Sentencia Civil 114/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 4947/2023 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- Fijación de la controversia .

1.1.En primer término hay que fijar la controversia de este proceso y la resolución adoptada por la sentencia impugnada y desde este punto resolver el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia .

El actor D. Oscar solicitaba en su demanda el dictado de sentencia por la que permaneciendo invariable la Sentencia 644/2018, de 22/11/2018 se modifique únicamente en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo menor Amadeo y en cuanto al régimen de estancias del menor para hacerlo coincidir con el régimen de estancias de su hermana Camino, fruto de una relación anterior de forma que las estancias de las vacaciones de verano del menor Amadeo, con cada progenitor, serán por quincenas alternas de los meses de julio y agosto, de forma que en verano el menor esté con su padre por quincenas alternas, quincenas que escogerá el padre los años pares, y la madre los impares .

Esta última pretensión y no otra es la que ejercita el actor en relación al régimen de estancias con el hijo pese a un mero error absolutamente detectable en el suplico de la demanda pero que ha aclarado de forma reiterada en la vista y en todo el proceso y que la parte demandada sabe y conoce y por ello indica en varios escritos del proceso, (si bien no en la contestación) que ha formulado reconvenciónen solicitud de un ejercicio de la guarda y custodia semanal en la forma que propone sabedora de que la parte actora no solicitó el cambio de custodia compartida a semanal . De hecho la sentencia de primera instancia también resuelve esta petición .

1.2. En el suplico de la contestación solicitaba la demandada A) Que se modifique el ejercicio de la guarda y custodia compartida, correspondiendo las estancias del menor con cada progenitor de lunes , siendo las recogidas y entregas del menor en el centro escolar. No obstante, corresponderá la semana de estancias con el menor a la madre cuando a la progenitora le corresponda jornada de mañana, a objeto de poder estar con el menor cuando salga del centro escolar, y al progenitor le corresponderá por tanto la estancia con el menor la semana en la que la progenitora está en horario de tarde. B) Que se mantenga el régimen vacacional establecido en Sentencia con la salvedad de que los períodos estivales no queden a elección de las partes para evitar conflictos y corregir el defecto del que adolece la Sentencia a modificar, en el sentido de que al progenitor siempre le corresponda en los años pares la primera mitad y a la progenitora la segunda mitad de los períodos vacacionales, y viceversa en los años impares, es decir, la primera mitad le corresponderá a la progenitora y la segunda de los períodos estivales al progenitor. C) También se solicita a su Sª que especifique que las cuestiones que exclusivamente atañan a los cuidados y crianza del menor, sean respondidas por correo electrónico, dado a que el progenitor hace caso omiso a los comunicados que realiza la madre sobre cuestiones médicas, de estancias o educación relativas al menor. D) Subsidiario a lo anterior, en caso de ser el régimen que desee el menor y así se recomiende en su caso por el Equipo Psicosocial según las circunstancias expuestas, se realice un cambio de custodia a favor de la progenitora conforme a la Sentencia que regía entre las partes en el año 2014 coincidente con el régimen de su hermana Camino, adoptándose las medidas recogidas en la misma .

1.3.Sobre la necesidad o no de reconvención el art. 770.2 d) de la LEC establece que, en los procedimientos matrimoniales, sólo se admitirá reconvención: «Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio»

Resulta aceptada la opinión de tratandose del establecimiento de medidas no es necesaria la reconvención en materia de custodia si ambos progenitores tienen peticiones distintas pues además de la literalidad del art. 770 LEC, nos hallamos ante medidas ius cogensy ello trae como consecuencia que, en la sentencia que resuelva el procedimiento, necesariamente habrá un pronunciamiento al respecto, hayan sido solicitadas o no dichas medidas.

En el caso de que nos encontremos ante una modificación de medidas tras la reforma operada por la Ley 15/2005, y habiendo quedado claro que el procedimiento aplicable es el del art. 770 LEC el debate se traslada no a la posibilidad de reconvención sino a la interpretación que ha de hacerse del art. 770.2.ª , a la luz del derecho de defensa de las parte en sede de modificación de medidas pues con una interpretación literal del precepto no cabría reconvención en aquellos casos en los que demandado uno de los progenitores o cónyuges pretendiera a su vez una modificación de una de las llamadas medidas de ius cogens, pero el Juez no debe pronunciarse de oficio sobre ninguna medida en el proceso de modificación de medidas, ya que la modificación sustancial de las circunstancias debe ser alegada y probada por una de las partes .

En ningún momento el actor solicitaba modificar el régimen de custodia intersemanal establecido en la Sentencia , por lo que es cuestionable que la demandada debiera haber formulado reconvención para acreditar el cambio de circunstancias que alegaba en la contestación tanto para la petición principal como la subsidiaria ,sin embargo consentida esta omisión por todas las partes pudiendo además hacer alegaciones y practicar prueba sobre este aspecto a lo largo de todo el procedimiento incluida la segunda instancia en donde se ha practicado la exploración judicial del menor y en ningún momento se alega por el apelante incongruencia o indefensión.

Por otro lado el rigor de la reconvención ha sido mitigado por el Tribunal Supremo incluso en materia no de orden público como es la pensión compensatoria y ha precisado que no es necesaria la reconvención expresa cuando el actor ha incluido en la demanda su oposición a la misma o incluso aún cuando no se introduce expresamente en la demanda la pensión compensatoria STS de Pleno 533/2012, de 10 de septiembre, STS 722/2013, de 15 de noviembre y Sentencia n.º 386/2013, de 3 de junio en la que se da un paso más, en tanto en cuanto se consideró que la pretensión de la demandada de que se fijase una pensión compensatoria en el suplico de la contestación de la demanda debía ser conocida, a pesar de que el demandante, expresamente, no solicitó que se le denegara a la contraparte, toda vez que así se deducía del contenido de la demanda lo que viene a conformarse en la STS de 31 de octubre de 2024 donde el Tribunal Supremo ha vuelto a analizar el mismo caso .El Tribunal Supremo desestima la alegación de indefensión del demandante pues sostiene que: "Para que esta alcance relevancia jurídica debe ser material, real y efectiva, no meramente formal. El recurrente no explicitó, con respecto a la pensión compensatoria, en qué consistió esa alegada merma o privación de su derecho de defensa, dado que los elementos, para la determinación del desequilibrio económico y cuantificación del importe de la pensión ( art. 97 del CC ), se encontraban en los autos, eran perfectamente conocidos por el demandante, en tanto en cuanto los aportó al proceso en la base fáctica de su escrito de demanda, razonó sobre ellos, y propuso, al respecto, prueba documental que se admitió. Tampoco se vio sorprendido por tal pretensión, toda vez que la demandada expresamente solicitó su fijación, y gozó el recurrente de plurales oportunidades procesales para formular su oposición a su determinación judicial".

Por tanto no cabe desestimar la impugnación de la sentencia sobre esta base pues el actor además no denunció ese vicio en ningún momento a lo largo del procedimiento ni ha solicitado la nulidad de actuaciones.

1.3. Así las cosas respecto de la petición del padre demandante la sentencia desestima la extinción de los alimentos y respecto de las estancias de las vacaciones de verano del menor Amadeo, con cada progenitor las partes llegan a un acuerdo y es que en defecto de pacto, los primeros periodos vacacionales corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares; acuerdo al que el Ministerio Fiscal no opuso objeción alguna y así se recoge en el fallo de la misma.

El actor apelante únicamente impugna el pronunciamiento desestimatorio de la extinción de la pensión de alimentos a su cargo a abonar a la madre .

1.4. La sentencia respecto de la petición de la madre demandada en cuanto a la situación del menor, resuelve teniendo en cuenta las manifestaciones de ambas partes y concluye que resulta que el convenio pactado en su día se cumple y que el menor está adaptado al mismo ,por mucho que la madre afirme que el régimen que pactó libremente es un desbarajuste porque el niño crece lo cierto es que las circunstancias del menor no han variado en nada que no fuera perfectamente previsible cuando pactaron el reparto alternativo de los días intersemanales, siendo los motivos alegados por la madre más de comodidad propia que de interés del menor, que no se acredita que se viera favorecido con el cambio pretendido y desestimada todo aquello que excede del pacto al que libremente llegaron.

La demandada además de oponerse a la extinción de alimentos que solicita el apelante en la impugnación sólo solicita la adopción de las medidas de los apartados A y D antes reseñados del escrito de contestación .

SEGUNDO . -Motivos de impugnación . Régimen de custodia .

2.1. Comenzaremos por el cambio del desarrollo del régimen de custodia semanal que solicita la madre y subsidiariamente por el cambio de régimen al de custodia compartida exclusiva para la madre que regía entre las partes en la sentencia de 2014 .

El apelante en su escrito de oposición a la impugnación formulada entiende que procede la inadmisión del recurso porque la demandada impugnante solicita una modificación de la Sentencia en cuanto a la custodia del menor , cuando tenía que haber interpuesto su propio recurso de apelación si lo que pretende es impugnar pronunciamientos que no impugna el recurrente y no aprovechar la impugnación al recurso para introducir hechos nuevos diferentes al contenido de la Sentencia recurrida por mi mandante.

Este argumento es inadmitido por cuanto que es la propia LEC en el artículo la que permite no solo oponerse al recurso formulado por la otra parte, sino impugnar la sentencia en lo que le sea desfavorable y a estos efectos la sentencia se pronuncia expresamente sobre la desestimación íntegra de la petición de la parte demandada íntegramente y en ningún caso se ha denunciado por el apelante incongruencia de la sentencia ni cuales son los hechos nuevos introducidos en la impugnación entre otras razones porque son los mismos de la contestación .

2.2. En cuanto a las peticiones efectuadas por la demandada sobre el cambio del régimen de guarda y custodia por semanas completas y haciendo coincidir su periodo con el turno de trabajo de mañana , se solicita en la contestación y nuevamente en la impugnación de forma errónea como allanamiento a la demanda, (pues en ningún momento el actor pide un cambio de ejercicio de la guarda y custodia compartida intersemanal) pero se fundamenta en que sea la semana que esté trabajando en horario de mañana así puede pasar tiempo con su hijo y disfrutar la tarde y dedicarle tiempo para hacer los deberes , se evitan tantos traslados del menor y cambios de domicilio en una semana aportándole mayor estabilidad, se evita que el menor vaya cargado con ropa, material escolar... al centro para los intercambios de custodia, a lo que se ha opuesto el padre , a sabiendas de que ella ha estado semanas sin poder estar con su hijo, pues cuando está trabajando de tarde el menor es recogido por sus abuelos paternos con los que tiene una más que estupenda relación y vínculo estrecho, teniendo que ser recogido por la madre a las 22.30 horas de la noche que sale de trabajar en casa de sus padres, el niño quiere estar con su madre y no duerme hasta las 00.00 horas, no descansando bien. Lo anterior ha provocado inclusive que tenga un sentimiento de tristeza constante por el que percibe tratamiento psicológico, pues en las semanas que está trabajando de mañana el menor tiene pernoctas con el padre, por lo que tiene un sentimiento de abandono hacia su hijo, no puede prestarle tiempo, disfrutar de él, hacer los deberes con el menor.El menor requiere más tiempo con su madre y hay además tareas académicas en las que los abuelos no le pueden ayudar dada su dificultad y edad de éstos ya que es obvio que aunque esté perfectamente cuidado por sus abuelos, es la madre la que desea ejercer de cuidadora principal, y el hijo el que desea estar con su madre sin que tenga que verse expuesto a sufrir dicho déficit, pues lo mismo que aboga la contra parte a que los hermanos tengan relación, también contempla nuestra jurisprudencia y es un derecho del menor, el poder relacionarse en régimen de equidad con su madre, que no puede disponer de su horario laboral, ni provoca ningún perjuicio para el progenitor que dichas estancias con su madre coincida con su jornada de mañana.

La petición subsidiaria de volver al régimen del año 2014 de custodia monoparental a favor de la progenitora, se sustenta en que el menor le comenta que el progenitor y su familia hablan mal de ésta en su presencia creando un grave malestar en el menor que le afectan en su estado anímico y psicológico, si bien se solicita con carácter subsidiario a la guarda y custodia compartida porque es el régimen que se operó voluntariamente entre las partes en la modificación del 2018 y el que viene manteniendo el menor, por ser además como solicita el progenitor el mismo régimen que tiene con su hija de su anterior relación, respetando en todo caso la decisión del menor.

2.3. A estos efectos , esta Sala y en virtud del articulo 92.2 del CC y jurisprudencia del TS , la reciente sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre, ha declarado sobre la audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior , se escuchó al menor el día 25 de septiembre de 2023 cuando el menor tenía 10 años y acude acompañado por su padre y ya en aquella exploración se pone de manifiesto en la forma que responde el menor a la pregunta de cuál es el régimen de comunicación con sus padres, que no se limita a responder lo preguntado ,sino cuando todavía no se le había pregutnado dice que no quiere que cambie el regimen y añadiendo que a él no le importa llevar y traer la mochila de casa ,por lo que esta Sala valora libremente , que no subjetivamente, las manifestaciones del menor y ello en virtud del principio de inmediación ,por eso cuando al hijo se le da la oportunidad en la exploración de reflexionar sobre si ha considerado las ventajas e inconvenientes del régimen actual alterno y del regimen semanal y que piense que es lo mejor para él y no para sus progenitores , responde que la custodia semanal evitará traer y llevar todos los dias la ropa . Por otra parte reitera los argumentos de los horarios laborales de los progenitores y la necesidad de acudir a los abuelos de ambas ramas para completar la ausencia de aquellos por motivos laborales .

2.4. Llama la atención la negativa del padre a la práctica de la exploración y luego la falta de aceptación de su resultado y es que pese a que el menor tiene 10 años , y pensando solo en él , prefiere la custodia compartida pero no de forma alterna que de todos los sistemas es el peor dada la inestabilidad que genera fundamentalmente en el menor con los continuos traslados de ropa, libros, material deportivo etc., esa y no otra es la interpretación que se desprende de la conversación mantenida con el menor por lo que no resulta extravagante pensar que en la petición de la madre se incluye junto a su beneficio , el del menor , en los términos expuestos por la demandada , teniendo en cuenta ademas la edad del hijo sin que el padre haya indicado ni un solo argumento ni motivo que suponga un perjuicio para él o para el menor el desarrollo de la custodia compartida de forma semanal .

Por tanto considera la Sala que procede el cambio del régimen de la custodia compartida pues el mero hecho del crecimiento del menor con sus nuevas necesidades junto a las repercusiones que el horario laboral de la madre tiene sobre el menor supone un argumento suficientemente esencialpara llevar a cabo una modificación de una medida no en su forma sino en su ejecución y desarrollo , siendo más que razonable que la demandada solicite que le coincida la custodia en la semana de turno de mañana y así poder pasar las tardes con el menor y no tener que recogerle por la noche en casa de los abuelos maternos . No puede resultar extraño al actor este cambio cuando si nos atenemos al solicitado en la demanda que nos ocupa no suponía un cambio de circunstancias ya que al dictado de la sentencia de 2018 ya disponía el actor del convenio con la otra hija que era de 2011 , por lo que esta jurisdicción lo que pretende es adaptarse a las nuevas circunstancias familiares siempre que sean beneficiosas para el interés del menor y en este caso la solicitud efectuada es en su beneficio y a ninguno de los progenitores perjudica .

TERCERO.- Motivos de impugnación - Pensión de alimentos.

2.1.Respecto de la petición de extinción de alimentos fijados en la sentencia de 22 de noviembre de 2018 en la suma de 150 euros al mes a cargo del padre es desestimada y así la sentencia respecto del argumento de que la madre ha mejorado de posición económica considera hechos acreditados que la madre ostenta el mismo puesto de trabajo que ostentaba en 2016, en la misma categoría profesional y, esencialmente, con el mismo salario que tenía en 2018, según resulta de la vida laboral, y contrato de trabajo aportados como documentos 1 y 2 de la contestación, y de la correspondiente averiguación patrimonial; y no consta acreditado por falta de prueba ningún cambio en relación con la situación existente en 2018, ni en cuanto a la convivencia con otra persona , ni en cuanto a los gastos que indiquen un nivel de vida superior al que tenía en 2018 . En cuanto a la situación económica del demandante no considera acreditado por el actor que haya variado, por cuanto, sigue abonando una pensión de alimentos por su primera hija, sigue siendo trabajador autónomo ,transportista de mercancía por carretera, con unos gastos que tampoco acredita que sean distintos a los que, como tal, tenía en 2018, que ni son constantes, ni se acredita que no los tuviera en condiciones similares en el pasado.

2.2. El apelante alega error en la valoración de la prueba.

Los hechos alegados en su demanda son el cambio de trabajo de la demandada con aumento de sus ingresos que infiere además de los viajes que realiza o de las operaciones estéticas , el cambio de domicilio conviviendo con su actual pareja compartiendo gastos , y por su parte el abono de la pensión de alimentos de su hija ,que su trabajo como autónomo le ocasiona gastos muy elevados disminuyendo sus ingresos que cifra al momento de la demanda en 10.090,99 euros anuales. En resumen lo que pretende el apelante es que ha desaparecido la desproporción de ingresos entre progenitores.

En este sentido es patente que las partes pactaron la suma de 150 euros al mes en el convenio, si bien en ningún momento se explicaron las razones de ese acuerdo pese a que la custodia era compartida . El actor se centra en determinar la diferente situación económica entre progenitores y el motivo de ese pacto . Si bien no se consigna como tal en el convenio es el motivo habitual, pero en ese sentido y según la jurisprudencia es notorio y conocido que hay que acreditar el cambio de circunstancias y que sea al menos esencial,por ello resulta necesario acreditar que existe una diferente situación económica entre los periodos a comparar , así la sentencia es de 22 de noviembre de 2018 y la demanda de febrero de 2022 , y el actor debe ceñirse a estos periodos . Es de destacar que el actor en el despliegue probatorio sobre sus cuantiosos gastos no realiza una descripción ni aportación documental ordenada, así en la demanda aportando los documentos 7 y 8 que son un conglomerado de conceptos y de facturas y recibos y en el escrito de 3 de enero de 2023 y con destino la vista es cuando aporta hasta 25 documentos donde realiza un detalle más exhaustivo y sistemático para el momento de la vista. Y pese a la abrumadora documental aportada para acreditar los gastos que tiene no se acompaña la declaración de IRPF del año 2018 que es el año en que se debieron tener en cuenta los ingresos del deudor de alimentos por lo que ninguna trascendencia ni valor probatorio tiene su alegación que siendo trabajador en régimen de autónomos, dedicado al transporte de mercancías, en 2018 teniendo en cuenta el IRPF de 2018, percibía anualmente, 10532,72 euros ( casilla 0159 ) y en 2021 según su declaración del IRPF los rendimientos ascienden a 1090.99 euros de donde concluye que han variado sus ingresos pero para disminuirse . Pero aunque así fuera la diferencia de ingresos entre períodos no es esencial, los gastos no están debidamente sistematizados puesto que si partimos de unos ingresos de 58.800 euros el esfuerzo probatorio no puede centrarse en gastos hipotéticos como la futura compra de otro vehículo por más que sea elevado , y la pensión de alimentos de la otra hija ya los tenía cuando se alcanza el acuerdo de noviembre de 2018 , por lo que este dato no es relevante para justificar la extinción total de la pensión .

2.2. Respecto de la demandada según la declaración de la renta aportada en el año 2018 percibe 1376,25 euros al mes prorrateando los rendimientos netos y descontado las retenciones y sumándole la devolución y en el año 2021 por los mismos conceptos arroja un resultado de 1757,12 euros al mes , y si bien ha aumentado en tres años casi 400 euros al mes , carecemos de la posibilidad de hacer la misma comparación de los ingresos del progenitor deudor y comprobar la proporcionalidad del cambio y en ningún caso supone un cambio en el nivel de vida en los términos en que lo plantea el demandante .

2.3.Por tanto compartimos con el juez de instancia la valoración de la prueba sin que se haya incurrido en error alguno por lo que procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia impugnada en este apartado .

TERCERO.- Costas Procesales.

3.1.En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada por ser criterio de esta Sala al no constar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: