PRIMERO. - D. Secundino formuló demanda alegando que contrató con Banco Cetelem S.A una tarjeta de crédito que incorporaba el sistema revolving, y diversas cláusulas del mismo adolecen de falta de trasparencia y tienen carácter abusivo, lo que debe determinar su nulidad, con la condena a la restitución de las cantidades que excedan del capital dispuesto. Subsidiariamente, solicitó la declaración de que los intereses remuneratorios son usurarios, con obligación de Banco Cetelem SAU de reintegrar todas las cantidades abonadas que excedan del capital dispuesto.
La parte demandada opuso la superación del control de transparencia de las cláusulas cuestionadas y que el tipo de interés remuneratorio pactado no tiene carácter usurario conforme a la jurisprudencia.
La sentencia desestima todas las pretensiones de la parte actora.
D. Secundino interpone recurso reproduciendo básicamente sus alegaciones en instancia.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO. -CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLAUSULAS DE INTERESES Y AMORTIZACIÓN POR EL SISTEMA REVOLVING.
En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses y el sistema revolving esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en los siguientes términos, recogidos, por ejemplo, en la sentencia de 25 de marzo de 2024 (Recurso 259/2024 ),que reitera lo ya establecido en las, SAP Girona (sección 2) del 27 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP GI 1656/2023 ) y SAP Girona (sección 2) del 27 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP GI 1804/202), : " QUART. El problema que es planteja a l'hora de valorar el possible caràcter abusiu de les clàusules incloses en un contracte entre un professional i un consumidor relatives a la determinació de l'interès retributiu aplicable, és quin abast ha de tenir aquest control, si partim de la base que ens trobem davant d'un element essencial del contracte.
Efectivament, l'interès retributiu és la determinació del preu a pagar per rebre un préstec o un crèdit.
És a dir, la contraprestació del capital que es rep o del que es pot disposar.
CINQUÈ. L' article 4 de la Directiva 93/13 de la UE disposa:
"1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."
SISÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2.013 , parteix de la base que la determinació del tipus d'interès retributiu o ordinari que el client haurà de pagar per la disponibilitat del capital és una clàusula que configura un dels elements essencials del contracte.
Continua argumentant que d'acord amb la normativa comunitària, aquesta mena d'elements no es poden sotmetre a un examen de l'equilibri de la reciprocitat de les prestacions de les parts o del seu contingut.
Ara bé, aquesta impossibilitat no impedeix que s'hagi d'analitzar la seva transparència quan s'han incorporat a contractes celebrats entre professionals i consumidors.
Primer, s'ha de valorar la seva incorporació al contracte i que sigui intel·ligible. És a dir, la seva transparència purament documental.
Després, s'haurà de ponderar si el consumidor ha rebut prou informació, de manera que se n'adoni que és un dels elements essencials del contracte i de la càrrega tant econòmica com jurídica que li suposa.
SETÈ.Aquella resolució argumenta:
"197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.
2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"...
Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.
213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".
Aquesta sentència arribava a la següent conclusió:
"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".
El mateix criteri trobem en les sentències del Tribunal Suprem de 14 de desembre , 7 de novembre i 8 de juny de 2.017 , i més recentment, per exemple en les de 4 d'abril i 21 de desembre de 2.022 .
VUITÈ. La sentència del TJUE de 16 de març de 2.023 explica:
""la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".
NOVÈ.En conclusió, per molt que una clàusula inclosa en un contracte entre un professional i un consumidor afecti a un element essencial del contracte, com ho és el pacte d'interessos retributius, aquesta qualitat només determinarà la impossibilitat d'entrar a valorar l'abusivitat del seu contingut, no l'anàlisi de si és transparent.
La transparència no implica només la seva incorporació física al contracte, sinó també que el seu redactat siguin clar i senzill d'entendre, i que la clàusula en sí mateixa sigui accessible i fàcil de trobar.
Igualment, és exigible que el consumidor pugui conèixer la càrrega tant econòmica com jurídica que es deriva de la clàusula.
Transparència de la clàusula.
DESÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 9 de març de 2.021 , recorda:
"7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".
ONZÈ. La sentència del mateix Tribunal de 27 d'octubre de 2.020 , fixa els requisits que ha de complir la incorporació de les clàusules del contracte als efectes de la seva eficàcia:
"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".
En el mateix sentit, sentències de 15 de desembre de 2.015 , 27 de juny de 2.017 o de 30 de maig de 2.018 ."
TERCERO.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA AL CASO CONCRETO
La redacción de las condiciones del contrato de autos es absolutamente insuficiente para permitir que el consumidor pueda conocer el funcionamiento y las consecuencias económicas del producto de que se trata.
De manera más específica, la existencia del elemento más característico de este tipo de contratos, como es que el consumidor vuelve a disponer, con las consecuencias económicas inherentes, de las cantidades que va amortizando, no queda claramente explicado de una manera comprensible ni destacada.
De hecho, a la vista de la primera página del contrato parece que se trata de un simple préstamo a devolver en 18 mensualidades de 31,61 € con un interés del 5,30 % TAE, con referencia a una tarjeta de crédito con una línea de crédito máxima autorizada de 1479 € respecto de cuyo sistema de amortización solo se indica " revolving", cuya explicación solo se encuentra en la página 3 de las condiciones generales, con una tipografía de difícil lectura.
Por lo tanto, no cabe sino concluir que el sistema de pago revolving no supera el control de transparencia material pues no permite al consumidor tener una idea clara de la carga económica que asume.
CUARTO.- Una cláusula no transparente, no tiene que ser necesariamente abusiva.
Para serlo hace falta que, además, le genere un desequilibrio patrimonial importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
En este sentido, el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dice:
"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, peso a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
El mismo principio lo encontramos en el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, miedo el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidoras y usuarios, que dispone:
"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."
Por su parte, sentencia del TJUE de 26 de enero de 2.017, argumenta:
"El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese lo uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".
Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.020, varias de la misma fecha, dicen:
"la falta de transparencia no supone necesariamente que las condicionas generales sean desequilibradas".
El contrato que analizamos fija un tipo de interés retributivo para la tarjeta de crédito del 23,14 % TAE, cuando en 2019 el tipo medio del TEDR publicado por el Banco de España para las tarjetas revolving era de 19,67 %, al que si se le añaden las tres décimas que el Tribunal Supremo considera que permiten comparar TEDR y TAE, resulta un tipo de comparación del 19,97%, superado en casi cuatro puntos por el pactado.
Por lo tanto, el interés pactado en el contrato es bastante superior al que se considera como interés normal del dinero en la fecha de la contratación, lo que determina que se haya producido un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.
Es por ello que tanto la cláusula relativa al sistema revolving como la cláusula relativa a los intereses remuneratorios deben ser consideradas abusivas.
QUINTO. - OTRAS CLAUSULAS
Aunque tanto la demanda como el recurso de apelación son muy confusos en cuanto a las cláusulas concretas cuya nulidad se invoca, puede concluirse de su lectura que, además de las relativas al interés remuneratorio y sistema revolving, son objeto de solicitud de declaración de nulidad las relativas a :
- Modificación unilateral del contrato (Clausula 7 de las condiciones generales)
- Comisión por devolución de recibo impagado (Clausula 6)
- Interés de demora.
Respecto de la última, hay que señalar que no existe tal cláusula en el contrato ni se consigna cantidad alguna en tal concepto en los extractos aportados por la entidad, por lo que no hay nada que resolver al respecto.
1.- Comisión por devolución de recibo impagado.
Sobre la validez de dicha cláusula se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia y Sección (cabe citar la SAP 11 de junio de 2024 ( ROJ: SAP GI 998/2024 ), con remisión al Tribunal Supremo, en sus sentencias de 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 ) y de 15 de julio de 2.020 ( ROJ: STS 2524/2020 ), en las cuales se ha ocupado de perfilar los requisitos que debe cumplir esta cláusula por no considerarla abusiva.
La primera de las antedichas resoluciones argumenta:
"para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".
En el supuesto de autos, la cláusula no cumple ninguno de aquellos requerimientos: se establece una comisión de 39 € de forma automática por cada posición deudora vencida.
Por lo tanto, procede declarar su nulidad.
2.- Modificación unilateral condiciones
La cláusula 7 de las condiciones generales prevé la posibilidad de modificación de las condiciones contractuales, pero con comunicación al titular de la misma con una antelación de dos meses y la posibilidad de resolución del contrato sin coste alguno si no estuviera conforme con las nuevas condiciones.
La sentencia de esta misma sección nº 855/2023 de 13 de diciembre de 2023 señaló al respecto de este tipo de cláusulas "que la modificación unilateral no se impone al cliente, sino que ante la misma puede el mismo decidir no quedar vinculado por la modificación, circunstancia que introduce una bilateralidad que hace que no se pueda entender que se trate de una condición abusiva tal y como se ha expuesto en la sentencia de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28.06.2021 en la que se llega a la conclusión no entender en tal caso la cláusula como abusiva y se refleja lo señalado en la SAP Asturias, Sec. 6ª, de 28.09.2020 según la que:
"En la demanda se había solicitado también la nulidad de la cláusula séptima de modificación unilateral de las condiciones particulares del contrato de tarjeta por reputarla contraria al artículo 85.3 del R.D. Leg 1/2007 , pero lo cierto es que el pacto prevé que el consumidor podrá apartarse del contrato de no convenirle la novación impuesta por el empresario y por ello cumple con lo dispuesto en el precepto comentado que prevé que "podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes."
Dicha doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos, por lo que no procede la declaración de nulidad de la cláusula.
SEXTO. - COSTAS
Conforme al art. 398.2 LEC (redacción anterior al RD Ley 6/2023) cuando sea estimado el recurso, no se impondrán las mismas.
En cuanto a las costas de primera instancia, procede su imposición a Banco Cetelem SAU, no solo por la estimación sustancial de la demanda, sino en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, por ejemplo, en la STS 5 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 3898/2023 ) : " Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero , las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero , entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada."
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:
