Sentencia Civil 596/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 316/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

El Ilmo.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia pronunció sentencia, en fecha 11 de abril de 2023, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por Dª Justa y D. Lucio adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes impugnan la resolución.

La representación de la Sra. Justa recurre en apelación la indicada sentencia solicitando su revocación parcial en determinados aspectos y, en concreto, con carácter principal: 1.- Abono por mitades e iguales partes del IBI y gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar ubicada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, así como del garaje ubicado en el mismo inmueble; 2.- Establecimiento de una pensión de alimentos de 300 € mensuales por hijo; 3.- Abono de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 60% el Sr. Lucio y un 40% la Sra. Justa; y, subsidiariamente, el establecimiento de una pensión de alimentos de 270 € mensuales por hijo.

La parte apelante fundamenta su recurso con sustento en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba en relación a la capacidad económica de cada uno de los cónyuges. Los rendimientos de trabajo del Sr. Lucio (en 2022 ascendieron a 35.634,52 €) son superiores a los de la Sra. Justa (en 2022 ascendieron a 29.309,24 €). La nómina del Sr. Lucio y la Sra. Justa en 2023 es similar, alrededor de 2.000 € al mes, pero aquél está percibiendo el 80% de lo que cobraría si estuviera trabajando, mientras que su representada está cobrando el 100%. Ninguno de los dos cobra ayudas públicas. El dinero acumulado y saldo medio de la cuenta corriente del Sr. Lucio es mucho mayor al de la Sra. Justa, y la importancia y saldo de la cuenta común es inferior desde la separación y ha experimentado una reducción considerable. La aportación de 600 € mensuales como pensión compensatoria y de la mitad del préstamo hipotecario no supone un incremento de la aportación que realizaba el Sr. Lucio libre y voluntariamente antes de que se materializara la separación y se adoptaran las medidas civiles por el juzgado, pues éste aportaba unos 1.000 € (de media el 45% de su nómina) en la cuenta común, lo que constituye un acto propio. El importe mensual de la cuota hipotecaria se ha revisado al alza en 2023 pasando a suponer 614 € al mes. Actualmente el Sr. Lucio no tiene gasto alguno por la vivienda. Roque es celíaco, lo que incrementa el coste de la cesta de la compra, habiendo sido significativo el incremento del IPC desde la interposición de la demanda hasta el dictado de la sentencia recurrida.

2.- El IBI debe ser abonado por ambos en la medida en que es un impuesto que grava la propiedad y no el uso. No ha habido controversia entre las partes en que el IBI y los gastos extraordinarios se abonarían por mitades e iguales partes.

3.- La diferencia de ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores justifica una contribución diferente de cada uno de ellos al abono de los gastos extraordinarios de los hijos en el porcentaje indicado (60% el Sr. Lucio y un 40% la Sra. Justa.

La representación del Sr. Lucio aprovechó el traslado del recurso de apelación interpuesto de contrario para impugnar también la sentencia de instancia solicitando: 1.- La atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Justa de forma temporal hasta proceder a su venta a un tercero o por compra de uno de los cónyuges a otro; 2.- Establecimiento de una pensión de alimentos de 200 € mensuales para la hija común Verónica y extinción de la pensión de alimentos para el hijo común Roque; y, subsidiariamente, en caso de no ser revocado el punto tercero del fallo se fije el plazo de uso de la vivienda desde el 3 de mayo de 2022, fijándose una compensación económica por no uso a favor de su representado por importe de lo que tiene que abonar de hipoteca mensualmente y, para el supuesto de no atender la pretensión principal, se fije una pensión de alimentos de 200 € por hijo.

La parte impugnante fundamenta su impugnación con sustento en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- En cuanto al uso de la vivienda: 1.1.- El interés de la Sra. Justa no es el interés más necesitado de protección. El salario de la Sra. Justa en el año 2022 fue superior al de su representado (1.905,03 € frente a 2.315,04 €), pero, además, percibió cantidades adicionales en concepto de dividendos (4.112,90 €) e intereses (986,25 €), y tiene un fondo de aportación en la cooperativa de 101.885,3 €. La Sra. Justa viene haciendo uso de la vivienda de forma exclusiva desde el 3 de mayo de 2022. 1.2.- La sentencia de instancia no contiene un sólo párrafo para justificar que no se atiende a su petición, al amparo del art.12.9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de compensación por la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Justa. Procede fijar una compensación para su representado que se ve privado del disfrute de la vivienda y tiene que pagar la hipoteca y posibles derramas en el futuro.

2.- En cuanto a los alimentos: Infracción del art.152.3 CC. Roque trabaja para una mercantil con carácter indefinido y con jornada completa desde e1 de junio de 2023, si bien ya trabajó con dicha mercantil con anterioridad, y percibe un salario de 2.137 € mensuales.

La representación de la Sra. Justa solicita la desestimación de la impugnación, con expresa imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Impugnación formulada por el Sr. Lucio.

1.- Legislación aplicable

Aun cuando la sentencia estima de aplicación la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, es lo cierto que la misma no resulta de aplicación en el caso presente, en el que no existen hijos menores de edad entre las partes, tal y como ya declaró la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV de 18 de septiembre de 2017 (y reiteró en ATSJPV 3/2022, de 16 de febrero). Y, en consecuencia, para resolver la cuestión planteada deberá acudirse al Código Civil.

2.- Atribución del uso de la vivienda familiar

Como recuerda la STS 808/2024, de 10 de junio, con cita de la STC 12/2023, de 6 de marzo, "La prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes. Esta misma interpretación es la que ha venido realizando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en todas aquellas ocasiones en las que se le ha planteado este supuesto, expresando que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1 sino del párrafo 3 del artículo 96 CC" ( sentencia de 11 de noviembre de 2013)". La STS 808/2024, de 10 de junio, recuerda igualmente, con cita de la STS 741/2016, de 21 de diciembre, que "la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC".

La Ley 8/2021, de 2 de junio, ha reformado la atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de ruptura matrimonial, disponiendo ahora el art.96 CC: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente. 2.- No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Como expone la STS 757/2024, de 29 de mayo, "En lo que ahora interesa, sin perjuicio de los específicos acuerdos que puedan llegar al respecto los litigantes aprobados por la autoridad judicial, podemos destacar de la nueva redacción del mentado precepto lo siguiente: (i) Se refiere a los hijos comunes del matrimonio. (ii) Precisa que la atribución de la vivienda a favor de los hijos menores de edad, lo es hasta que alcancen la mayoría de edad, en cuyo caso dicha asignación queda sin efecto. (iii) Se mantiene que la adjudicación del uso de la vivienda familiar es temporal. (iv) Se fija una regulación específica para el supuesto de que, entre los hijos comunes, ya sean éstos menores o mayores de edad, hubiera alguno que se hallase en situación de discapacidad, En tal caso, cabe fijar un uso adicional de la vivienda familiar, de manera tal que no operase la automaticidad de las consecuencias jurídicas de la mayoría de edad. (v) Una vez extinguido el plazo atributivo del uso, las necesidades del hijo discapacitado, que carezca de independencia económica, deberán ser cubiertas mediante el régimen jurídico de la prestación alimenticia".

De todo lo anterior podemos extraer las conclusiones siguientes:

1.- La atribución de la vivienda a favor de los hijos menores de edad, lo es hasta que alcancen la mayoría de edad, en cuyo caso dicha asignación queda sin efecto, atendiéndose las necesidades de vivienda según lo previsto en los preceptos del Código Civil reguladores de los alimentos entre parientes.

2.- La subsistencia de la necesidad de habitación del hijo mayor de edad no resulta factor determinante para adjudicar al progenitor con el que convive el uso de la vivienda familiar, pudiendo adjudicarse al cónyuge no titular por un tiempo prudencial (determinado) cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3.- No se reconoce a favor del titular de la vivienda familiar privado de su uso el derecho a obtener una compensación en metálico por ello.

En el caso de autos, la Sra. Justa interesó en su demanda la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, así como del garaje sito en el mismo inmueble. Los términos en que el Sr. Lucio ha ido dando respuesta a dicha pretensión son algo confusos en el escrito de contestación a la demanda y han ido variando a lo largo del procedimiento. Así, en el apartado 1 del suplico de su escrito de contestación a la demanda el Sr. Lucio mostró su conformidad con dicha atribución precisando en el apartado 3 que "sea resuelto por el juez, en función del interés superior de protección, fijando el tiempo de dicho derecho, y el resarcimiento al cónyuge que pierde el derecho de disfrute", que es lo que había mantenido a lo largo de su escrito de contestación, por lo que debe entenderse que su petición se acomoda a lo interesado en el apartado 3 del suplico de su escrito de contestación. Por otra parte, en el acto de la vista se muestra disconforme con la atribución del uso del garaje. No explica, ni justifica, este cambio en su petición, pero es lo cierto que la parte demandante en trámite de conclusiones se mostró conforme con que la atribución del uso se limitase al inmueble y no comprendiera el garaje (grabación del acto de la vista, minuto 37). Y también precisa en dicho acto que la atribución del uso se realiza a los cónyuges, no a los hijos, que es lo que dispone la ley y no resulta controvertido. Por último, en el escrito de impugnación, con carácter principal, se aquieta con que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la Sra. Justa pero siempre y cuando sea de forma temporal "hasta proceder a su venta a un tercero o por compra de uno de los cónyuges al otro" y el establecimiento de una compensación económica se plantea con carácter subsidiario para el supuesto de que no se estime su pretensión principal. Los términos en que la parte apelante reformula su petición en la impugnación supone introducir extemporáneamente cuestiones nuevas en la alzada (la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad es una cuestión sometida al principio dispositivo, no de ius cogens)porque plantea hitos temporales de atribución del uso de la vivienda familiar que no interesó en la instancia.

A tenor de lo expuesto, el Sr. Lucio no reclama para sí la atribución del uso de la vivienda familiar y no se opone a que se atribuya a la Sra. Justa siempre que sea por tiempo limitado y con una compensación para él. La sentencia de instancia establece un plazo determinado (dos años) y no fija compensación. Como hemos expuesto, la normativa aplicable no contempla compensación, por lo que no procede la misma. Y, en cuanto a la determinación del plazo de atribución del uso de la vivienda, se estima razonable el plazo de dos años fijado por la sentencia impugnada si tenemos presente que la propia parte apelante se muestra de acuerdo en la fijación de un plazo "hasta proceder a su venta a un tercero o por compra de uno de los cónyuges a otro", estimándose que el plazo de atribución del uso de la vivienda familiar hasta el 11 de abril de 2025 es suficiente para que los cónyuges acuerden entre ellos liquidar la vivienda ganancial o, en caso de disconformidad, proceder a su venta a un tercero para, con el dinero obtenido. proveerse de la Sra. Justa de un nuevo alojamiento.

3.- Pensión de alimentos para los hijos del matrimonio mayores de edad

El art.146 CC determina que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, disponiendo por otra parte el art.145 CC que cuando sobre dos personas recaiga la obligación de prestar alimentos, como es el caso, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en la cantidad proporcional a su caudal respectivo. Por último, el art.152.3º CC establece que cesa la obligación de prestar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Partiendo de las premisas anteriores no podemos compartir el pronunciamiento de la sentencia de instancia con respecto al hijo mayor de edad Roque. Consta en autos que, teniendo el mismo un contrato indefinido a jornada completa en DIRECCION002. desde el 1 de abril de 2022, decidió darse de baja voluntaria el 10 de junio de 2022. Roque es libre de dar por finalizada su relación laboral de carácter indefinido a tiempo completo cuando tenga por conveniente, pero carece de fundamento que se reclame a su padre una pensión de alimentos cuando está en condiciones de obtener recursos con los que afrontar sus propias necesidades. Además, la prueba practicada revela que con anterioridad al dictado de la sentencia recurrida empezó a trabajar para DIRECCION003., habiendo certificado la empresa que desde el 1 de junio de 2023 tiene contrato indefinido en jornada completa con una retribución salarial anual que asciende a 25.651,92 € (cantidad que supera con creces el salario mínimo interprofesional). El hecho de que la contratación fija se haya verificado con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida no impide tener en consideración dicho extremo, pues, conforme dispone el art.752.1 LEC, en los procesos como el presente se decidirá con arreglo a los hechos objeto de debate con independencia del momento en el que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento, lo que resulta de aplicación también en la segunda instancia ( art.752.3 LEC) . A tenor de lo expuesto, encontrándose Roque no sólo en disposición de obtener recursos para afrontar sus necesidades, sino que los obtiene, no existe razón de ser para establecer una pensión de alimentos a su favor él.

Y, en consecuencia, procede estimar la impugnación del Sr. Lucio respecto de la pensión de alimentos para su hijo Roque.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Justa

1.- Contribución al levantamiento de las cargas familiares

La sentencia recurrida establece el abono de determinados gastos que gravan la vivienda familiar con fundamento en el art.12.9 de la Ley 7/2015, que, como ya hemos indicado, no resulta de aplicación. Ahora bien, los pronunciamientos de la sentencia de instancia que han sido consentidos no pueden volver a ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación ( art.456.1 LEC) conforme al principio "tantum devolutum quatum apellatum". La controversia se ciñe al pago del IBI de la vivienda y garaje ganancial, así como al pago de los gastos extraordinarios referidos a ambos inmuebles. En cuanto a la vivienda, de la lectura del escrito de contestación a la demanda se desprende que ambos progenitores estaban de acuerdo en abonar por mitades tanto el IBI y los gastos extraordinarios, sin que advierta motivo alguno para decidir sobre dicha materia, de carácter dispositivo, en contra de lo dispuesto de común acuerdo por aquéllos. Por otra parte, no existe razón para fijar un régimen de contribución distinto para el garaje, bien de naturaleza también ganancial, e integrado en el inmueble que constituye la vivienda familiar.

Y, en consecuencia, en este extremo, procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

2.- Pensión de alimentos y porcentaje de contribución al abono de los gastos extraordinarios

En cuanto a la pensión de alimentos a favor de Roque nos remitimos a las consideraciones expuestas en el apartado 3 del fundamento de derecho anterior.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de Verónica, los ingresos salariales de ambos progenitores son similares, pero ello obedece en principio a una situación coyuntural como es la incapacidad del Sr. Lucio, siendo sus ingresos superiores en un 20% a los obtenidos por la Sra. Justa en el año 2022. Ahora bien, lleva razón la parte apelante cuando pone de relieve que la Sra. Justa recibió adicionalmente cantidades en concepto de dividendos (4.122,90 €) e intereses (986,35 €). Sin embargo, en cuanto a los fondos de aportación a la cooperativa, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de esta sala nº 234/2020, de 8 de mayo, y jurisprudencia que se cita en la misma. En cuanto a las necesidades de la hija, la sentencia recurrida comprende dentro de las necesidades que califica como ordinarias los gastos de matrícula universitaria (844,80 € para el curso 2021/22) y lentillas. A tenor de lo expuesto, se estima razonable la cantidad fijada en la sentencia impugnada, debiendo incrementarse la misma hasta los 300 € mensuales peticionada por la Sra. Justa para el supuesto de que, como consecuencia del cese del uso de la vivienda familiar, fuera preciso costear un arrendamiento para atender la necesidad de alojamiento de Verónica.

Por lo que respecta al porcentaje de contribución de cada progenitor al abono de los gastos extraordinarios de Verónica, como se ha expuesto, la prueba practicada no revela una disparidad significativa en el volumen de ingresos de cada uno de los progenitores, por lo que no se aprecia motivo para establecer una dispar contribución de cada progenitor a su abono.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, así como de la impugnación formulada contra la sentencia de instancia, determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas tanto de uno, como de otra ( art.398.2 LEC) .

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, que si se estimare total o parcialmente el recurso (y lo mismo cabe concluir en el caso de la impugnación), en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.