambos litigantes pueden cubrir sus necesidades de habitación con cargo a sueldos que son dignos y, además se constata que se ha consolidado una independencia habitacional, no cabe establecer una carga de uso.

Y la SAP, de Tarragona sección 1 del 16 de diciembre de 2020 recoge al respecto :

SEGUNDO.-Conforme al artículo 233-20 del CodiCivil de Catalunya , de no existir pacto entre las partes, el uso del domicilio familiar será atribuido al progenitor a quien se atribuya la guarda de los hijos menores de edad, y si los hijos son mayores de edad el uso deberá atribuirse al cónyuge más necesitado.

Esa situación de necesidad deberá ser valorada en cada caso concreto, sin que sea suficiente que uno de los cónyuges simplemente esté en peor situación económica. Será necesario que debido a las circunstancias que sean (enfermedad, precariedad económica, situación profesional, carencia de trabajo estable, formación, edad, personas a su cargo, medidas de especial protección en el orden penal, red de apoyo familiar, etc.) no pueda procurarse una vivienda, o que la situación de necesidad no pueda superarse con la división de la vivienda y la liquidación del patrimonio común.

En el caso, la vivienda es propiedad exclusiva de quien fue el esposo apelado, no está acreditado que la esposa padezca enfermedad alguna, ambos es

Aplicado al caso presente podemos concluir que efectivamente , el simple hecho de que una de las partes este en peor situación económica no es motivo suficiente para su atribución ya que hace falta un plus de circunstancias que lo justifiquen

Y en este caso en atención a lo expuesto si bien la situación económica de la Sra Sacramento es peor que la del Sr Damaso , pero si nos atenemos a las demás circunstancias constatamos , que dispone de unos ingresos derivados del alquiler de una vivienda de su propiedad si bien respecto de la misma abona la cuota de un préstamo por importe de 325,42 euros el cual vece en el año 2027, asimismo ha venido desarrollando una de venta online que le da unos ingresos , y ha venido prestando también en el año 2023 una actividad laboral y dispone de una Titulación Universitaria que le puede posibilitar acceder más fácilmente al mundo laboral .

Valora la Sala en atención a lo expuesto que no se estima que e el supuesto presente se den las circunstancias necesarias para atribuirle dicho uso , en atención a la normativa y jurisprudencia señalada procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso de la Sra Sacramento y confirmar lo resuelto e la sentencia de Instancia .

QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA

La prestación compensatoria que regula el art. 233.14 del Código Civil de Catalunya se establece a favor del cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada. Se basa en que el matrimonio haya supuesto para uno de los cónyuges una pérdida de oportunidades que determine una disparidad en las condiciones de vida de los cónyuges a la finalización de la convivencia.

A su vez el art. 233.17.4 CCCat establece que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido. stablece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que "el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario". El artículo 233-14 del CCCat concibe la prestación compensatoria como un instrumento para reparar el perjuicio que la ruptura conyugal produce en la situación económica de los cónyuges. Esta prestación, como dispone este precepto, no puede exceder del nivel de vida de que gozaba el cónyuge durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Los parámetros a valorar para determinar la procedencia de la pensión compensatoriason los previstos en el art. 233-15 del CCC que nos dice lo siguiente: Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Asimismo y como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona con cita de la jurisprudencia del TSJC al respecto señala:

Sobre la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoriase ha pronunciado el TSJC en diversas sentencias: de 16-3-2017 ( ROJ: STSJ CAT 1629/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:1629 );17-12-2015 ( ROJ: STSJ CAT 12276/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:12276 );de 29-10-2015 ( ROJ: STSJ CAT 11019/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11019 );de 27-11-2014 ( ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010 )estableciendo una doctrina que podemos resumir de la siguiente manera: la finalidad de la prestación compensatoria es la de restablecer el equilibrio, no la de ser una garantía vitalicia de sostenimiento para perpetuar el nivel de vida de que disfrutaban o conseguir una equiparación económica de los patrimonios, porque no quiere decir paridad o igualdad absoluta entre ellos; la finalidad actual es la de permitir la readaptación del conjugue acreedor a la vida activa como consecuencia de les desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y de la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por este. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del conjugue ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los conjugues ha de ser capaz de mantenerse por sí mismo y que después de la disolución del vínculo el menos favorecido ha de actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su sustentación de forma digna sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende por tanto a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre los dos creadas por el divorciopor el tiempo necesario para que el conjugue que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorciopor el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio."

De dicha normativa y jurisprudencia podemos ya concluir que la pensión compensatoriano tiene por finalidad perpetuar, a cargo de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada a consecuencia de la separación o el divorcio,de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.12 de fecha 17 de junio de 2024 :

Conforme tiene reiterado la Sala Civil del TSJC (entre otras Sentencias de 17 de diciembre de 2.015 y 18 de noviembre de 2.019 ),la finalidad actual de la Prestación Compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia del desmejoramiento económico consiguiente a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentadas precisamente por causa de éste. Ya no se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A estos efectos y siguiendo la línea jurisprudencial expuesta de la Sala Civil del TSJC, se presume que cada uno de los cónyuges ha de ser capaz de mantenerse por su cuenta y que después de la disolución del vínculo el menos favorecido ha de actuar de forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la dependencia permanente del otro.

En consecuencia, la prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad entre las condiciones de vida de los dos originadas por el divorcio durante el tiempo necesario para que el cónyuge que ha disminuido sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Aplicado todo ello al caso presente en atención a la situación en que se encontraba la Sra Sacramento durante el matrimonio y la que se va encontrar una vez extinguido el matrimonio por divorcio , ciertamente ha empeorado . Efectivamente , si bien consta acreditado que realiza una actividad de venta online por internet , y ha accedido al mundo laboral durante unos meses en el año 2023 , es lo cierto que al no haberle sido atribuido el uso del que había sido el domicilio familiar ,al serle atribuido al Sr . Damaso tendrá que procurarse una nueva vivienda o instar la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda de la que es titular .

Con lo cual si se valora concurre el requisito del desequilibrio económico que da lugar a la fijación de una pensión compensatoria .

Señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente no consta acreditado que la misma se haya dedicado con mayor intensidad que el actor al cuidado de los padres del Sr . Damaso .

Tampoco consta acreditado debidamente que el traslado de la Barcelona a DIRECCION001 y el cese de la actividad laboral que la misma desarrolla en Barcelona , al ser licenciada en Filología Alemana tuviera como causa el cuidado de los padres del Sr. Damaso . El confusionismo sobre las fechas de dichos traslados nada inducen a evidenciar. Pero en atención a todo lo expuesto si es cierto que a raíz del divorcio la situación de la Sra Sacramento ha empeorado por lo que se considera que si es tributaria de una pensión compensatoria.

Por lo que respecta al importe de la Pensión compensatoria,teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña , la posición económica de los cónyuges ya señalada , la realización de tareas familiares que en este caso no constan al no tener descendencia en común , y tampoco consta acreditado que la misma se haya dedicado con mayor intensidad que el esposo al cuidado de los padres del Sr . Damaso según se ha señalado.

Tampoco consta acreditado debidamente, como se ha señalado que el traslado de la Barcelona a DIRECCION001 y el cese de la actividad laboral que la misma desarrolla en Barcelona , al ser licenciada en Filología Alemana tuviera como causa el cuidado de los padres del Sr . Damaso

Sentado lo anterior y si bien la misma si es tributaria de una pensión compensatoria como se ha señalado valorando las circunstancias señaladas y atendiendo a la duración del matrimonio unos 20 años , la edad de la misma 57 años , la titulación universitaria de la misma , con lo cual podrá acceder más fácilmente al mercado al mercado laboral y que desarrolla una actividad de venta de productos online entendemos que la misma debe quedar fijada en la cantidad ya fijada en Instancia de 250 ,00 Euros mensuales, para lo que se tiene en cuenta la totalidad de los factores expuestos en cuanto a la situación de las partes .

Señalar que no puede tenerse en cuenta la cuantía que en concepto de pensión se transfería de una cuenta del padre del Sr Damaso o los a la demandada , y que consta en concepto de "pensión" , y por importe de 400 euros mensuales ya que que la titularidad de la cuenta era del padre del actor con lo cual deberemos de valorar para fijar su cuantía los ingresos actuales del Sr Damaso ya que es el que debe abonarlos no el padre con lo que la disponibilidad económica del padre es irrelevante para valorar las circunstancias ya señaladas concurren en ambas partes .

Y e cuanto a la duración del pago de dicha pensión y que como se recoge e la resolución de la AP de Barcelona anteriormente citada :

Por lo que respecta a la duración de la prestación compensatoria la Sala Civil del TSJC en aplicación de lo establecido en el artículo 233-17.4 del C.C.Cat .( Sentencias nº 76/2014 de 27 de noviembre, nº 21/2015 de 9 de abril y 75/2015 de 29 de octubre entre otras) se ha venido pronunciando en el sentido de que la limitación temporal de la pensión es el principio o regla general, y que el otorgamiento con carácter indefinido es la excepción, por lo que esta excepcionalidad se ha de motivar debiendo considerar como excepcionales aquellas circunstancias que se apartan de lo que es ordinario o que se producen raramente. La excepción no puede ser interpretada de forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien la invoca o alega la existencia de la excepcionalidad.

La sentencia fija una duración de 160 meses lo cual valora la Sala es excesiva en atención tanto a la duración del matrimonio 20 años , como a las circunstancias concurrentes en que la Sra Sacramento puede acceder fácilmente al mundo laboral por su capacidad profesional como así ha acontecido y dispone de una empresa de venta de productos , con lo cual un periodo de 2 años se estima como suficiente para reconducir su actual situación y el cambio que en el aspecto económico ha comportado el divorcio para la misma.

SEXTO-En cuanto a la petición formulada por la Sra Sacramento en su recurso de apelación en que solicita:

acuerde revocar la sentencia apelada con los siguientes pronunciamientos:

- Otorgar el uso de la vivienda conyugal sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 a la actora Da. Sacramento hasta el 01-10-2027.

- Establecer una compensación compensatoria a favor Da. Sacramento de 800,00€ mensuales por 160 meses.

- Se otorgue el uso del vehículo Mercedes 190 matrícula NUM000 a favor de Da. Sacramento hasta que encuentre un trabajo estable con fecha límite 01-10-27.

- Condena en costas la actora y demandada reconvencional de este recurso.

Señalar que en su demandad recovencional se solicitaba por la misma :

de acordar dictar sentencia estimando íntegramente la presente demanda acordando:

- La disolución del matrimonio acordando el divorcio.

- Otorgar el uso de la vivienda conyugal sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 a la actora Dª. Sacramento hasta el 01-10-2027.

- Establecer una compensación compensatoria a favor Dª. Dª. Sacramento de 1.500,00€ mensuales por 160 meses.

- Condena en costas a la demandada reconvencional.

Es decir dicha petición es nueva con lo cual no cabe entrar en esta alzada e su examen , ya que como se recoge en la SAP B 5079/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5079 :

salvo supuestos de nulidad, e impide plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora en segunda instancia ( art. 456 LEC ).

En interpretación de este último precepto, la STS del 9 marzo de 2011 (RJ 2011761), entre muchas otras, declara que: " Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (...) y de contradicción (...), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes (...). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda".

En el mismo sentido se pronuncia la STS del 3 de febrero de 2016 , que tras reiterar que las alegaciones de las partes no pueden modificarse a lo largo del proceso, establece como excepciones "... salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC ), las precisiones en la audiencia previa del art. 426 en relación con el art. 412-2 LEC , y la reconvención ( art. 406 LEC )".

Y aún en el supuesto de haber sido introducido en el proceso con posterioridad tampoco cabria entrar en su examen en esta alzada , ya que al no contener pronunciamiento alguno la sentencia de Instancia al no haber instado la parte su aclaración y/ o complemento impediría entrar en su examen en esta alzada ya que Efectivamente, como se recoge la STS, Civil sección 1 del 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 , en su fundamento de derecho tercero refiere:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé elartículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [..])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC )y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ).La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisivaen el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé elart. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de losarts. 215.2 y459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de losarts. 93 y117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC ,como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisivade la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ),como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ).Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia."

."

Procediendo en consecuencia estimar parcialmente el recurso del Sr Damaso y desestimar el recurso de la Sra Sacramento .

SÉPTIMO .-.Deconformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación formulado por el Sr Damaso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacerse cargo de las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad. Y en cuanto al recurso de la Sra Sacramento al desestimarse el mismo las costas de esta alzada se impondrán a la misma .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.