Sentencia Civil 232/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 766/2023 de 24 de marzo del 2025

Se comparten los de la resolución recurrida, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Por doña Eugenia, por medio de su representación procesal, se interpuso demanda contra la entidad Unicaja Banco S.A. En la misma se solicitaba que se declarara la nulidad de las cláusulas cuarta respecto de la comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras; de la cláusula quinta en cuanto a los gastos de constitución de hipoteca, prima de seguros de amortización de préstamo, así como las costas y gastos procesales y procesales, y la cláusula sexta referida a los intereses moratorios, y que se ordene la expulsión de dichas cláusulas condenando a la entidad demandada a reintegrar las cantidades que se hubieran percibido indebidamente. Interesa también la condena a la demandada a reintegrar a la actora el importe de la prima pagada por el seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario por importe de 3226,34 €, más el interés legal desde la fecha de su pago. Que se impongan las costas a la parte demandada.

La entidad bancaria se persona en el procedimiento y se allana a la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, a la nulidad de la cláusula de gastos y a la pretensión de restitución de las cantidades derivadas de la misma por importe de 773,50 €. Se opone a la nulidad de la comisión de apertura, a la nulidad de la cláusula de intereses de demora y a la nulidad y devolución de la prima pagada por el seguro contratado por la actora.

2 .-Tramitado el procedimiento conforme a la ley, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander. En la misma se estima parcialmente la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

3.- Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora que solicita que se hagan los pronunciamientos contenidos en su escrito de recurso.

Se opone la demandada a la estimación de dicho recurso.

SEGUNDO.-Objeto del presente procedimiento y jurisprudencia sobre la consideración de cláusula abusiva de la referente a los gastos procesales y preprocesales.

Como hemos puesto de relieve anteriormente, la parte demandante solicitaba en su escrito iniciador del procedimiento la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo de 7 de septiembre de 2005 a las que hacía referencia. La parte demandada se allanó algunas de ellas y se opuso a otras. La sentencia recoge este allanamiento y declara también la nulidad de la cláusula referida a los intereses moratorios.

El primer motivo de recurso se refiere a que la sentencia no se ha pronunciado sobre la pretensión de la actora de que se declarara también nula la imposición del pago de las costas y gastos procesales y pre procesales.

En el contrato referido después de recogerse con gran amplitud la atribución a la parte prestataria de los gastos y costas del procedimiento se decía lo siguiente: "serán imputables a la partida presupuestada para costas, los gastos y costas de la reclamación judicial o extrajudicial y de su preparación, tales como los que pudieran ocasionar los requerimientos notariales...."

Se mantiene por la parte recurrente que la sentencia no ha hecho referencia expresa a estos gastos en concreto, aunque ciertamente se declara la nulidad de la cláusula quinta en cuanto a los gastos de constitución de hipoteca.

La parte apelada no hace ninguna referencia a esta pretensión en su escrito de oposición a la apelación.

Pues bien, en primer lugar deberíamos decir que la falta de pronunciamiento sobre una cuestión que se ha planteado en el procedimiento debería haberse intentado subsanar a través de los recursos de aclaración o complemento como viene manteniendo la jurisprudencia.

Ahora bien teniendo en cuenta que la jurisprudencia tanto europea como del Tribunal Supremo ha venido manteniendo reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, tanto en la instancia como en la apelación, no resulta necesario devolver el procedimiento a la instancia para que se pronuncie sobre ello pudiendo hacerlo en nosotros.

Pues bien esta cláusula, con la extensión que se recoge en el contrato formalizado por las partes, es evidente que resulta abusiva ya que se imponen a la prestataria las costas y los gastos de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales sin diferenciar que por los tribunales se le hayan impuesto a la parte prestamista o que haya sido esta la que los ha provocado.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 cuando decía que:" En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC (EDL 2000/77463) ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC (EDL 2000/77463) ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC."

Es por ello que se debe estimar este motivo de apelación y declarar nula la citada cláusula en los términos solicitados por la parte recurrente.

TERCERO.-La comisión de apertura.

La parte recurrente mantiene que la sentencia impugnada incurre en un error al no declarar la nulidad de la comisión de apertura.

La Juez de la instancia, ha aplicado muy correctamente la jurisprudencia que se viene dictando sobre esta cláusula y que ha sido también recogida por esta Sección de la Audiencia Provincial en las múltiples sentencias que se han dictado a partir de los pronunciamientos realizados por el TJUE y el Tribunal Supremo.

En su artículo 82.1 el TR 1/2007 dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 establece una serie de consideraciones de aplicación a esta materia: "En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos".

Resulta por lo tanto necesario analizar cada una de las cláusulas que han resultado impugnadas, para ver si las mismas producen el citado desequilibrio entre las partes y han contravenido las exigencias de la buena fe en perjuicio del consumidor.

Por lo que se refiere a la cláusula de apertura tenemos que el Tribunal Supremo en su sentencia 44/19 de 23 de enero consideró que dicha cláusula, junto con el interés remuneratorio, constituían el precio del contrato, y en consecuencia un elemento esencial no sujeto a análisis de abusividad, aunque sí de incorporación y transparencia.

Con posterioridad han existido pronunciamientos por parte de la justicia europea en el sentido de que la exigencia de una redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso y que este carácter comprensible no se puede reducir únicamente al plano formal y gramatical.

Ante las dudas que se estaban produciendo, nuestro Tribunal Supremo acordó plantear al TJUE una petición de decisión prejudicial sobre la cuestión. Este organismo europeo dictó sentencia de 16 de marzo de 2023 en cuyo fallo estableció lo siguiente:

"«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura , el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

La cuestión de la interpretación de la jurisprudencia del TJUE sobre ello ha quedado totalmente aclarada con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023. En la misma, se ponen de relieve las distintas posiciones que se han venido teniendo respecto de dicha cláusula. A continuación se mantiene por nuestro más alto tribunal que, después de analizar la normativa que ha venido regulando las comisiones bancarias y la comisión de apertura, teniendo en cuenta también el régimen legal contenido en la ley 5/2019, el análisis de dicha cláusula debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

1ª La comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, según se ha puesto de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente recogida. Por ello puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente.

2ª El juez deberá proceder a un examen individualizado del contrato para comprobar si se cumplen los requisitos exigidos por el mencionado Tribunal.

3ª La comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No es necesario que se detallen los mismos, ni que se acredite que se han llevado a cabo dichas actuaciones, que el Tribunal Supremo considera ínsitas en la propia concesión del crédito. Se deben integrar en una única comisión que se denomine necesariamente comisión de apertura. Dicha comisión se devengará por una sola vez y su importe y forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

4ª Se debe comprobar también que no hay un solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

5ª Para que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura la cláusula debe figurar claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones y sus términos estarán resaltados y quedar claro que consiste en un pago único e inicial.

6ª Habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. A este efecto el Tribunal Supremo considera que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, accesible en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa tenemos que en este caso la cláusula 4ª.1 del contrato, en la que se establece la comisión de apertura, recoge esta de manera clara y sin que aparezca ningún elemento que pueda hacer dudar al consumidor sobre el objeto de la misma. También se recoge el momento en el que debe ser pagada: el de la formalización del contrato. No aparecen en el contrato otras comisiones que tengan el mismo destino que la de apertura, habiéndose identificado: la de amortización y la de impago de cuotas. Evidentemente no tienen la misma finalidad que la impugnada.

Por lo que se refiere al control sobre el coste que le supone a la parte tenemos que, según se recoge en el contrato se pactó un 0,75% , y se encuentra dentro de los parámetros que se han establecido en la sentencia del Tribunal Supremo para entenderlo proporcionado.

Todo ello nos lleva a considerar que la citada cláusula no resulta abusiva y por tanto era correcta la desestimación de la pretensión de nulidad de la misma.

Se desestima por tanto este motivo de apelación.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 21 de junio de 2023.

CUARTO.-Seguro para la amortización del préstamo.

La parte apelante solicita que se modifique la sentencia de la instancia en tanto en cuanto la misma no ha declarado la nulidad de la cláusula quinta en lo referente a la imposición del seguro de amortización del préstamo.

Nos encontramos en este supuesto con que la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario establecía que serán de cargo de la parte prestataria los gastos impuestos y demás conceptos relacionados a continuación y entre ellos se recogen las primas de seguros contra incendios y otros riesgos de un inmueble y "primas del seguro de amortización del préstamo en su caso".

Resulta que este último seguro se contrató con la entidad Winterthur a través de la correduría de seguros de la propia Caja Cantabria. De conformidad con lo recogido la documentación obrante en el documento 7 del expediente digital la fecha de emisión de dicha póliza era el 7 de septiembre de 2005. El tomador del seguro era la Caja de ahorros y la asegurada doña Eugenia. El capital inicial asegurado era de 115226,44 €y la prima de 3226,34 €. El objeto del seguro era la cancelación de su deuda pendiente en caso de fallecimiento o de invalidez absoluta y permanente del mismo.

Como aparece en el documento número 8 del expediente digital, en esa misma fecha se cargó en la cuenta del préstamo la cantidad de 3226,34 €, y siendo dicho préstamo de 115226,44 euros.

Nos encontramos ante lo que la jurisprudencia ha venido considerando como un contrato de seguro vinculado.

Como decíamos en la sentencia de 4 de julio de 2023 de esta misma sección: "Pues bien la jurisprudencia ha venido manteniendo que en principio son admisibles dichos contratos siempre y cuando se concierten voluntariamente, se recoja el contenido del mismo en el contrato y no contenga otro tipo de irregularidades. ( sentencia de la A.P. de Murcia de 18 de abril de 2023)".

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que en la cláusula quinta a la que se hacía referencia inicialmente no aparecía dicho contrato de seguro como de imposición o de firma obligatoria, sino que por el contrario se recoge que puede existir o no existir al referirse a él diciendo "en su caso".

Es evidente sin embargo que el mismo fue concertado como aparece de la documentación acompañada y que está firmada por la parte actora. Como se decía en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2019 citada en la sentencia: "El control de la transparencia de las condiciones del seguro debe realizarse en relación con dicho contrato y no con respecto a un contrato distinto cuál es el del préstamo hipotecario."

Como se recogía en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 14 de febrero de 2022 lo cierto es que el mencionado contrato de seguro ha estado en vigor y por tanto la actora, asegurada en el mismo, ha estado cubierta de los riesgos recogidos en él. No sería posible por lo tanto conforme a la jurisprudencia recogida en esa sentencia que se le devolviera la cantidad objeto de reclamación.

Este mismo criterio es el mantenido por la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 26 de octubre de 2021 en la que se dice que: "Ahora bien, la abusividad de una cláusula no sólo resulta de su contenido intrínseco, sino también cuando no es negociada con la debida transparencia; sin embargo, en este caso se concluye que el seguro suscrito supera ese control de transparencia, si tenemos en cuenta que figura como anexo separado del contrato de financiación, que en el mismo se incluyen las condiciones propias de un seguro , desglosando quien es el beneficiario, cuáles son las prestaciones, los riesgos y las exclusiones. No estamos ante un contrato seguro, como ocurre en las ocasiones que está enmascarado dentro del de préstamo, si no que está separado del mismo y ha sido firmado en todas sus hojas por el demandado. Lo que implica aceptar que se suscribió con expreso conocimiento del prestatario y excluye en que existiese un déficit de información.

Por demás no, se ha aportado ningún dato en virtud del cual se asuma que ese seguro fue impuesto con desconocimiento del deudor como condición para la contratación del préstamo de financiación, más allá de que va unido al mismo como anexo de aquel".

En el caso que nos ocupa nos encontramos con qué efectivamente se ha aportado con la documentación del préstamo la correspondiente al seguro en la cual se detallan todos los requisitos necesarios para que por la parte actora se pudieran conocer los riesgos cubiertos, el capital del mismo, la duración y la prima.

No es posible por lo tanto considerar que se trata de una cláusula abusiva ya que la misma no impone pago alguno ni tampoco la obligación de concertar el contrato de seguro, habiéndose efectuado este de manera independiente, aunque lo fuera con la entidad mediadora o correduría de la propia institución financiera y se llevara a efecto el mismo día del contrato.

Debe pues desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.-Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no se deben imponer las costas ocasionadas por el mismo a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,