Sentencia Civil 698/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 748/2024 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Mónica demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Irún el divorcio del matrimonio contraído con Arcadio, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio, y medidas definitivas de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en el Caserío DIRECCION000 en DIRECCION001.

El Sr. Arcadio compareció a contestar en plazo, y asistió al acto de la vista, donde admitió la disolución del matrimonio por divorcio, y se opuso a las medidas definitivas solicitadas en la demanda, pidiendo el uso de la vivienda familiar compartido, en su defecto, alterno, o si se atribuía a uno solo de los esposos, fuera al mismo, y se fijara una compensación a cargo del adjudicatario de 750 euros mensuales.

El auto de 28 de noviembre de 2023 en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas 372/2023-01, entendió que no resultaba acreditado ese interés más necesitado de protección respecto de la Sra. Mónica.

La sentencia de 25 de abril de 2024 estimó parcialmente la demanda, declarando la disolución judicial por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos con los efectos legales inherentes a esta declaración, y sin condena en costas, falló no proceder la atribución del uso exclusivo del Caserío DIRECCION000 de DIRECCION001, fijado como domicilio familiar, a favor de la Sra. Mónica, de tal forma que, salvo acuerdo contrario entre las partes, podrá ser utilizado y disfrutado conjuntamente entre ambos.

La representación de la Sra. Mónica formuló recurso de apelación por la disconformidad con que no se le asignara en exclusiva el uso y disfrute de la vivienda familiar.

El demandado Sr. Arcadio dedujo escrito de oposición frente a la apelación, sin impugnar la sentencia.

El auto del tribunal de 4 de julio de 2024, denegó la práctica de prueba en segunda instancia, solicitada por la defensa de la actora, de una documental que no se aportaba, testifical de tres vecinas de quien recurre, y la remisión de oficio a los Servicios Sociales de la Diputación Foral. Lo que ha sido confirmado por auto de 11 de septiembre de 2024

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- Mónica, nacida en 1950, y Arcadio, nacido en 1948, contrajeron matrimonio canónico en DIRECCION001 en fecha 16 de septiembre de 1971, teniendo dos hijos comunes, que viven con independencia, Cesar e Amanda, de 50 años y 47 años, respectivamente.

2.- El domicilio conyugal es el Caserio DIRECCION000 de DIRECCION001, siendo ambos usufructuarios del mismo, por haber donado a su hijo Cesar la nuda propiedad del mismo, con reserva a favor de ellos del usufructo.

3.- La vivienda tiene tres plantas con una superficie de aproximadamente 150 m2 cuadrados, y un terreno de 10.000 m2, y desde hace unos siete años no tienen comunicación ni relación alguna, cada uno de ellos duerme en habitaciones separadas y desarrolla su vida cotidiana al margen del otro, sin mayor contacto que aquellas cuestiones que sean relativas al pago de los gastos comunes.

4.- La Sra. Mónica cobraba la pensión de jubilación por importe líquido de 1.103,96 euros mensuales, y el demandado otra pensión de jubilación de 1.609,99 euros.

5.- Los gastos ajenos a vestido y manutención, están relacionados para la Sra. Mónica con la salud, como 6.820 euros en una cirugía oral y 1.780 gastos de óptica; y para el Sr. Arcadio, con su vehículo automóvil y el cultivo de la huerta (pago del seguro del coche, ITV, averías del taller, maquinaria para la huerta, etc.).

6.- La Sra. Mónica sostiene padecer un clima de miedo, tensión y desprecio, con insultos y faltas de respeto del Sr. Arcadio, cuyas consecuencias han transcendido a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, pero no hay denuncia por violencia machista.

Aunque la apelación no aduce específicamente error en la valoración de la prueba, en el sentido de aislar datos que, con relieve para la aplicación del Derecho, deban añadirse, expurgarse, o modificarse del relato judicial, en su crítica libre en favor de la tesis de la demandante de la valoración judicial, pretende que se constate relato paralelo parcialmente discrepante.

En primer lugar, la prueba no admitida, tampoco en segunda instancia, no puede edificar ninguna alteración de la base fáctica para resolver, y conformando una parte principal del recurso de apelación, los motivos por los que no se ha incorporado al rollo ya se han exteriorizado en firme por el Tribunal.

En segundo término, hay dos conjuntos de datos sobre los que la versión judicial no es la que desenvuelve la recurrente: Por un lado, la capacidad de gasto de las partes, y los gastos que tienen usualmente; y por otro, la índole de las relaciones entre las partes, pacífico que, desde hace más de quince años, no son las habituales en las personas casadas.

El escrito de oposición realiza un escrutinio serio de los gastos acreditados y de los movimientos de las cuentas privativas de las partes. Según el recurso, el Sr. Arcadio tiene una cuenta en Caja Laboral (cuenta Super Link NUM000), con un saldo de unos 4.000 euros, mientras que la Sra. Mónica dispone de una cuenta con 322 euros (Super Link NUM001) y otra (cuenta Max NUM002) con un saldo de 1.389,89 euros, siendo otra cuenta de Caja Laboral, común de ambos para gastos comunes, con un saldo actual de 1.221.42 euros. Aunque, el saldo en una cierta fecha, no indica los movimientos que se han podido producir, como detalla la representación del Sr. Arcadio. Y los gastos acreditados por la Sra. Mónica, son antiguos los de mayor importancia, y en cambio, los gastos acreditados por el Sr. Arcadio, son recurrentes, superiores, y se compadecen con el uso de automóvil y los pertrechos y maquinaria para la labor de huerta y pequeños animales de compañía o de granja.

Por lo tocante a la relación entre las partes, la Sra. Mónica dice dormir con un candado en su habitación por miedo a su ahora ex marido; que ha recibido diversos insultos, comentarios peyorativos, denigrantes del Sr. Arcadio, como puta, zorra, tu hijo no es mío, ...; y cuando planteó el divorcio hace años por primera vez, le respondió que "por encima de mi cadáver"; y que a la Sra. Mónica le han desparecido objetos y que, al reclamárselo a su marido, este se los ha devuelto.

Lo único no negado es lo del candado, puesto que el Sr. Arcadio desde hace menos tiempo parece que también se ha puesto otro en la habitación. No se admite que exista miedo, ni sustracciones (en realidad, si se devolvieron no habría tales exactamente), ni los insultos (que pueden ser recientes e inducidos por la situación de enfado con el hijo Cesar, ahora nudo propietario). La opinión sobre el divorcio de los interesados tampoco tiene relevancia a estas alturas. En definitiva, poco se prueba de una relación opresiva e inaguantable.

La recurrente, en esta revisión, que no es una nueva valoración, pertenece a la posición fundada en enunciados valorativos, y no en hechos nuevos y distintos, que sean trascendentes al fallo.

TERCERO.- Atribución temporalizada del uso de la vivienda familiar al ex cónyuge más necesitado de protección

En el recurso de apelación de la Sra. Mónica sobre medidas definitivas como consecuencia de divorcio de las partes, al margen de manifestaciones improductivas que se vierten sobre una prueba denegada en la alzada, y su relación con cierta perspectiva de género, se dirige a combatir, la falta de atribución del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, en favor exclusivamente de la apelante.

La subsunción normativa adecuada, consiste en la atribución judicial a uno de los ex cónyuges, al haber disputa, conforme art. 96 pfo3º CCiv, atendidas las circunstancias, que lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (ello para asignar la titularidad exclusiva del usufructo vitalicio en común, según derivaría del art. 521 CCiv) . Y en lugar de censurar los motivos por los cuales la sentencia no ha concedido el uso de la vivienda a la Sra. Mónica tendría el recurrente que proponer los motivos por los cuales abriga el interés más necesitado de protección. Y en todo caso, temporalmente.

El art. 12 de Ley vasca 5/2007, de 30 de junio, no es de aplicación, dado que la doctrina foral tiene sentado que este ordenamiento especial no resulta de empleo a las parejas sin hijos menores: STSJPV -Civil y Penal- de 18 de septiembre de 2017 (RJ 2018 1222).

Pero sí es de necesaria aplicación la exégesis del precepto de Derecho común, que únicamente prevé esta atribución de uso exclusivo temporalizada, cohoneste con la jurisprudencia al caso, que se expresa en SSTS de 73/2014, de 12 de febrero, RJ 2014, 2090; 176/2016, de 17 de marzo, RJ 2016, 978; 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero; 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, RJ 2017, 924, 754, 274, 3060, y 4639):

"Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio )".

En el supuesto de autos, lo ganancial no es el derecho de propiedad sino el derecho real de usufructo vitalicio (por donación al hijo Cesar), pero igualmente el disfrute exclusivo del cotitular, ha de temporalizarse. Por ello, la pretensión de la defensa de la recurrente, de que desaparezca sine die el Sr. Arcadio del caserío DIRECCION000 de DIRECCION001, no podría nunca prosperar.

Pero es que la atribución por un tiempo del ejercicio exclusivo del usufructo a la Sra. Mónica, tampoco se demuestra conducente.

Ciertamente, que el Sr. Arcadio disponga de 500 euros más de ingresos brutos mensuales por su pensión de jubilación, que la Sra. Mónica, le hace detentador de una mayor liquidez, pero, por un lado, el interés o necesidad, se halla en los recursos patrimoniales, que dependen de la renta neta, y también de los bienes de valor detentados, y del ahorro disponible. En este punto, falta la certeza de los gastos de cada uno de los ex cónyuges, y de los movimientos de sus cuentas privativas, por lo que, la diferencia de renta bruta, de suyo nada exagerada, no se traduce en una mayor dependencia de la Sra. Mónica.

En cuanto a la equiparación de los gastos de cirugía oral y de óptica de la Sra. Mónica, con gastos relacionados con aficiones saludables, como es la actividad agropecuaria no profesional del Sr. Arcadio, no le parece de recibo a la recurrente, pero la diferencia cualitativa no es tan importante, sino lo que suponen tales gastos para la renta neta. Las facturas de dentista y óptico son antiguas, y ningún motivo hace más vulnerable o necesitada a la Sra. Mónica por incurrir en ciertos gastos extraordinarios obligatorios, respecto de los gastos extraordinarios de la afición útil o del medio de transporte particular del Sr. Arcadio.

La discapacidad o enfermedad invalidante de la Sra. Mónica es otra cosa, no probada, y que resultaría bien contradictoria con la ambición de vivir sola en un caserío donde el espacio habilitado como vivienda está ahora en un piso alto con escaleras.

Obviamente, es inadmisible afirmar que la atribución de la vivienda se determina por una conducta del Sr. Arcadio, que pudiera reputarse delito de violencia de género, pero que, siendo relatados en la vista de art. 49 bis LEC, como no han sido por el momento enjuiciados, no hay una absolución, "ya que ni el Fiscal ni la propia perjudicada ha interpuesto hasta la fecha una denuncia ante la jurisdicción penal pero se anuncia que esta parte se reserva la acción penal...".Ello es tanto como invertir la interina suposición de inocencia, y considerar que, hasta que no se elucide en un proceso penal lo contrario, la persona a la que se atribuye una infracción es autora culpable del mismo, porque no ha sido absuelto. La inocencia es lo que debe derrocarse en el ejercicio de la acción penal, y no la culpa, sin que una asignación de determinada conducta pueda conllevar, por sí misma, sin tal ejercicio, y en ningún ámbito, ya sea a través de intervención alguna de Servicios Sociales o de asociaciones de tutela de alguna especie de víctima, una determinada calificación de hechos delictivos.

En realidad, el Tribunal ha de coincidir con la juzgadora a quo, en que, con arreglo a lo probado, la Sra. Mónica no necesita decididamente más la vivienda usufructuada en común que el Sr. Arcadio, puesto que sus ingresos recurrentes son fijos, mensuales y similares, si se tienen en cuenta los gastos de cada quien, y las dificultades psíquicas, a que alude la Sra. Mónica, no se sabe de cuándo proceden y su causa específica, y por supuesto, no vienen avaladas por un procedimiento de violencia contra la mujer.

Ello así, la simple aplicación de la regla derivada de art. 394 CCiv ("Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho"),por analogía al título, no de dominio, sino de derecho real de usufructo, conducirían a conceder acierto al fallo recaído en primera instancia, puesto que las partes no están obligadas a convivir, una vez disuelto su vínculo de cincuenta años, pero pueden vivir en el mismo inmueble, como lo han venido haciendo durante los últimos siete años, a pesar de estar separados de hecho.

Ambos casados carecen de un recurso habitacional alternativo, y tampoco cabe entender que su situación económica sea peor para alguno. Y como el derecho contencioso a la exclusiva del uso y disfrute del inmueble común ha de ser constitutivamente temporal, para que se apreciara infracción normativa en esta alzada, habría de demostrar ambas cosas, que la Sra. Mónica tiene unos recursos significativamente inferiores y el Sr. Arcadio una alternativa real, y ello durante un tiempo, después del que la situación se habría recompuesto, lo que no parece de ninguna manera.

La sentencia se fija, además, en que la vivienda tiene una amplitud y configuración, de tres plantas con 150 m2 en total, en las que hay condiciones para establecer dos zonas habitables, al margen de que no sea una finca divisible, por demás que solamente se usufructúa. Durante años han vivido con independencia las partes, y no se ha demostrados la incompatibilidad de hecho. La defensa del Sr. Arcadio alega que el inmueble está preparado de origen para que se habiliten planta DIRECCION002 y DIRECCION003 planta, para hacer dos viviendas, con su correspondiente cocina y baño. De otra forma y en otro ámbito puede que se concluya que no cabe esta vida paralela en el mismo caserío, pero no en este proceso civil.

Por consiguiente, el recurso de apelación ha de perecer, confirmándose la resolución de primera instancia.

CUARTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto supone imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.