Sentencia Civil 170/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 283/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- a).-El recurso se sustenta en los siguientes alegatos:

1º. Infracción del art. 92 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla en relación con la guarda y custodia compartida que se pide respecto del hijo menor común de las partes, teniendo por guía el principio del "favor fillii". Considera el apelante que desde la firma del convenio de 27/06/2019, hasta mayo de 2020 había flexibilidad para las visitas del progenitor con sus hijos según la estipulación tercera; sin embargo, la madre, desde entonces y de forma unilateral ha impuesto restricciones a la "custodia compartida" que de hecho venía realizándose, a pesar de que en el referido convenio consta, como principio rector del régimen de visitas, la flexibilidad mediante acuerdos de los progenitores, situación motivada por la petición del padre de modificar temporalmente la prestación de alimentos, ya que por la situación sanitaria del COVID dejó de tener ingresos, por dedicarse el padre de manera profesional al mundo artístico, quedando reducidas las visitas a lo que pactaba el convenio para el caso de no haber acuerdos, lo que ha quedado sobradamente acreditado, pasando de tener prácticamente una custodia compartida de hecho a un régimen de estancias y visitas normalizado, situación provocada por una cuestión meramente económica, cuando el progenitor pidió ayuda para afrontar los gastos de los hijos de manera transitoria hasta recuperar su fuente de ingresos, lo que afortunadamente está consiguiendo de cara a poder hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos; sin embargo no se ha vuelto al régimen de visitas y estancias flexible que regía antes de mayo de 2020.

Añade que concurren los requisitos para la modificación de medidas: antes había un régimen de visitas que de facto era equivalente a una custodia compartida, sin olvidar que el padre puede flexibilizar su trabajo para poder hacerse cargo del menor, pues conoce con antelación sus compromisos profesionales y puede adaptarlos al menor; antes tenía organizado su trabajo de manera distinta, con inferior disposición de tiempo para cuidar al menor, de ahí el convenio que atribuyó la guarda a la madre, pero con unas visitas amplias y flexibles, que ahora se han visto restringidas, lo que impide el favorecimiento de la relación paternofilial, por lo que entiende ha existido un cambio sustancial en la manera de relacionarse el padre con los hijos, como consecuencia del proceder de la madre que no respeta el régimen amplio y flexible pactado en el convenio, lo que está teniendo carácter permanente; por todo ello interesa se adopte el sistema de guarda y custodia compartida en beneficio e interés de los menores.

2º. Error en la valoración de la prueba, teniendo en cuenta que la practicada en autos viene a corroborar los argumentos esgrimidos por el recurrente, para que se acoja la modificación de medidas instadas en su momento, a fin de poder recuperar la custodia compartida de hecho que se venía practicando desde que se suscribió el convenio y que se ha visto interrumpida por el proceder obstructivo de la progenitora, como respuesta a la petición de ayuda que le fue hecha por el padre con motivo de la situación de pandemia y la ausencia absoluta de ingresos. Además de considerar el cambio producido como consecuencia de la falta de aplicación del convenio por la exclusiva voluntad arbitraria de la progenitora.

Se interesa que se acuerde el régimen de guarda y custodia compartida por semanas con cambio los domingos a las 20 horas, con comunicaciones telefónicas o telemáticas siempre que se considere oportuno, además de estancias con el progenitor que no lo tenga en custodia los martes y jueves por la tarde durante tres horas los meses de invierno y cuatro horas en verano, sin perjuicio de las estancias y vacaciones de conformidad con lo solicitado en la demanda. De manera subsidiaria se mantiene que se amplíe el régimen de visitas.

b).La parte contraria se opone al recurso y solicita su desestimación en base a los siguientes motivos: La parte contraria tiene como causa de pedir de origen y al recurrir un sobrevenido desacuerdo sobre los términos aceptados por el actor del convenio regulador suscrito por las partes, alegando además una razón temporal y coyuntural, como fue la crisis auspiciada por el COVID, ya superada, tras lo cual ha tratado el contrario de mutar continuamente sus razones para mantener una modificación de medidas.

Mantiene asimismo que se ha respetado el contenido del art. 92 del CC, como recoge la sentencia; sin embargo la demanda no se corresponde con el recurso, parecen dos procesos distintos a los que se refieren una y otro, pues se modificaron al final del juicio los pedimentos de la demanda de modificación de medidas, incluso introduciendo una petición subsidiaria de ampliación del régimen de visitas, para el caso de no accederse a la custodia compartida, a lo que se opuso el Fiscal y la progenitora. Además la modificación de medidas se sustentaba en hechos relacionados con el Covid y con la falta de ingresos del padre, siendo ambas cosas no definitivas, sino coyunturales, cuando el trasfondo del cambio de guarda era económico, en el sentido de no querer pagar la pensión alimenticia, sin olvidar tampoco que el convenio establecía un régimen flexible por acuerdo y uno normalizado para el caso de que no lo hubiera, no siendo cierto que los hijos hayan pasado temporadas con el padre, ni que pueda mantenerse que un régimen de visitas flexible sea equiparable a un sistema de guarda compartida, sin que por otra parte la madre se haya opuesto a las relaciones paternofiliales adaptándose a la agenda del padre en la medida de lo posible, pues el padre no lleva una vida ordenada por su profesión, de ahí que los hijos propusieran cumplir el régimen normalizado del convenio. No obstante el padre propuso que estuviesen con ambos el mismo tiempo y no abonar alimentos, pero el progenitor no puede llevar una vida ordenada por su profesión que pueda ser compatible con un sistema de guarda compartida, como acreditan las conversaciones de WhatsApp que se han aportado.

Sostiene la apelada que no ha existido cambio sustancial para propiciar la modificación de medidas que se pide de contrario, aparte de que no sería beneficioso para el menor, por lo que no puede mantenerse que se haya incurrido en error al valorar la prueba, puesto que la sentencia analiza pormenorizadamente la misma, sin dejar de mencionar por la apelada que el informe psicosocial de familia concluye que no procede cambiar el régimen de guarda y visitas establecido.

En consecuencia, concluye, que debe mantenerse la sentencia recurrida.

c).El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación, por entender que la sentencia debe ser confirmada por su fundamentación.

SEGUNDO.-El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

El TS viene manteniendo que en los procesos de modificación de medidas es preciso acreditar el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, así podemos citar la sentencia nº 31/2019 de 17 de enero, sin que sea obstáculo para el cambio el acuerdo en un convenio regulador, teniendo siempre presente el interés de los menores. También podemos citar sobre la modificación de medidas con cambio de custodia, por cambio de circunstancias y en interés de los menores, la sentencia nº 559/2020 de 26 de octubre cuando razona que: Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Sigue diciendo la anterior sentencia que Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." ( STS 25 de abril 2014 )".

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores.

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede procede hacer referencia a los antecedentes del caso. Así hemos de comenzar diciendo que las partes contrajeron matrimonio el 19/01/2002, del que nacieron dos hijos, Pio el NUM000/2003 (actualmente mayor de edad) y Victor Manuel el NUM001/2011 (de trece años, cumplirá catorce al inicio del próximo verano). Tras la separación de hecho se inicia proceso de separación judicial en diciembre de 2019, en el que se aprueba convenio regulador suscrito por las partes el 27 de junio de ese mismo año, que se elevó a público según documento notarial de fecha 02/07/2019, procedimiento que finalizó con sentencia de 14/01/2020, aprobando el convenio regulador de las medidas definitivas respecto de los hijos, quedando el menor ( Victor Manuel) bajo la guarda y custodia de la madre, patria potestad compartida y pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales, con pactos específicos para determinados gastos (enseñanza, vivienda, teléfono, etc), pactándose en la estipulación tercera un régimen de estancias y visitas para el progenitor no custodio con el siguiente tenor: "Es voluntad de ambos comparecientes que la relación de los menores con ambos progenitores se vea afectada en menor grado posible, por lo que intentarán llegar a acuerdos en todo lo relativo a sus hijos. con carácter principal se establece un régimen de visitas y comunicación pateno-filial a favor del progenitor no custodio, de carácter flexible el cual llevarán a cabo de mutuo acuerdo, habida cuenta la buena relación existente entre los progenitores, y como mejor convenga a ambos; si bien en caso de desacuerdo, regirá el de manera subsidiaria el siguiente que a continuación se establece.".En ese supuesto el régimen que recoge el citado convenio se concreta básicamente en dos tardes a la semana (tres horas los martes y jueves, que puede cambiarse por acuerdo), fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares.

El régimen flexible, que es evidentemente distinto de una guarda compartida, se vino cumpliendo hasta mayo de 2020 (plena pandemia), en que comenzaron a producirse desacuerdos entre los progenitores sobre cómo debía materializarse el régimen de estancias y visitas con el padre, por lo que comenzó a regir el subsidiario que ha quedado expuesto. Tales desacuerdos según la madre fueron debidos a que el padre se llevaba a los hijo sin atender a las prescripciones sanitarias imperantes, y según el padre por las dificultades económicas que estaba pasando como consecuencia de que habían decaído sus ingresos a causa de la suspensión de las actuaciones que tenía programadas.

Así las cosas se presentó la demanda de modificación de medidas en diciembre de ese mismo año (2020), que ha dado lugar al proceso que nos ocupa, en la que se alegaba la variación de su situación personal y económica respecto de la tenida en cuenta al adoptarse las medidas del convenio aprobadas en la sentencia de enero anterior, modificación que tuvo lugar debido a que el padre con motivo de la situación sanitaria a causa del COVID, y por ser artista flamenco, se ha visto gravemente afectado en su trabajo por haberse suspendido casi todos los conciertos y actuaciones que tenía programados, así como que no se han contratado otras nuevas actuaciones, lo que hace que tenga más tiempo para poder estar con sus hijos, en especial con el menor de edad, además de que esa afectación de su trabajo derivaba en merma muy importante de ingresos, por lo que solicitaba la guarda y custodia compartida.

La madre se opuso a la demanda por cuanto que el padre por sus compromisos profesionales, con viajes continuo no podría hacerse cargo del menor de manera adecuada, y que la flexibilidad que se venía aplicando en cuanto a las visitas no era de facto un régimen de custodia compartida, siendo las irregularidades del padre en cuanto a las referidas visitas y no la cuestión económica, según la progenitora, lo que llevó a la aplicación del régimen subsidiario.

En el acto del juicio las partes ratificaron su demanda y contestaciones, practicándose la prueba propuesta y admitida; sin embargo la parte actora, en fase de conclusiones, modificó sus peticiones iniciales, en lugar de hacerlo al inicio de la vista para conocimiento y defensa de las demás partes, manifestando que por el transcurso del tiempo y la variación de circunstancias desde la demanda quería pasar más tiempo con su hijo menor, y ante el incumplimiento por parte de la progenitora custodia del régimen flexible pactado en el convenio, eran las razones por las que pedía la custodia compartida y de manera subsidiaria para el caso de no accederse a la referida custodia una ampliación del régimen de visitas, que dicho sea de paso también se planteó en fase de conclusiones.

La prueba practicada ha consistido fundamentalmente en documental pública y privada, manifestaciones de ambos progenitores e informe del Equipo Psicosocial de familia, en el que se hace constar como conclusiones, después de oir al hijo menor y a los progenitores, que ambos tienen capacidades para ejercer su rol parental y funciones que en relación a ello le corresponden. Al tiempo mantienen los técnicos que lo suscriben que el menor en ambos entornos familiares tiene cubiertas sus necesidades de todo orden, así como que el hijo menor, entonces de once años (a punto de cumplir doce) presentaba un buen nivel de maduración, expresando su deseo de seguir viviendo con su madre y ver a su padre como lo estaba haciendo en aquellos momentos, por lo que se consideraba que lo más beneficioso para el menor es que se mantuviera el régimen de custodia acordado y visitas establecidas, recomendando además que se mejorase la comunicación entre los padres en lo relacionado con los hijos, así como que siga existiendo flexibilidad en las estancias para no perjudicar el bienestar emocional del menor.

La sentencia, valorando en su conjunto la prueba practicada, desestimó la demanda, básicamente por cuanto que las causas para pedir la modificación, a que antes se ha hecho referencia, habían sido de carácter temporal y coyuntural, puesto que al cesar la situación de alarma sanitaria el padre había retomado su actividad profesional como la tenía antes de la pandemia, según declaró el propio progenitor en el juicio, manifestando también que en ningún momento dejó de abonar lo que le correspondía por sus hijos, según convenio, lo que ha seguido haciendo, por lo que concluía que el cambio alegado en la demanda no había sido permanente, sino temporal, entendiéndose ante ello que no concurrían los requisitos para el cambio que se demandaba, que no solo debe ser importante, sino que también debe ser permanente, lo que no ocurría en el supuesto que nos ocupa.

Además, argumentaba la juzgadora de instancia, que la otra circunstancia a que se hacía mención en la demanda para la modificación de medidas, en referencia al cambio en el régimen de visitas de uno más flexible al pactado para caso de desacuerdo, no propiciaba el cambió que se pedía, argumentando que vistos los términos del convenio sobre este particular, que propiciaba acuerdos por la buena relación de los progenitores en aquel tiempo encaminados a la flexibilización del régimen de visitas, también se contemplaba (como quedó expuesto), que en caso de desacuerdo se pactó un régimen de estancias y visitas normalizado, por lo que concluía la juzgadora que la causa de modificación o alteración de circunstancias para modificar a un régimen más flexible ya estaba previsto en el convenio, por lo que no concurría, según la sentencia, el carácter sobrevenido e imprevisible del cambio que se alega por el progenitor demandante, concluyendo la juzgadora que los argumentos del padre no podían prosperar, incluso teniendo en cuenta su posibilidad de gestión de sus compromisos profesionales, y ello por no haberse acreditado un cambio sustancial permanente e involuntario de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para adoptar las medidas que se pretendían cambiar, añadiendo que las circunstancias que se alegan como cambio ya existían en el momento de la separación. Termina la sentencia exhortando a las partes a que lleguen a acuerdos, tal y como propiciaron después de la firma del convenio.

En el recurso se insiste en lo mantenido por el actor en su demanda con las modificaciones realizadas en las conclusiones del juicio, como ha quedado expuesto con anterioridad.

La progenitora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, según ha quedado expuesto.

Admitida nueva prueba y realizada por la Sala la exploración del menor, se constata que Victor Manuel quiere seguir viviendo bajo la guarda de su madre, con visitas con su padre como hasta ahora, manteniendo que su madre no tiene dificultad en que pueda estar con su padre en otros momentos en los que se especifica en el régimen de visitas, lo que se corrobora con las conversaciones de WhatsApp, que obran en autos y aportadas en la vista.

CUARTO.-Partiendo de los referidos antecedentes, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, las alegaciones efectuadas en el recurso y en la oposición al mismo, así como la prueba practicada en su conjunto, debemos resolver si procede acordar que la guarda y custodia del menor pase a ser compartida en interés del mismo, por haberse acreditado cambio de circunstancias desde la sentencia de separación y aprobación del convenio.

Pues bien, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que se pide la modificación de medidas no habiendo transcurrido nada más que once meses desde que se acordó la separación judicial y aprobación del convenio regulador de medidas, y un año y medio desde que se firmó de manera extrajudicial el referido acuerdo, alegando el demandante haber cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en aquellos momentos, que se derivaron, como hemos dicho, de la mayor disponibilidad de tiempo por el padre con motivo de haber cesado prácticamente en su totalidad su actividad profesional como artista de flamenco durante la pandemia propiciada por el Covid, con restricción lógica de sus ingresos, que dificultaban poder cumplir con los pagos a que venía obligado para con sus hijos, y por el hecho de haberse cambiado el régimen de visitas flexible pactado en el convenio al sustitutivo que también recoge el referido pacto para caso de no existir acuerdos entre los progenitores, razón por la que pedía el cambio de custodia de la madre a compartida; sin embargo, ratificada la demanda al inicio del juicio, se cambia en conclusiones el motivo del cambio de guarda, argumentando que por el tiempo transcurrido desde la demanda quería pasar más tiempo con su hijo menor, lo que no era posible por el cambio del régimen de visitas flexible pactado en el convenio al más estricto contemplado también en el pacto, por voluntad de la madre.

Evidentemente, como recoge con acierto la juzgadora, los presupuestos alegados en la demanda para entender que se había producido un cambio sustancial o de importancia para el cambio de guarda y custodia con base en lo ya expresado, esto es, que la pandemia propició que el padre por falta de actuaciones artísticas tenía más tiempo para estar con su hijo menor, con rebaja de ingresos que dificultaba el cumplimiento de sus deberes económicos, según convenio, son cuestiones de carácter coyuntural o temporal, que habían desaparecido, como el propio progenitor declaró en el juicio, cuando dijo que había retomado sus actividades artísticas como antes del Covid, manteniendo además que no hubo incumplimientos en las entregas de dinero que debía realizar a la madre como consecuencia de lo pactado en el convenio a favor de los hijos; por lo tanto la sentencia en este particular es acertada y debe mantenerse.

El cambio en cuanto al régimen de estancias y visitas amplio y flexible, que no puede confundirse con un régimen de guarda y custodia compartida, que venía aplicándose debido a la buena sintonía de los progenitores, además de tener en cuenta la actividad profesional del padre con continuos viajes y actuaciones fuera de Huelva, que se restringió en mayo de 2020 (plena pandemia), por desacuerdos habidos entre ellos, fue lo que dio lugar a que se aplicara el régimen subsidiario previsto en el convenio para este supuesto (régimen de visitas estandarizado de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares), conforme a lo previsto para dicha eventualidad, que se ha ido flexibilizando poco a poco, como demuestran las conversaciones vía WhatsApp aportadas a las actuaciones, posteriores a la pandemia e incluso las más actuales aportadas en la vista celebrada por esta Sala, lo que también se confirmó con las manifestaciones del menor al ser oído, cuando nos dijo que su madre no suele poner problemas para que él esté con su padre, dando a entender flexibilidad sobre el régimen establecido, tendencia esta que también corroboró en su informe la asistencia letrada del recurrente; por lo tanto, la restricción de las visitas propiciada por la falta de sintonía entre los progenitores, prevista en el convenio y ocurrida en plena pandemia, ha ido flexibilizándose, con lo que no podemos hablar de cambio sustancial e importante, ni mucho menos permanente, respecto de lo acordado en su momento.

Por otra parte, es de mencionar que la actividad artística del progenitor no custodio, con innumerables viajes y actuaciones por toda España e incluso en el extranjero, como cabe concluir de las manifestaciones de ambos padres, así como de la documentación aportada, con continuos cambios sobre visitas en el régimen que ha venido practicando (conversaciones aportadas a través de terminales de teléfono), no propicia un régimen de guarda y custodia compartida, como lo más adecuado para el interés del menor, que podría verse afectado por ausencias y horarios no estables del padre; así parece que lo entendió el Equipo Psicosocial de Familia al concluir en su informe que lo más beneficioso para el menor es que se mantenga el actual régimen de custodia y visitas establecido, circunstancia ésta que la parte apelante no mencionó en sus conclusiones ante la Sala, haciendo una interpretación sesgada del contenido del mencionado informe, a pesar de que el menor manifestó a los técnicos que lo elaboraron que quería permanecer como estaba, en el sentido de que quería seguir bajo la guarda de su madre y visitas con el padre, que fue lo que también nos dijo al ser explorado con toda claridad y seguridad, contribuyendo de este modo a reforzar la convicción de la Sala en cuanto a que la custodia compartida que se solicita por el recurrente, con las circunstancias que concurren en el caso, no es lo más adecuado al interés del menor de cara a su desarrollo integral, sin que en este caso la voluntad del hijo haya sido el motivo principal para denegar la guarda y custodia referida, como puede colegirse de lo antes razonado, por lo que en este caso no se interfiere la doctrina establecida por el TS, en cuanto a que la voluntad de los menores no puede erigirse en la razón de la decisión sobre la guarda, sino que debe ser tenida en cuenta como relevante, cuando sea libremente emitida, lo que entendemos ha ocurrido en este supuesto, que la hemos tenido en cuenta en ese sentido, por la espontaneidad, contundencia y claridad apreciadas por la Sala en su exploración, así como en consideración a su edad (próximamente cumplirá catorce años), por lo que la manifestaciones contrarias a esta ponderación formuladas por la parte apelante en las conclusiones realizadas en la vista celebrada en este tribunal, citando la STS nº 136/2025 de 28 de enero, no se atienen a la interpretación correcta de dicha doctrina ni a lo acreditado en este proceso, teniendo en cuenta además que dicha sentencia se refiere a un supuesto distinto de visitas de los menores con sus abuelos paternos, cuando dijeron no querer estar con ellos por causas que nada tienen que ver con los hechos base de este proceso de modificación de medidas.

Así pues se ha constatado que lo más conveniente para el menor es seguir bajo la guarda y custodia de su madre con visitas para el padre, que por lo que se constata de las conversaciones aportadas de los progenitores a través de sus términales telefónicos, están siendo flexibles, acomodándose a las circunstancias existentes en cada momento, como también nos trasladó el menor, tendencia que comenzó poco después de la decadencia de la alarma sanitaria propiciada por el Covid, que ha ido mejorando, como incluso reconoció la asistencia Letrada del recurrente al informar ante la Sala en la vista celebrada, según hemos referido con anterioridad.

Con estas circunstancias, como venimos razonando, no parece que la custodia compartida sea el sistema que más conviene al interés del hijo menor de edad de las partes, por lo que debe mantenerse la custodia de la madre con régimen de visitas para el progenitor no custodio con la flexibilidad que permitan los acuerdos a que lleguen los progenitores, atendidas las circunstancias de los progenitores y del propio menor.

QUINTO.-Por cuanto antecede procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirma la resolución apelada.

En cuanto a las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso.

Procede acordar la pérdida del depósito efectuado por el recurrente en virtud de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.