Sentencia Civil 397/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 246/2024 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irun dictó sentencia el 16 de noviembre de 2023, en el seno del proceso de divorcio, y, en síntesis, acordó los pronunciamientos relativos a la declaración de divorcio, con sus efectos inherentes, la atribución compartida de la patria potestad, guarda y custodia a favor de la madre, régimen de visitas de fines de semana alterno y visitas intersemanales, una pensión de alimentos de 400 euros a favor de la menor, gastos extraordinarios al 50%, uso y disfrute de la vivienda a la menor de edad, y la atribución a favor de la madre de una pensión compensatoria de 1.791.66 euros, junto con la prohibición de salida de la menor del territorio nacional

La representación de D. Rogelio interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación parcial de los pronunciamientos de guarda y custodia, visitas y pensión compensatoria, para acordar en su lugar "la custodia compartida de ambos progenitores o subsidiariamente estableciendo la pensión y visitas solicitadas por esta parte.- Desestimar la imposición de pensión compensatoria o subsidiariamente, que se limite como máximo a 500 euros / mes hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales". En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Errónea aplicación del art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, por lo que, a la vista de las circunstancias del caso, ambos progenitores trabajan, tienen posibilidades de conciliar su vida laboral y familiar, ambos siempre han cumplido todas sus obligaciones respecto de la hija y la situación de los domicilios y demás circunstancias tales como apoyos familiares, concluyen la idoneidad de la guarda compartida.

Subsidiariamente, se promovió la adopción de un régimen de visitas más amplio en interés del menor, por lo que la estancia en aquellas tardes entre semana deba prolongarse hasta la mañana siguiente, con entrega del menor en el colegio.

2.- Fijación de gastos al 50%, como se ha efectuado hasta el momento en las medidas provisionales.

3.- Infracción del art. 97 del Código Civil en materia de pensión compensatoria, ya que ambos perciben unos ingresos similares, sin que consten elementos que confirmen un empeoramiento de la situación económica. La demandada se encuentra en edad laboral, pudiendo continuar como administrativa o en hostelería, sectores con gran demanda de empleo. Subsidiariamente sostuvo que se redujese a 500 euros hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Guarda y Custodia compartida. Régimen de visitas.

A lo largo del extenso fundamento cuarto la Juez a quodesgrana las circunstancias que rodean al núcleo familiar de conformidad con las previsiones del art. 9.3 de la Ley 7/2015, que denuncia quebrantado el recurrente. Sin embargo, al igual que hace la resolución impugnada, las consideraciones acerca del régimen de guarda de los menores debe abordarse partiendo de la existencia de un proceso penal, respecto del cual el recurrente nada dice en su escrito. Aun cuando no se dispone de la documentación, la sentencia identifica y no cuestiona el recurrente que es investigado en el seno de las diligencias previas 199/2022 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irun, en el que ha dado lugar al Procedimiento Abreviado 199/2022, con auto, por lo tanto, de transformación a diligencias previa y expresa imputación de hechos, que pudieran ser constitutivos de los delitos de malos tratos no habituales en el ámbito de la violencia de género, 153.1, amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, 171.7, del Código Penal, coacciones en el ámbito de la violencia de género, 172.2 del Código Penal y vejaciones de carácter leve del art. 173.4 del Código Penal.

Al no haber recaído sentencia condenatoria, no se revela como una causa directamente obstativa sobre la base del art. 11.3 de la Ley, pero sí una cuestión con fuerza decisiva en esta resolución, puesto que, el precepto señala "En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente"

Y, en este caso, deben tenerse por constatados dichos indicios fundados, en la medida de que, se ha dictado auto de transformación a procedimiento abreviado, con imputación de hechos que revisten caracteres de los delitos indicados y que, en todo caso, comporta el traslado a las acusaciones. Es más, consta la existencia de una medida de protección dictada a favor de la mujer, que implica a la existencia de un riesgo objetivo para esta, por la que el padre no puede ni aproximarse ni comunicarse

Entonces, aun asumiendo el escenario sostenido por el recurrente, en el que no expone la existencia de una situación preponderante de él frente a su cónyuge, sobre el mayor beneficio del menor, sino que pretende exhibir un escenario idéntico que avala la guarda y custodia, tampoco procederá la atribución de un sistema compartido, en la medida de que existe un hecho diferencial entre ambos, la imputación al recurrente de delitos propios de la violencia sobre la mujer, que han conducido al dictado de medidas cautelares para la protección de la demandante.

Huelga decir que el interrogatorio del recurrente evidenció importantes deficits que impiden sostener la situación pareja que pretende hacer valer el recurrente, ya que, como revela la Juzgadora a quo, desconocía los datos más elementales como el curso académico o los gastos de su hija, siendo el único argumento que justifica la guarda a su favor el de que la madre es una persona "cerrada".

Conclusiones que vienen además avaladas por el informe pericial, en el que "(i) "Se considera que lo más adecuado es que la cuidadora principal de la menor siga siendo la madre y que resida de manera habitual en su domicilio; (ii) se cree que lo más apropiado para la menor, y siempre como orientación, sería mantener el régimen de visitas de semanas alternos, de viernes a domingo, y una visita intersemanal de dos horas de duración; (iii) Se estima oportuno que los intercambios se realicen en el Punto de Encuentro Familiar tanto por la orden de protección aún vigente, como por la complicada relación entre los progenitores".

En lo relativo a la petición subsidiaria de ampliación de las vistas con inclusión de una pernocta semanal, no se cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y se limita a sostener que esa petición responde al superior interés del menor que no especifica. Por su parte, la sentencia fija un sistema acorde al establecido en el informe del equipo psicosocial, de naturaleza amplia, cuyas conclusiones no se desvirtúan, y, en cambio, el recurrente ofrece un sistema diferente que no solo no está argumentado, sino que está desconectado del plano factual y sin soporte probatorio alguno.

Lo hasta aquí expuesto es suficiente para que decaiga el recurso en su petición principal y subsidiaria, en el sentido de que no cabe efectuar un sistema de guarda compartida por aplicación del art. 11.3 de la citada norma, ni se justifica la procedencia de ampliar las visitas.

TERCERO.- Gastos Extraordinarios y alimentos.

En este punto, la primera aproximación al recurso ofrece dificultades, ya que no acaba de aclarar si únicamente se cuestionan los porcentajes de los gastos extraordinarios y las pensiones o, únicamente, los gatos. De hecho, frente a la rúbrica en la que hace referencia a ambos conceptos, en sus alegaciones únicamente transcribe el fundamento relativo a los gastos, en referencia a que han de mantenerse los previstos en las medidas provisionales.

Sorprende el hecho en el que, pese a efectuar una impugnación de dicho pronunciamiento y hacer una propuesta específica relativa a los gastos, no contiene ni un solo argumento que justifique la cuantía que propone o cuestione el cálculo de las bases, por error de la valoración de la prueba, ex art. 218 de la LEC, o la quiebra de la obligada proporcionalidad en materia de alimentos.

De ahí que únicamente quepa rechazar la impugnación presentada, toda vez que no se presentan las alegaciones ni fundamentos que evidencien lo erróneo de la actuación de la jueza a quo,quien efectúa tal aplicación sobre la base del principio de proporcionalidad al entender que, a la vista de los diferentes ingresos de las partes, el recurrente debe asumir mayores porcentajes.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

En la resolución impugnada la juez a quosostiene que D. Rogelio venía aportando a su esposa, por parte de la empresa, la cantidad de 1.791.66 euros mensuales, debido a que la demandante es parte de la entidad mercantil. A su vez, consideró que D. ª Catalina se había dedicado a la crianza y educación de la menor de edad, mientras que D. Rogelio se dedicó al trabajo, no desarrollándose entre ambos progenitores la misma actividad laboral. Por último, en atención a la edad de la esposa, lo limitó hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por su parte, el recurso sostiene lo indebido de dichos importes en atención a que los ingresos no son diversos, 2.700 euros y 1.700 euros, y la edad de la demandante, 30 años. Cuestionó que la decisión se adoptase sobre la base de la actuación que se había venido desarrollando hasta entonces, dependiente de los socios. Subsidiariamente, se solicitó en un importe de quinientos euros, sobre la base de igualar los ingresos de ambos.

Como punto de partida, hay que señalar que en la reconvención se planteó una pensión de 350 euros mensuales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y aunque cualquier modificación de la misma, estaba sometida al principio de preclusión, ex art. 136 de la LEC, pues se trata de materia dispositiva, ex art. 752 de la LEC, el Tribunal no entrará a esa cuestión, ya que la parte recurrente no lo ha denunciado.

Aun cuando no aparecen claramente consignados, la problemática viene dada del hecho de que ambas partes desarrollan una actividad remunerada en la misma entidad mercantil. LEVATRUCK, de la que D. ª Catalina percibe 1.700 euros y D. Rogelio, 2.700 euros. En la fecha de interposición de la demanda, D.ª Catalina se encuentra en situación de baja laboral por DIRECCION004, documento 9. De hecho, en dicho documento se constata que se vinculada profesionalmente con dicha mercantil, levatruck.

Consideramos oportuno efectuar varias puntualizaciones.

Sobre normativa aplicable, para destacar que, al tratarse de una pareja de nacionalidad ucraniana que contrajo matrimonio en DIRECCION000 en el año 2015, la fijación de la Ley aplicable debe venir por el Reglamento, ya que, las obligaciones de alimentos son un concepto autónomo y la STJUE, de 27 de febrero de 1997, C-2020/95, concluyó que "Debe considerarse que una resolución, dictada en el contexto de un proceso de divorcio, por la que se ordena el pago de una cantidad global, así como la transmisión de la propiedad de determinados bienes de uno de los esposos a I-1186 VAN DEN BOOGAARD favor de su excónyuge, hace referencia a obligaciones alimentarias y, en consecuencia, queda comprendida dentro del ámbito de aplicación del Convenio de 27 de septiembre de 1968".Dicho reglamento se remite, en su apartado 15 al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en lo sucesivo, «el Protocolo de La Haya de 2007»). Este, a su vez, en su artículo tercero se remite al lugar de "la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa". Ninguna de las partes expone que se haya designado ley especial ni se opone a la aplicación de la ley de residencia sosteniendo que es más estrecha. Por lo tanto, en lo concerniente a la aplicación de la Ley de relativa a la pensión compensatoria, hay que estar a la española.

Ahora bien, discreparemos con la fijación de la pensión en los términos indicados, es decir, sobre la base de que la jueza a quo toma como referencia la existencia de unos importes fijos que resultan de una mercantil en la que la recurrente es participe. Consta aportada a la pieza de medidas provisionales, 5/2022, escritura de constitución de la mercantil DIRECCION005., en la que D. ª Catalina ostenta 1.500 participaciones y el otro socio, D. Íñigo, 1.500 participaciones, siendo ambos administradores solidarios. Es decir, los importes que aparentemente ha venido recibiendo D. ª Catalina son de una sociedad de la que ella es administradora, con participación al 50%, y, sin embargo, no consta que actuación dispone en ella el D. Rogelio.

En la documental constan sociedades diferentes, como es DIRECCION006., en la que D. Rogelio dispone de 1.650 participaciones sociales y D. Rosendo 1.350. Se trata del documento que consta en la pieza de medidas provisionales 5/2022.

Existe una tercera sociedad, DIRECCION007, cuyas participaciones son de titularidad de D.ª Catalina y es administradora única de esta. En este documento se apunta a que su régimen económico matrimonial es el que resulta de su ley nacional aplicable, posteriormente, se regresará a ese punto.

De forma confusa en los escritos rectores del procedimiento se emplean términos como nómina o trabajo, pero no se acaba de concretar si se trata de una relación de asalariado, pero, para dicha eventualidad, no consta que dicha relación haya cesado ni que la demandada haya recurrido a los efectos de la suspensión del contrato 45.1.n) o 49.1 m) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por lo tanto, los ejercicios que se efectúen sobre la base de escenarios futuros, en los que D.ª Catalina pudiera o no continuar su actividad laboral, no deja de ser eso, escenario hipotéticos o abstractos y, en todo caso, desconectado del plano factual, por lo que, la realidad es la documentada. Como se ve, ostenta la titularidad de una sociedad y la mitad de otra, de donde obtiene los importes que se le ingresan.

De hecho, la letrada sigue manifestando que se le han estado abonando esos importes hasta la fecha, indicando que en la medida de que se le están abonando 1.700 euros, en una empresa que va muy bien, se le abonan esos importes sin descontarle la baja.

Hubiese sido conveniente una actividad probatoria más intensa, al menos, a los efectos de recabar a qué razón responden dichos importes, pero por los datos que obran y referencias a nómina en la documentación, junto con la referencia contenida en la minuta de prueba de D. ª Catalina, solo podemos decantarnos por considerarlos como beneficios en los que participa.

Por lo tanto, desde luego, no cabe tomarse como referencia que D. ª Catalina percibe 1.700 euros de una mercantil de la que es administradora, en concepto de beneficio, para simultáneamente asumir que, ante la potencial ausencia de ellos, debiera trasladarse dicha carga al recurrente, puesto que, en esa potencial situación futura, que no se da, la demandante se pudiera encontrar en una situación de desequilibrio económico, cuando la realidad actual es bien distinta: D. ª Catalina percibe esos importe como participación de la sociedad de la que es administradora y participe, por lo que, sin perjuicio del devenir societario, el argumento es suficiente para rechazar la pensión compensatoria. Nótese que la letrada fija el desequilibrio, no en la diferencia de los 1.700 euros que está percibiendo actualmente respecto de D. Rogelio, con ingresos de 2.700 euros, sino respecto de la pérdida de los mismos.

La realidad es que la pretensión, en lugar de como pensión compensatoria, quizás, hubiese podido encontrar un mayor acomodo sobre la existencia de un bien ganancial, respecto del cual las reglas de administración hubieran avalado la adopción de medidas de garantía, pero, tanto la jueza a quo como las partes no hacen argumentación jurídica en ese sentido. Si lo que la solicitante de los importes pretendía era la obtención de unas cuantías sobre la base de los beneficios que se obtienen en base a unas participaciones como mínimo hubiera debido acreditarse que era un bien ganancial, que D. Rogelio ha venido ejerciendo aquella administración y que su pareja se vio siempre privada de esa cuestión. Sin perjuicio de lo que se dirá, estos extremos no se han introducido ni probado.

Nos ocupamos de un supuesto similar en la Sentencia 347/2024, en el que, sobre la base de la situación empresarial, bien ganancial, se accedió a la fijación de importes a resultas del cálculo definitivo en la liquidación de la sociedad de gananciales.

En este punto, debe retornarse a lo evidenciado con anterioridad, la declaración en la escritura de constitución de una de las mercantiles, en la que D. ª Catalina alude a su sometimiento en el régimen económico matrimonial a la ley Ucraniana.

Se dice lo anterior debido a que la regla de fijación de administración de los vienen gananciales o comunes, debe, precisamente, enmarcarse en el ámbito del régimen económico matrimonial y, al respecto, por la fecha en la que se contrajo el matrimonio, no podremos resolver la ley aplicable en atención al REGLAMENTO (UE) 2016/1103 DEL CONSEJO de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, cuyo artículo 69.3 dice que " Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019".

La respuesta debe hallarse en el Código Civil, cuyo art. 9.2 se remite a la ley personal de los contrayentes para concretar los efectos del matrimonio, entre los que figura el régimen económico matrimonial. Ya lo apuntaban las escrituras públicas indicadas, como acto de parte, y, por lo tanto, para resolver sobre reglas provisionales de bienes comunes, comprendido dentro del régimen económico matrimonial, deberemos estar a la Ley Ucraniana.

No obstante, si analizamos la actividad probatoria de las partes, la D. ª Catalina, quien lo solicita, no ha aportado acreditación alguna sobre derecho extranjero y cuando, de conformidad, con el art. 281.2 de la LEC, el derecho extranjero es objeto de prueba. De ahí que, en todo caso, proceda rechazar la fijación de un importe, cualquiera que sea su base.

Consecuentemente, entendemos que se han infringido las previsiones del art. 97 del Código Civil y debemos revocar ese pronunciamiento, puesto que no concurren los presupuestos legales para su estimación.

QUINTO.- Costas.

No procede imposición por tratarse de una estimación parcial ( art. 398.2 LEC) .

Si bien es cierto que la desestimación de la reconvención pudiera hacer pensar que la misma debiera generar costas a reembolsar, la realidad es que la petición de pensión compensatoria ya constó en la demanda que D. ª Catalina interpuesto, numerada como DVC 157/2022, por lo que, tal fijación de costas chocaría con elementales reglas de la lógica, cuando respecto de las costas del DVC 157/2023 no procedería su imposición, al haberse estimado parcialmente y venir avalada por incluir en su demanda materias de orden público.

SEXTO-. Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Por lo expuesto,