Sentencia Civil 815/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 224/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-Como se recoge en la sentencia de Instancia en cuanto a las pretensiones de las partes son las siguientes :

La actora Virginia presenta demanda contra BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C, S.A., en relación al contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 29/3/2017 en el que se fija una TAE del 26,82%. Pretende la nulidad radical del contrato de tarjeta de crédito por tratarse de un contrato usurario con los efectos del artículo 3 de la Ley de Usura, y la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras, con devolución de todaslas cuantías que excediendo del capital principal hayan sido abonadas desde el inicio del contrato, deduciendo las cantidades que se deba en concepto de capital principal, todo ello a determinarse en ejecución de sentencia. De forma subsidiaria interesa la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia, y en todo caso con la restitución de las cantidades abonadas con los intereses legales desde la realización del pago.

La demandada BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C, S.A., se opone a la pretensión de la actora negando la usura así como la falta de transparencia dela cláusula de interés remuneratorio y comisiones por posiciones deudoras.

Manifiesta cómo se verificó la contratación del producto, mantiene que en el año2017 la TAE media de las tarjetas de crédito revolving era sustancialmente semejante y, en todo caso, no usurario. Asimismo, niega la falta de transparencia y abusividad del interés remuneratorio y comisiones por posiciones deudoras.

Por lo demás, manifiesta que en fecha 31/3/2020 se verificó nuevo contrato de tarjeta entre las partes que deja sin efecto el impugnado

La sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda presentada por Virginia contra BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C, S.A.y declara la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras del contrato de tarjeta suscrito entre las partes y su eliminación.

Y condena a la entidad demandada BANKINTER CONSUMER FINANCE,E.F.C, S.A. a restituir la sumas e importes cobrados en concepto de comisiones por impago de cuotas más los intereses legales desde el pago de cada cuota.

Sin expresa condena en costas.

Y no conforme con dicha resolución se interpone recurso de apelación por Virginia

La parte apelada , la entidad financiera demandada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMERA. - EL CONTRATO ES NULO POR USURA A PARTIR DEL DÍA DE SU SUBSCRIPCIÓN A RAZÓN DE LA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL 258/2023 DE 15 DE FEBRERO DE 2023 QUE EL JUEZ A QUO NO APLICÓ O EN SU DEFECTO LA SENTENCIA 317/2023 DE 28 DE FEBRERO POR EL AUMENTO DEL TAE INICIAL PACTADO. ERROR DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.En nuestro caso, tal y como se desprende del contrato, se estableció por parte de la entidad la siguiente T.A.E 26,82%estando el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving en esas fechas en el según estadística publicada por el propio Banco de España,lo que evidencia una enorme desproporcionalidad sin ninguna fundamentación ni justificación por parte de la entidad como exige la LRU en su artículo primero.

Es decir que al principio del contrato de tarjeta revolving la diferencia entre el TAE pactado y la media estadística supera los 6 puntos más concretamente los 6,08 puntospero de forma teórica solo, ya que esta parte no ha obtenido el cuadro de amortización con el TAE aplicado mensualmente en toda la vida de la tarjeta Revolving, sencillamente porque la parte demandada no ha facilitado esta información cuando tiene la obligación de acuerdo con lo estipulado en el artículo 30 del Código de Comercio y del acuerdo con lo referido en el art. 7.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios , también referido expresamente de facilitarla en 5 días en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio en su artículo 33 sexies , la petición consta realizado las siguientes tres (3) veces:

1.- En la reclamación extrajudicial realizada y entregada a la entidad prestamista.

2.- En la presentación de la demanda mediante un otrosí.

3.- En la Audiencia Previa realizada donde la entidad prestamista se opuso a su presentación y el juzgador de primera instancia inadmitió la petición de esta prueba.

Es importante señalar que el contrato de tarjeta revolving del presente caso existen dos condiciones que dan la posibilidad a la entidad prestamista a imponer un TAE superior al primer TAE pactado , estas dos cláusulas son las siguientes se encuentra en el apartado 5 (DOCUMENTAL 01 página 5):

1.- Posibilidad de aumentar el TAE a cerca del 29,00 % , entre otros aspectos si se supera el límite de utilización. 2.- Indican que la TAE indicada en el contrato no incluye todos los gastos, sino que puede ser superior si se tienen en cuenta estos otros aspectos.

Por todo lo expuesto, como acabamos de acreditar, LA CLÁUSULA DE INTERESES DEBE SER DECLARADA USURARIAde conformidad con el Art.1de la LRUjuez de instancia tampoco aplicó la doctrinaestablecida por el Tribunal Supremo en sentencia 317/2023 de 28 de febrero de 2023 que dice en su fundamento jurídico tercero:

SEGUNDO. - LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO VALORA OPORTUNAMENTE LAS PRUEBAS CON RELACIÓN AL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA 1.- Existe falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio. 2.- Existe infracción del deber de información de los arts. 10 y 12 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo 3.- El contrato y el tamaño de la letra no cumplen con los requerimientos de la normativa vigente en la fecha de subscripción del contrato. Del doble control de Transparencia4.2..1.- Del control de Incorporación: CLÁUSULAS CONCRETAS A LA QUE NOS REFERIMOS.

a) Nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios:

Esta cláusula, siendo seguramente la más importante del contrato, no supera el doble control de transparencia TERCERA. - LA OMISIÓN DE LA DEMANDANTE A APORTAR EN VÍA EXTRAJUDICIAL Y JUDICIAL LA COPIA DEL CONTRATO CONSTITUYE LA NULIDAD POR FALTA DE INCORPORACIÓN. LA CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE A LA ENTIDAD FINANCIERA CUARTA. - LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA TANTO SI EXISTE UNA ESTIMACIÓN TOTAL O SUBSTANCIAL QUINTA. - LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA SI ESTE RECURSO FUERA DESESTIMADO POR LAS SERIAS DUDAS DE HECHO Y DE DERECHO. LESION AL ART. 394.1 DE LA LEC .

*SE DECLARE la NULIDADdel contrato de Tarjeta nº NUM000 suscrito entre las partes de fecha 29/03/2017, por considerar los intereses remuneratorios de la tarjeta revolving como USURARIOScon los efectos inherentes a tal declaración, y, de conformidad con el artículo 3 LRU ya fuere por interés inicial del contrato a su TAE real o derivado de la modificación de dicho contrato del interés el que se fija un nuevo tipo de interés usurario jurisprudencialmente.

*B. SE CONDENEa la demandada a fin de que reintegre a mi representada cuantas cantidades abonadas del contrato de Tarjeta revolving nº NUM000, excedan a la cantidad de capital dispuesto, teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos. Todo ello más los Intereses Legales desde el cobro de cada cantidad reintegrada, más los intereses procesales del artículo 576 LEC según se determine en ejecución de sentencia.

*C. Subsidiariamentey alternativamente para el supuesto de que no se acogiera el pedimento anterior relativo a la nulidad del contrato de Tarjeta nº NUM000 suscrito entre las partes de fecha 29/03/2017 por usurario, DECLARE la NULIDAD de la condición general que establece el interés remuneratorio por abusiva (la cláusula) de la contratación con consumidores, al no superar el doble control de trasparencia e incorporación, así como CONDENEa la demandada a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida de la TARJETA, excedan a la cantidad de capital dispuesto, teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos. Todo ello con los Intereses Legales desde el cobro de cada cantidad reintegrada, más los intereses procesales del artículo 576 LEC según se determine en ejecución de sentencia.

D. Se impongan las costas de primera instancia a

*a la parte demandada por estimación íntegra o substancial

*

*

TERCERO. -La controversia planteada en esta alzada deberá de ser resuelta con arreglo a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, como ya lo efectúa la sentencia de Instancia y en que hace una correcta aplicación de la misma al caso presente y en que en relación a las tarjetas revolvingresulta sienta el principio de que la usuraen este tipo de contratos (tarjeta crédito, modalidad " revolving")existirá cuando " la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".simismoque cuando no hubiera estadísticas del Banco de España sobre créditos como el que nos ocupa (tarjeta de crédito tipo " revolving")habrá que acudir al que presente más coincidencias con la operación crediticia.

Y que habrá que tener en cuenta que el TEDR equivale a la TAE sin comisiones, por lo que esta sería ligeramente superior a aquél si se le añadieran las comisiones (20 ó 30 centésimas).

Asimismo distingue entre contratos anteriores a 2010 y posteriores a 2010. En estos últimos matiza la importancia de la diferencia entre TAE Y TEDR. En efecto, aunque el TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, esa diferencia ordinariamente no será muy determinante, pues la usurarequiere que el interés pactado sea " notablemente" superior al normal del dinero.

En los anteriores a 2010, no procede acudir a los índices del "crédito al consumo" general, sino a productos similares al revolving.De no existir, habría que acudir al más próximo con datos oficiales, el de 2010. En estos supuestos, añade, sí pudiera tener más relevancia la diferencia entre TAE y TEDR.

En el caso presente, en que el contrato es de julio de 2017 el tipo medio al tiempo de la contratación era un TEDR del 20,80% (julio de 2017) según boletines estadísticos del Banco de España, y añadiendo las comisiones de entre 0,20% y0,30% para conformar el TAE, nos situaríamos en un TAE del 21,10 % por lo que no supera en 6 puntos el TAE de la tarjeta impugnada (26,82%). con lo cual como ya lo resuelve la sentencia de Instancia no supera los 6 puntos el TAE de la tarjeta objeto del contrato.

Por lo que procede desestimar este primer motivo del recurso de apelación

CUARTO.- INTERESES REMUNERATORIOS.

En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación en relación a la petición subsidiaria formulada en la demanda.En relación a la cuestión planteada esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada así entre otras muchas en la sentencia de fecha 27/09/2023:

" Caràcter abusiu de la clàusula d'interès retributiu.

DISSETÈ. El problema que es planteja a l'hora de valorar el possible caràcter abusiu de les clàusules incloses en un contracte entre un professional i un consumidor relatives a la determinació de l'interès retributiu aplicable, és quin abast ha de tenir aquest control si tenim en compte que és un element essencial del contracte.

Efectivament, l'interès retributiu és la determinació del preu a pagar per rebre un préstec o un crèdit.

És a dir, la contraprestació del capital que es rep o del que es pot disposar.

DIVUITÈ. L' article 4 de la Directiva 93/13 de la UE disposa:

" 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

DINOVÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2.013 ,parteix de la base que la determinació del tipus d'interès retributiu o ordinari que el client haurà de pagar per la disponibilitat del capital és una clàusula que configura un dels elements essencials del contracte.

Continua argumentant que d'acord amb la normativa comunitària, aquesta mena d'elements no es poden sotmetre a un examen de l'equilibri de la reciprocitat de les prestacions de les parts o del seu contingut.

Ara bé, aquesta impossibilitat no impedeix que s'hagi d'analitzar la seva transparència quan s'han incorporat a contractes celebrats entre professionals i consumidors.

Primer, s'ha de valorar la seva incorporació al contracte i que sigui intel·ligible. És a dir, la seva transparència purament documental.

Després, s'haurà de ponderar si el consumidor ha rebut prou informació, de manera que se n'adoni que és un dels elements essencials del contracte i de la càrrega tant econòmica com jurídica que li suposa.

VINTÈ. Aquella resolució argumenta:

" 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generalespueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"...

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

Aquesta sentència arribava a la següent conclusió:

"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales,es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

El mateix criteri trobem en les sentències del Tribunal Suprem de 14 de desembre, 7 de novembre i 8 de juny de 2.017, i més recentment, per exemple en les de 4 d'abril i 21 de desembre de 2.022.

VINT-I-UNÈ .La sentència del TJUE de 16 de març de 2.023 explica:

"" la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".

VINT-I-DOSÈ .En conclusió, per molt que una clàusula inclosa en un contracte entre un professional i un consumidor afecti a un element essencial del contracte, com ho és el pacte d'interessos retributius, aquesta qualitat no impedirà entrar a valorar si és transparent.

En el cas que no ho sigui, caldrà examinar si genera un desequilibri important en contra del consumidor entre les seves obligacions i les assumides pel professional.

La transparència no implica només la seva incorporació física al contracte, sinó també que el seu redactat siguin clar i senzill d'entendre, i que la clàusula en sí mateixa sigui accessible i fàcil de trobar.

Igualment, és exigible que el consumidor pugui conèixer la càrrega tant econòmica com jurídica que es deriva de la clàusula.

Transparència de la clàusula.

VINT-I-TRESÈ .La sentència del Tribunal Suprem de 9 de març de 2.021, recorda:

" 7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

VINT-I-QUATRÈ .La sentència del mateix Tribunal de 27 d'octubre de 2.020, fixa els requisits que ha de complir la incorporació de les clàusules del contracte als efectes de la seva eficàcia:

" El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generalesqueden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generalesal contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generalesno quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generalesal tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

En el mateix sentit, sentències de 15 de desembre de 2.015, 27 de juny de 2.017 o de 30 de maig de 2.018.

VINT-I-CINQUÈ. Aplicant els principis que acabem de resumir al contracte litigiós, no hi ha cap dubte que ens trobem davant d'un contracte d'adhesió les clàusules del qual han estat predisposades anticipadament per l'entitat emissora de la targeta de crèdit. És, per tant, un contracte dirigit a la contractació en massa, és a dir per vincular a un número indeterminat de persones que no poden negociar sinó només acceptar o rebutjar l'oferta que se'ls presenta.

Del que acabem de dir, es deriva que ens trobem davant d'unes condicions generals de la contractació tal i com les defineix l' article 1 de la llei 7/1998 de 13 d'abril amb la que es va incorporar a l'ordenament intern espanyol la Directiva 93/13/CEE .

VINT-I-SISÈ .La sentència del Tribunal Suprem de 4 de març de 2.020, fa esment a les característiques específiques d'aquesta mena de contractes:

" las propias peculiaridades del crédito revolving,en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

En definitiva, l'entitat financera concedeix al consumidor la possibilitat de disposar d'un límit de crèdit determinat, que es pot tornar a terminis, amb quotes periòdiques que es poden establir com un percentatge del deute existent o com una quota fixa.

Es paguen unes quotes periòdiques que normalment es poden modificar dins d'uns mínims establerts per l'entitat creditora.

La seva peculiaritat és que el deute derivat del crèdit es renova mensualment: disminueixen els abonaments fets amb el pagament de les quotes, però va augmentant si es demanen diners o per l'ús de la targeta ,així com amb els interessos, comissions i altres despeses que es financen conjuntament.

La sentencia que acabem d'esmentar acaba recordant que aquestes especials característiques han motivat que actualment el Banco de España exigeixi a les entitats una especial diligència, que es concreta en determinades mesures que fan avinent la dificultat que suposa per un consumidor mig adonar-se de la real càrrega econòmica que comporta la subscripció d'aquests tipus de contractes.

VINT-I-SETÈ .De la lectura del contracte de targeta resulta quina és la TAE aplicada, que es pot apreciar sense massa dificultat.

Ara bé, les seves condicions particulars són absolutament insuficients per permetre que el consumidor pugui conèixer el funcionament i les conseqüències econòmiques del producte de què es tracta.

De manera més específica, l'existència de l'element més característic d'aquesta mena de contractes, com és que el consumidor torna a disposar, amb les conseqüències econòmiques inherents, de les quantitats que va amortitzant, no queda clarament explicat d'una manera comprensible ni destacada.

En conclusió, la sola lectura de les condicions generals no permet al consumidor poder-se fer una idea de les condicions del contracte i del cost econòmic que li representa, el que fa que la clàusula que determina l'interès retributiu a pagar, no es pugui considerar transparent, el que implica que materialment no s'ha incorporat al contracte.

Que se li hagin enviat extractes mensuals no amaga que en el contracte no s'incorporava amb la claredat suficient les seves característiques bàsiques.

En aquest mateix sentit s'ha pronunciat, entre altres, la sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Barcelona de 30 de juny de 2.022.

Desequilibri important.

VINT-I-VUITÈ .Una clàusula d'un contracte entre un professional i un consumidor que no compleixi els requisits de transparència, no ha de ser necessàriament abusiva.

Per ser-ho cal que, a més, li generi un desequilibri patrimonial important en els drets i obligacions derivats del contracte.

En aquest sentit, l' article 3.1 de la Directiva 93/13 diu:

" Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

El mateix principi el trobem a l' article 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ,por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, que disposa:

" Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

VINT-I-NOVÈ .La sentència del TJUE de 26 de gener de 2.017, argumenta:

" El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".

Les sentències del Tribunal Suprem de 12 de novembre de 2.020, vàries de la mateixa data, diuen:

" la falta de transparenciano supone necesariamente que las condiciones generalessean desequilibradas".

QUINTO.-Aplicado al caso presente , al igual que en la sentencia de referencia de la lectura del contrato de tarjeta de crédito resulta claro y perfectamente legible cual es el TAE aplicado y contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la letra del mismo es legible y del documento acompañado con la contestación a la demanda , como documento nº 10 consta en la certificación aportada que la misma supera los 1.5m. Ahora bien sus condiciones particulares son absolutamente insuficientes para que el consumidor pueda conocer el funcionamiento y las consecuencias económicas del producto contratado , Y de forma especifica , de elementos más característico de este tipo de contratos ( revolving)como es que el consumidor vuelve a disponer , con las cosecuencias inherentes , de las cantidades que va amortizando , lo cual no queda claramente explicado de una manera comprensible y destacada . Es decir nos encontramos ante un producto contratado consistente en una tarjeta de crédito tipo revolving,que es aquella que se usa para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.

De tal manera , que de la sola lectura de las condiciones generalesno puede el consumidor hacerse una idea de las condiciones del contrato ni del coste económico que le representa , lo que hace que la cláusula que determina el interés retributivo no pueda considerarse transparente , lo que implica que materialmente no se ha incorporado al contrato .

Ahora bien para declarar la abusividad de una clausula , como se ha señalado no es suficiente que la misma no sea transparente sino que además es necesario que se haya producido un desequilibrio importante .

Y en cuanto si en el caso presente se ha producido un desequilibrio importante , si bien el interés remuneratorio no supera como ya lo valora la sentencia de Instancia los criterios establecidos en la STS de 15 de febrero de 2023, para ser era usurario ya que no supera los seis puntos del interés que recibían las entidades financieras al momento en que se firmo para operaciones similares de acuerdo con las estadísticas publicadas por el Banco de España . Esta diferencia si bien no permite calificar de usurario el préstamo es evidente que causa un desequilibrio importante al consumidor ya que supone la imposición de un precio al consumidor demandante superior a otras operaciones firmadas en dicho año. Como se ha señalado anteriormente el tipo medio correspondiente a los créditos al consumo a la fecha de firma del contrato era del era el de 20,80 %, que aplicando las 30 centésimas nos situaría en 21,10 siendo que el pactado 26,82 solo seria inferior en un punto para estimarlo como usurario y 5 puntos superior al tipo medio correspondiente a los créditos al consumo a la fecha de firma del contrato lo que supone una diferencia indicativa de un desequilibrio importante en las prestaciones dado que al contrato .

Por lo expuesto este motivo del recurso deberá estimarse y declarara la nulidad de los intereses remuneratorios pactados con los efectos pretendidos por la parte recurrente , esto es que dicha cláusula deberá de ser expulsada del contrato , lo que implica que la parte actora solo habrá de devolver las cantidades dispuestas , sin la aplicación del interés remuneratorio Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso .

SEXTO.- COSTAS DE INSTANCIA

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y dado que se estima íntegramente la petición subsidiaria formulada en la demanda dado que la sentencia ya estima parcialmente dicha petición subsidiaria en relación a la nulidad de la clausula de posiciones deudoras y puesto que la estimación de una pretensión ejercitada de forma subsidiaria de forma total implica estimación íntegra de la demanda, según resulta de la doctrina jurisprudencial del T.S. mantenida entre otras en la sentencia de 17 de marzo de 2016 en la que se lee ".. es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo, las costas de Instancia se impondrán a la parte demandada.

SÉPTIMO.-Y en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación