Sentencia Civil 590/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 299/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia/San Sebastián, dictó Sentencia el 4 de diciembre de 2023, en el seno de un proceso ordinario, con intervención del Ministerio Fiscal, en la que estimó la demanda interpuesta por D. Esteban frente a la mercantil QUARTZ CAPITAL FUND en el sentido de "1.- Declarar la indebida inclusión de los datos del actor en el fichero de morosos; 2.- Declarar que la actuación de la parte demandada ha vulnerado el honor del actor; 3.- Condenar a la parte demandada a pagarle la cantidad de 4.000 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda (26-9-2022), y desde la fecha de la presente resolución, el interés legal más dos puntos; 4.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada".

La representación procesal de la parte demandada, QUARTZ CAPITAL FUND, interpuso recurso de apelación frente a la referida sentencia por la que solicitó que se estime el recurso de apelación, se revoque y, en su lugar, se dicte otra desestimando la demanda presentada y condenando a la demandada al abono de las costas causadas. En síntesis, refirió los siguientes motivos.

1.- Error en la valoración de la prueba, en primer lugar, asumió la recepción de la documentación de las misivas en la que se le informó de su potencial inclusión en los ficheros, documento 12, al remitirse por serviform y correos al domicilio, con aportación del albarán y no consta devolución, lo cual era el criterio mantenido en las STS 945/2022, 959/2022, 960/2022, de 21 de diciembre; STS 959/2022, de 21 de diciembre, SAP Madrid 253/2023, de 820 de junio, entre otras.

2.- Infracción legal, relativa al art. 7 de la LO 1/1982, y arts. 38 a 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, interpretados en atención a la STS 606/2022, de 19 de septiembre, STS 23 de octubre de 2019, STS 14 de julio de 2020 en el sentido de que, tratándose de un deudor contumaz, en una situación de insolvencia, no se vio sorprendido por la inclusión en el registro y la finalidad del requerimiento ha decaído.

2.- Errónea aplicación del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en la fijación de la indemnización, ya que no se había acreditado la imposibilidad de realizar gestiones en determinadas entidades, lo que supuso una valoración arbitraria. Igualmente, en el caso de autos los datos introducidos no eran inexactos ni inveraces, al responder a la existencia de una deuda, vencida, líquida y exigible. cuando se cumplen los requisitos de exactitud, pertinencia, proporcionalidad y deuda no controvertida, y los que no han quedado suficientemente acreditados los requisitos contenidos en el artículo 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre (requerimiento de la deuda y advertencia de cesión de datos) esta situación no vulnera el derecho al honor del perjudicado. "Como recuerda la sentencia recurrida, transcribiendo la del TS de 23-3-2018, el principio de la calidad del dato ( art. 29 LOPD) no se limita a la veracidad de la deuda, sino también a la pertinencia y proporcionalidad de la inclusión del dato en el registro, criterios estos, de pertinencia y proporcionalidad, cuya concurrencia debe analizarse poniéndolos en relación con la finalidad del registro, que en los de solvencia no se contrae a la simple constatación de la deuda, sino que su finalidad es proyectar una idea sobre la insolvencia del deudor inscrito, y en este sentido el actor cumple con la figura del sin que hubiese resultado zozobra alguna que justifique la indemnización

SEGUNDO.- Inclusión en ficheros de solvencia patrimonial. Requisitos.

Acertadamente se ubica el asunto en el marco de una acción prevista en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , en relación al art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ,lo cual reviste el pleito de relevancia constitucional por las relaciones que plantea con los derechos al honor, plasmado en el art. 18.1 de nuestra Constitución Española, puesto que "existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación" ( STS 126/2022, de 17 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:634). Además, se relaciona especialmente, con el apartado cuarto del art. 18 de la misma, toda vez que consagra el denominado habeas data,entendido como el derecho al control o conocimiento sobre aquellos datos que obran en las modernas sociedades informáticas y virtuales.

Desde luego, no puede pasar desapercibido la íntima relación que presenta el conflicto que se nos plantea con las consideraciones propias de la protección de datos, no solo por la afectación que supone a la dignidad y el buen nombre, sino debido a que presenta una estrecha conexión con conceptos como el tratamiento de información y cesión que hacen los acreedores con las empresas que gestiones registros de solvencia.

Llegados a este punto, discrepamos con las consideraciones sobre la norma aplicable contenidas de la sentencia recurrida, puesto que debe acudirse al art. 29 de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ,vigente en el momento de la contratación e incorporación de los datos a los registros de información de solvencia patrimonial. No es controvertida la fecha de Alta en Asnef, 05/10/2018 y, por lo tanto, previo a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales,cuya aplicación debe abordarse desde el momento en el que se produce ese tratamiento de datos. Así, la normativa de 1999, la aplicable, señalaba que "1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos.4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Partiendo de las anteriores premisas, debemos detenernos en los elementos probatorios disponibles en autos y aquí, como efectúa la sentencia de instancia, debemos recordar al recurrente que no compareció al acto de audiencia previa. No es baladí la cuestión, ya que, en definitiva, esa incomparecencia y, por extensión, falta de iniciativa en la actividad probatoria es la que determina que el Magistrado a quono tenga por cumplido el requisito de la acreditación de la deuda. Así, aun cuando aportó con su contestación a la demanda documentos, las reglas de proposición y admisión de prueba en el juicio ordinario, ex art. 429.1 de LEC, imponían esa actuación en el acto de audiencia previa y, por consiguiente, con su ausencia precluyó el meritado trámite, dando lugar a que los mismos no hayan sido integrados en autos.

De hecho, es el Magistrado a quoquien en la sentencia ya advierte esa circunstancia, exponiendo que no solicitó la admisión de la prueba documental para concluir, de ahí, la falta de acreditación de la deuda, que, en definitiva, es el hilo conductor de la estimación de la demanda. Así, las cosas, cuando a lo largo del recurso encabeza la referencia a la carga de la prueba, infracción del art. 217 de la LEC, en sus alegaciones nada dice sobre que la misma no haya sido correctamente distribuida. Lo contrario, centra su argumentación en justificar y evidenciar que, en base a documentación que no consta como prueba admitida, que el requerimiento sí fue debidamente efectuado mediante el envío masivo de cartas. Como vemos, el recurrente confunde en su argumentación los diversos requisitos, ya que, la resolución impugnada no estima la demanda sobre la base de un indebido requerimiento, sino sobre la inexistencia de una deuda cierta en términos exigidos por el normativa transcrita, conclusión a la que llega en atención a la falta de prueba y que, aquí sí opera la carga de la prueba, compete al demandado. La desconexión con la sentencia es tal, que el recurso habla incluso de un interrogatorio de parte que nunca ha tenido lugar, pues los autos quedaron vistos para sentencia en la audiencia previa.

Pese a la afirmación contenida en la sentencia, no se denuncia en el recurso infracción procesal alguna.

Con este cuadro probatorio, desde luego, debemos compartir las consideraciones de la sentencia acerca de la ausencia de elementos sobre una deuda cierta, en el sentido de que el único documento en el que consta una mínima referencia es el informe de ficheros equifax, en referencia a "telecomunicaciones" y ningún dato más. En efecto, nada se le puede achacar al proceso lógico seguido en la resolución impugnada, ya que no existe la más mínima prueba para apartarnos de su narración histórica.

Congruentemente, consideramos acertadas las conclusiones de la sentencia de instancia, acordes al cuadro probatorio y criterios legales expuestos, sin que, a la vista de ello, pueda prescindirse de sus conclusiones, racionales y lógicas, ni tacharla de disconformes al art. 218 y 217 de la LEC. De ahí que, aun cuando suponga un régimen legal diferente del contenido en la sentencia impugnada, conduce a la misma conclusión de esta: la constatación de la vulneración del derecho fundamental.

TERCERO.- Importe de la indemnización.

Dispone el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ,que la vulneración del derecho a la intimidad, comprende una indemnización de los daños y perjuicios, la cual se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

Jurisprudencialmente, entre otras, cabe acudir a la reciente STS 281/2024, 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:977 ,en el que se da una buena panorámica del estado de la cuestión:

1.- Fijación de la indemnización. Una vez que hemos concluido que la pretensión declarativa formulada por el demandante es pertinente, así como la cesatoria para el caso de que los datos personales del demandante hubieran sido incluidos de nuevo en el fichero Asnef, procede fijar la indemnización procedente.

La reciente sentencia 1267/2023, de 20 de septiembre, ha compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un fichero de morosos. Se afirma en esta sentencia lo siguiente:

"Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero). Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero, 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo, 130/2020, de 27 de febrero, 592/2021, de 9 de septiembre, 248/2023, de 14 de febrero, y 267/2023, de 20 de febrero , entre otras).

" Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero, afirma:

" "El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).

" "4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

" "5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

" "En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

" "Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

" "También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

" Y, según la sentencia 613/2018, de 7 de noviembre:

" "No debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala [...] estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse. [...]

" "Al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. [...]

" Las sentencias 699/2021, de 14 de octubre, y 647/2022, de 6 de octubre, entre otras, con cita de las anteriores, afirman que no se ajustan a la doctrina de la sala las sentencias que no consideran acreditado perjuicio económico alguno cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros".

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia 1819/2023, de 21 de diciembre, que recuerda también que

"[...] no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE, como derechos reales y efectivos, determinan la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego vulnerados ( STC 186/2001, FJ 8 y SSTS 386/2011, de 12 de diciembre, 4 de diciembre 2014, rec. n.º 810/2013; 130/2020, de 27 de febrero, 910/2023, de 8 de junio y 1476/2023, de 23 de octubre)".

2.- En el presente caso, consta que los datos del demandante fueron objeto de tratamiento en el fichero de morosos Asnef durante unos tres años; que fueron consultados por un número considerable de entidades financieras y aseguradoras; que el afectado realizó numerosas gestiones ante la propia acreedora y ante un organismo administrativo dirigidas a que la demandada cancelara el tratamiento de datos, sin conseguirlo.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, la indemnización de ocho mil euros por los daños morales que reclama en su demanda es razonable por ser acorde circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, teniendo en cuenta la difusión que ha tenido la inclusión del demandante en el fichero.

Asimismo, dadas las numerosas consultas de entidades financieras y aseguradoras al fichero de solvencia patrimonial en que los datos del demandante eran objeto de tratamiento, y la presumible negativa a contratar derivada de la inclusión del demandante en dicho fichero, es también razonable la indemnización de cuatro mil euros que reclama como indemnización de los daños patrimoniales difusos.

3.- La consecuencia de lo expuesto es que la demanda debe ser estimada en su integridad.

A lo largo de este año el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre diferentes supuestos de indemnizaciones.

Así, en la sentencia 175/2024, de 14 de marzo de 2024, se mantuvo una indemnización de 4.000 euros en atención a la circunstancia de que, aun cuando no se vio imposibilitada en el acceso a crédito, si debió acudir al auxilio de los Tribunales para dar de baja los datos, aun con reclamación extrajudicial, cuando no había otros apuntes de terceras entidades. Durante 47 meses que estuvieron sus datos se consultaron por tres entidades.

Más adelante, en la sentencia 377/2024, de 11 de junio, consideramos procedente una indemnización de 2.000 euros debido a que se encontraba inscrito por otra entidad bancaria y que no acreditaba la imposibilidad de acceder a otros créditos. En aquella ocasión el plazo se extendió durante 37 meses.

En cambio, en la sentencia 391/2024, de 21 de junio, al no cuestionar las bases fácticas que exigen fijar la indemnización y negar solo la zozobra, se confirmó la indemnización de 7.000 euros que se fijó en primera instancia.

Ahora, la sentencia impugnada asume como circunstancias relevantes que la deuda no ha sido debidamente acreditada y que la entidad no ha efectuado corrección de dichos datos.

La realidad es que dicha indemnización debe considerarse ajustada, pues partiendo del criterio de la sentencia 175/2024, similar al de autos, no se ha acreditado que la demandante se haya visto imposibilitada en el acceso a créditos o a financiación. En cambio, sí se ha visto obligado a recabar el auxilio de los Tribunales para la retirada de sus datos del fichero de solvencia patrimonial. Previamente se trató de retirar los datos extrajudicialmente, requerimiento por burofax, documento cuatro de la demanda, pero no se efectúa la retirada hasta la interposición de la demanda. No constan apuntes de otras entidades diferentes, por lo que, de no hallarse presente por el demandado, los datos no hubiesen sido accesibles a terceros. Este último dato es muy relevante.

Aproximadamente por la deuda litigiosa sus datos estuvieron inscritos desde octubre de 2018. Actualmente se han retirado, con posterioridad a la demanda, pero han sido consultados por una entidad bancaria.

Además, como apunta la sentencia, existe otra circunstancia muy relevante, la falta de acreditación de la deuda por la que se efectúa la injerencia, por lo que la afectación en los derechos fundamentales es mayor.

Congruentemente, consideramos que la indemnización solicitada es moderada y acorde a las circunstancias del caso, puesto que sus datos han permanecido prolongadamente en los registros de solvencia por una deuda no acreditada en autos, ha sido consultada por terceros y, aun cuando se remitió burofax para su retirada, se ha visto obligada a interponer la demanda y a efectuar gestiones, En conclusión, valorando esas circunstancias expuestas, se confirma la indemnización de 4.000 euros fijada.

CUARTO..- Costas del Recurso

Al tratarse de una desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se le imponen las costas al recurrente.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso que de desestimarse, procederá su pérdida.

Por lo expuesto,