Sentencia Civil 165/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 507/2023 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpeusta por D. Esteban contra BANCO SANTANDER SA solictando en el SUPLICO y fundamentalmente :

-Nulidad del prèstamo hipotecario con garantìa hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 del presente procedimiento.

Subsidiariamente:

-Nulidad de la CLAUSULA SEGUNDA y TERCERA BIS del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Nulidad de la CLAUSULA CUARTA, QUINTA , SEXTA , NOVENA Y DECIMOCUARTA del prèstamo hipotecario con garantìa hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Nulidad de LA CLAUSULA OCTAVA el prèstamo hipotecario con garantìa hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Condenando a BANCO SANTANDER SA a realizar el recálculo de las operaciones crediticias sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas y aporte para ello el cuadro de amortización debidamente desglosado y detallados todos sus conceptos del préstamo con garantìa hipotecaria y el abono al actor de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del ìndice de referencia.

Aportando para ello , y a fines acreditativos , las anotaciones que consten en el Libro Especial Contable y en el Registro Especial Contable del préstamo suscrito en fecha 5 de marzo de 2008.

Destacamos de la demanda:

Previo.-

Dña. Vanesa ex esposa de D. Esteban ante las serias dificulatades para hacer frente a sendos préstamos hipotecarios suscritos con BANCO ZARAGOZANO y tras un intento frustrado suscribiendo un préstamo hipotecario con GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA contactó con una financiera independiente cuyo representante era D. Nicolas .Tras la cita concertada en Bilbao con la Sra. Vanesa y una vez entrega de la documentacion exigida el Sr. Nicolas le comunicó telefónicamente que le habìan concedido una novación del prèstamo hipotecario debiendo acudir a la Notarìa de D.Carlos Ramos Villanueva .El dìa 1 de febrero de 2007 a Dña. Vanesa en presencia del Notario , de D. Nicolas y de D. Agapito , se le informó que la hipoteca del BANCO ZARAGOZANO origen de las dificultades de la Sra. Vanesa se encontraba cancelada y que desde ese momento en adelante sus obligaciones correrìan a favor de BANCO SANTANDER SA.La Sra. Vanesa acuciada por la situación de extrema necesidad por la que atravesaba firmò el dìa 1 de febrero de 2007 lo que creía que era un prèstamo con garantía hipotecaria con BANCO SANTANDER SA en nombre propio y en el de su esposo D. Esteban .

Transcurrido un año sin noticias el Sr. Nicolas se puso en contacto con la Sra. Esteban para que acudiera de nuevo a la Notarìa de D.Carlos Ramos Villanueva con el fin de firmar la cancelacion de la hipoteca por estar , segun lo afirmado por el Sr. Nicolas, pagada.El dìa 6 de Marzo de 2008 acudió a la Notarìa del Sr. Ramos Villanueva con la conviccion reiterada por la parte contraria de firmar la cancelacion del prèstamo de BANCO ZARAGOZANO y de GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK ocurriendo que en realidad le hicieron firmar cuatro préstamos simultáneos con garantía hipotecaria dos a favor de D. Nicolas y dos a favor de D. Agapito con idénticas estipulaciones, fechas y cantidades y ante el mismo Notario D.Carlos Ramos Villanueva.

La Sra. Vanesa quien en el momento de la suscripción de los seis prèstamos se enecontraba en tratamiento por grave depresión al saber que no era uno sino seis los prèstamos suscritos se sumergiò en la más completa desesperación.Ante la evidencia de una estafa usurera la Sra. Vanesa procedió a presentar una querella ante la Fiscalía por estafa usurera relatando los hechos y admitiendo que habìa actuado sin conocimiento de su esposo.Por vergüenza y temor a posibles repercusiones familiares la Sra. Vanesa mantuvo en silencio sus actuaciones.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el procedimiento de incapacidad numero 432/2016 resolvió reconocer la incapacidad de la Sra. Vanesa.Igualmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Eibar procedimiento de separacion de mutuo acuerdo número 416/16 habiendo recaido sentencia en el mismo.

La situación precedente que ha provocado la disgregación de su familia y una situación económica insostenible ha llevado a Dña. Vanesa a suscribir un préstamo hipoetcario con BANCO SANTANDER SA.

Dña. Vanesa suscribió el prèstamo con BANCO SANTANDER SA en nombre propio y en nombre y representacion de D. Esteban sin conocimiento ni consentimiento de su entonces esposo Sr. Esteban .

Tras la confesión de su entonces esposa el Sr. Esteban instó las corespondientes demandas de nulidad de los préstamos contra D. Agapito , D. Nicolas y Dña. Herminia así como frente a GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK .Quedando pendientes los procedimientos frente a Dña. Herminia y GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK y destacando que en los proecdimientos frente a D. Agapito y contra D. Nicolas han sido declarado nulos los préstamos por usureros .

Fondo.-

El préstamo hipotecario al que se refiere el presente procedimiento fue suscrito por Dña. Vanesa en su propio nombre y en representación de D. Esteban con BANCO SANTANDER SA EN bILBAO el dìa 5 de marzo de 2008 y fue autorizado por el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao D.Carlos Ramos Villanueva con el número de su protocolo 1991 destacando del mismo :

-Importe de 265.000 euros.

-Plazo de duración de 25 años a devolver en 300 cuotas mensuales hasta el 5 de marzo de 2033 por un importe de 1.623,33 euros.

-CLAUSULA TERCERA:tipo de intereès remuneratorio de 5,50% durante los primeros 12 meses .

CLAUSULA TERCERA bis : "(....) el tipo de interès nominal aplicable al capital disponible y pendiente de amortizar en cada perìodo de interès se determinarà mediante la adición de un margen constante de CERO CON SETENTA Y CINCO ( 0,75) PUNTOS al valor que represente el tipo de interès de refrencia en la fecha de revison de dicho tipo.

(...) El tipo de interès de refenecia serà la REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO ( tipo Euribor a un año ) entendièndose pro tal la media aritmética simple de los valores diarios de los dìas con mercado cada mes del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones (...)

En la misma CLAUSLA TERCERA BIS se fijaba un tipo de interés sustitutivo en el supuesto en el que el Euribor a un año dejase de publicarse en el futuro , temporal o definitivamente en virtud de disposicion legal o reglamentaria , o cuando resulte por razones ajenas a las partes , la determinación del expresado tipo , en tales casos el de interés nominal aplicable al capital dispuesto y pendiente de amortizar en cada periodo de interès afectado por tal circunstancia se establecería mediante la adición de un porcentaje constante de CERO (0) puntos al valor que represnete el tipo de interés de referencia sustitutivo entendiéndose a estos efectos como tipo de interés de referencia sustitutivo el TIPO MEDIO DE LOS PRÈSTAMOS HIPOTECARIOS DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CREDITO entendiéndose por tal el porcentaje que para " Tipo medio de los prèstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito " aparezca publicado en el Banco de España u Organismo que le sustituya, en el ejemplar del Boletin Oficial del Estado o publicación oficial que le sustituya , del segundo mes natural anterior a la fecha de la revisión del tipo de interés , con independencia del mes a que corresponda el porcentaje publicado en dicho Boletín.

-CLAUSULA CUARTA: Se contempla una percepción en concepto de comisión de apertura de 2.650 euros devengada y a satisfacer por la prestataria de una sola vez al formalizarse la operación.

Igualmente se contempla la percepción por el Banco en concepto de comisión de reclamacion de posiciones deudoras vencidas la cantidad de 28 euros que se devengará , liquidará y deberá ser pagado por una sola vez por cada cantidad vencida reclamada.

-CLAUSULA QUINTA : imputación a la prestataria de los gastos de tasación de la finca y de los que origine la Escritura hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, los que se ocasione en su dìa la Escritura de cancelación , incluidos los correspondientes aranceles registrales y notariales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina Pùblica e impuestos , gastos y bributos que se ocasionen como consecuencia de la presente operación.

-CLAUSULA SEXTA:será el tipo resultante de añadir DIEZ(10) PUNTOS al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora .

-El préstamo hipotecario gravò la finca propiedad de Dña. Vanesa descrita como vivienda DIRECCION000 de Eibar.

-BANCO SANTANDER SA tras la frima del contrato con garantía hipotecaria emite cheque por importe de 146.518,50 euros a favor de GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA en concepto de "cancelacion de la carga hipotecaria ".

-Se ejercita en la presente demanda y en juicio ordinario la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y subsidiariamente la acción individual de nulidad de condicionee generales de contratación del Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 3 d emarzo de 2008 autorizado por el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao D.Carlos Ramos Villanueva bajo el número 1291 de su Protocolo.

2.-En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO :

-La desestimación ìntegra de la demanda con imposición de costas a la actora .

- En el caso de estimación de la demanda en relación a la cláusula que establece el tipo de interés de demora deberá establecerse expresamente en coherencia con la Doctrina del TJUE y del TS que el interès remuneratorio deberà seguir devengàndose con normalidad hasta el completo pago de lo adeudado.

-Subsidiariamente para el caso de estimar la accion de nulidad de la clausula de gastos hipotecarios se estime parcialmente la acción de reclamacion de la cantidad respecto de los diversos gastos solicitados condenando a la Entidad al pago ùnicamente del 50% de los mismos.

Se alegó en esencia :

-Cosa juzgada material.

En el Auto dictado en el procedimiento ejecutivo 1/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar se declaró la nulidad de la cláusula sexta bis de la Escritura de Préstamo acordando el archivo y sobreseimiento de la ejecución.

-Defecto legal en la forma de proponer la demanda lo que ha de derivar en la ìntegra desestimación de la demanda.

No se indica con precisión qué cantidades abonó la actora con ocasión de la formalización del préstamo hpotecario , ni se justifican con facturas ni extractos bancarios que lo justifiquen que se realizaron dichos pagos.

-Falta de litisconsorcio activo necesario toda vez que la parte prestataria la conforman dos personas el Sr. Esteban y la Sra. Vanesa habiéndose interpuesto la demanda sólo el Sr. Esteban por lo que la Sra. Vanesa debe de ser traída a la causa.En el supuesto que se entendiera que el Sr. Esteban está legitimado activamente para incoar el presente procedimiento lo estaría para reclamar la mitad de los gastos.

-Improcedencia de declarar la nulidad del Préstamo Hipotecario por vicio ( error, dolo ) en el consentimiento.

-Falta de acreditación de los gastos que se reclaman y , en consecuencia, falta de prueba del pago.

-La Entidad pasa a continuacion a defender la validez y legalidad de las clausulas que han sido impugnadas y cuya nulidad solicita la parte demandante.

3.-Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de fecha 30 de marzo de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra sustituido por el Procurador D. Aitor Noval Barrena, actuando en representación de D. Esteban,

y bajo la dirección letrada de Dña. María Pilar de Julián Pardo; y, frente

a "BANCO SANTANDER, S. A." (antes, "BANCO POPULAR ESPAÑOL"),

representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez sustituido por las

Procuradoras Dña. Alejandra González Corredor y Marisa Hernández Vega, y

defendido por la Letrada Dña. Laura Téllez Astorgano sustituida por los Letrados D. Julen Andiano Zazpe y D. Adrián Nogales Hidalgo; las sustituciones se producen en la audiencia previa y en la vista; y, debo

1. DECLARAR y DECLARO

A) NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEGUNDA Y TERCERA.BIS de la

ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, de fecha 5 de marzo de 2008, autorizada por el Notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, bajo el Nº 1291 de su protocolo; y de la

B) NULIDAD de la CLÁUSULA CUARTA, solo en lo relativo a la

comisión por posiciones deudoras,QUINTA, SEXTA, NOVENA Y DECIMOCUARTA de la ESCRITURA DE ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de 5 de marzo de 2008, autorizada por el Notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, bajo el Nº 1291 de su protocolo; y de la

C) NULIDAD de la CLÁUSULA OCTAVA de la misma ESCRITURA.

2. DESESTIMAR Y DESESTIMO la pretensión de nulidad en lo

relativo a la comisión de apertura de LA CLÁUSULA CUARTA; y deboABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de este pedimento.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Se ha dictado Auto de 12 de mayo de 2021 a consecuencia del escrito de BANCO SANTANDER SA solicitando el complemento de la citada resolución y acordando en el citado auto en su PARTE DISPOSITIVA :

"Donde dice:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra sustituido por el Procurador D. Aitor Noval Barrena, actuando en representación de D. Esteban, y bajo la dirección letrada de Dña. María Pilar de Julián Pardo; y, frente a "BANCO SANTANDER, S. A." (antes, "BANCO POPULAR ESPAÑOL"), representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez sustituido por las Procuradora Dña. Alejandra González Corredor y Marisa Hernández Vega, y defendido por la Letrada Dña. Laura Téllez Astorgano sustituida por los Letrados D. Julen Andiano Zazpe y D. Adrián Nogales Hidalgo; las sustituciones se producen en la audiencia previa y en la vista; y, debo

1. DECLARAR y DECLARO

A) NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEGUNDA Y TERCERA.BIS de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, de fecha 5 de

marzo de 2008, autorizada por el Notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, bajo el Nº 1291 de su protocolo; y de la

B) NULIDAD de la CLÁUSULA CUARTA, solo en lo relativo a la comisión por posiciones deudoras, QUINTA, SEXTA, NOVENA Y DECIMOCUARTA de la ESCRITURA DE ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de 5 de marzo de 2008, autorizada por el notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, bajo el Nº 1291 de su protocolo; y de la

C) NULIDAD de la CLÁUSULA OCTAVA de la misma ESCRITURA.

1. DESESTIMAR Y DESESTIMO la pretensión de nulidad en lo relativo a la

comisión de apertura de LA CLÁUSULA CUARTA; y debo ABSOLVER Y

ABSUELVO a la parte demandada de este pedimento.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes

por mitad."

Debe decir:

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra sustituido por el Procurador D. Aitor

Noval Barrena, actuando en representación de D. Esteban,

y bajo la dirección letrada de Dña. María Pilar de Julián Pardo; y, frente

a "BANCO SANTANDER, S. A." (antes, "BANCO POPULAR ESPAÑOL"),

representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez sustituido por lasProcuradora Dña. Alejandra González Corredor y Marisa Hernández Vega, y

defendido por la Letrada Dña. Laura Téllez Astorgano sustituida por los Letrados D. Julen Andiano Zazpe y D. Adrián Nogales Hidalgo; las sustituciones se producen en la audiencia previa y en la vista; y, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante."

PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30/03/2021 en el sentido que se indica en el FD SEGUNDO de esta resolución el cual se da por reproducido por razones evidentes de economía procesal.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos

principales".

4.-La representación procesal de D. Esteban ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia y auto aclaratorio solicitando en el SUPLICO "(....)dicte resolución por la que con estimación íntegra del recurso de apelación se anule la resolución recurrida por cuanto desestima íntegramente la demanda instada por esta parte, y en su lugar dicte en conformidad con lo solicitado y otorgado previamente, con condena en costas a la parte contraria.".

Los motivos del recurso fueron en sìntesis :

1ºRechazo de la existencia de cosa juzgada y condición de consumidor del Sr. Esteban y de la Sra. Vanesa.

2ºMala fe procesal de BANCO SANTANDER SA al cuestionar la condición de consumidora de la parte demandante.

La representacion procesal de BANCO SANTANDER SA se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando en el SUPLICO"(....)dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte. Lo anterior con cuanto más proceda en derecho".

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

1.-En relación al Auto de 12 de mayo de 2021 dictado a instancia de la petición de complemento de BANCO SANTANDER SA de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurídica( artículo 9.3 de la CE) como sobre todo del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la CE) ), habida cuenta de que "este derecho asegura a los que han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello".

El derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 de la CE "actúa como límite que impide a los jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad".

La lectura del auto de aclaración de 12 de mayo de 2021 pone de relieve su evidente extralimitaciónal hacer uso de la restrictiva facultad de aclarar o complementar las resoluciones judiciales.El Auto de 12 de mayo de 2021 trasmuta de forma radical tanto la fundamentación jurídica, singularmente el FJ DECIMOTERCERO ,como el FALLO de la sentencia de 30 de marzo de 2021.Mientras que la sentencia estima parcialmente la demanda el posterior Auto de aclaracion / complemento pasa a desestimar la demanda modificando igualmente el pronunciameinto de costas pasando a ser "cada una de las partes abonarà las causadas en la instancia y las comunes por mitad " en la sentencia a "Por lo que, procede la imposición de las costas a la parte demandante " en el auto de aclaración / complemento.

Por todo lo cual procede la declaración de nulidad del auto de complemento de 12 de mayo de 2021.

2.-En relacion a la condición de consumidora de la parte prestataria.

El primer momento en el que se cuestionó por BANCO SANTANDER SA la condición de consumidor del Sr. Esteban fue ,una vez dictada la sentencia de instancia, cuando instó la aclaración / complemento de la misma.

En el escrito de contetsacion a la demanda se invoc aron como motivos de oposición la cosa juzgada ; el defecto legal en la forma de proponer la demanda ; la falta de legitimacion activa y litisconsorcio activo necesario; el defecto en la forma de proponer la demanda la inexistencia de error en el consentimiento; la falta de prueba de pago y, subsidiariamente, la falta de acreditación de los gastos que se reclaman ; la validez de las cláusulas impugnadas.En el extenso escrito de contestación a la demanda de BANCO SANTANDER SA (163 pàginas) no se pone en cuestión la condición de consumidor del demandante Sr Esteban siendo el primer momento en el que se invoca tal circunstancia el del escrito de aclaración / complemento de 21 de abril de 2021.

La actuacion de la Entidad implica una vulneracion del principio de preclusión de los actos procesaales ( artículo 136 de la LEC) ,asì como el de contradicción generando indefensión en la contraparte y ello en la medida que el alegato sobre la no condición de consumidor / usuario del Sr. Esteban debió de invocarse en la contestación a la demanda no tras el dictado de la sentencia de instancia.

La entidad en tràmite de oposición al recurso de apelacion reiteró el alegato de la falta de la condicion de consumidor del Sr. Esteban lo que implica , por lo expuesto, la vulneración del artículo 456.1 de la LEC.

3.-Posición de la representacion procesal de D. Esteban defendida en el SUPLICO de su recurso de apelacion y postura de BANCO SANTANDER SA en su escrito de oposición al recurso de apelación.

En su escrito de apelación la representacion porceal del Sr. Esteban solicitó "(....) y en su lugar dicte de conformidad con lo solictado y otorgado previamente, en condena en costas a la parte actora ".

En su escrito de oposición BANCO SANTANDER SA ha centrado su postura en reiterar la condición de no consumidor del Sr. Esteban y en la solicitud de condene en las costas procesales a la parte demandante. BANCO SANTANDER SA en el escrito de oposición al recurso de apelacion solicitó en el SUPLICO " dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo en su totalidad la resolucion recurrida , con expresa condena a la contra`".BANCO SANTANDER SA no ha formulado ningun pedimento subsidiario o alternativo en esta fase de recurso sino el mantenimiento del pronuinciamiento contenido en el Auto dictado como aclaarción / complemento de la sentencia.

Con este cuadro de posiciones descartado el estudio alegación de la no condición de consumidor del Sr. Esteban por razón de extemporaneidad y habiendo solicitado el recurrente el dictado de una resolución de conformidad a lo otorgado previamente , entendiendo la sala que lo "otorgado previamente " se corresponde con el FALLO de la sentencia 30 de Marzo de 2021 , el Tribunal acuerda el acogimiento de apelacion confirmando el FALLO de la sentencia de 30 de mazro de 2021.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas procesales generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de genral aplicación