Sentencia Civil 111/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 246/2024 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición.El recurso interpuesto por la actora, Sra. María Consuelo, debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para estimar solo parcialmente la demanda por ella interpuesta contra CAIXABANK S.A.

Recordemos que se trata de resolver acerca de la validez de dos cláusulas introducidas por la entidad prestamista demandada en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 13/agosto/2002. En concreto se trata de (i) la cláusula que determina cuál sería el tipo de referencia para el intereses variable pactado (cláusula 3ª, bis), estipulándose que sería "el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, del conjunto de Entidades de Crédito"más un diferencial del 0,75%; y (ii) de la cláusula que establece una comisión por reclamación de recibos impagados (cláusula 4ª.3).

En realidad los únicos objetos litigiosos que se presentan en esta alzada a los efectos del art. 656.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son la validez de la estipulación sobre IRPH y las costas de la 1ª Instancia, respecto de las cuales el Juez a quo no hizo ningún pronunciamiento al al estimar solo parcialmente la demanda y acoger la nulidad sólo de la comisión por reclamación de cantidades impagadas.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La validez de las cláusula IRPH.Como se ha explicado en extenso en otras sentencias de este tribunal, como son las de 24/septiembre/2024 (rollo nº 670/2023), 10/diciembre/2024 (rollo nº 89/2024) o 21/febrero/2025 (rollo nº 140/2024) estimamos que cláusulas como la antes señalada, nº 3 bis no son ilícitas.

En este sentido, hemos de considerar lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13/julio/2023 y muy señaladamente la doctrina contenida en la de 12/diciembre/2024, que da respuesta a la última cuestión suscitada y sirve para especificar cuál fuera la información que debió facilitarse al cliente con ocasión de la contratación de este índice de referencia.

La sentencia viene a analizar primero el requisito de transparencia, de modo que sólo si la cláusula reguladora del interés variable del préstamo hipotecario (y el índice de referencia IRPH) resultara no transparente, se procederá a la valoración de su abusividad. Reitera entonces la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea según la cual la falta de transparencia es solo presupuesto necesario o previo para el análisis de la abusividad, de modo que la invalidez de la estipulación solo podrá declararse si, además de no ser transparente, se ha actuado por la entidad en contra de las exigencias de la buena fe contractual, y por ello se causa un desequilibrio importante entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Como recuerda el Tribunal europeo en su citada sentencia de 13/julio/2023 (apartado 66) "En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo".Por tanto, para determinar su abusividad, su inclusión debiera ser contraria a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, debiera causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de sus obligaciones.

(1) Pues bien, la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a las cuestiones sobre transparencia en los siguientes términos: "Los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate,sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una Tasa Anual Equivalente (TAE), siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional.

En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone.

En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar".

(2) Sobre el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que sigue en el apartado 4º del Fallo: "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la buena fe del profesional no puede presumirseen caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia por el mero hecho de que se trate de un índice oficial establecido por una autoridad administrativa y utilizado por las administraciones públicas. La apreciación del eventual carácter abusivo de tal cláusula debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicadosy, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato".

Dicho lo anterior, estamos en condiciones de abordar en el supuesto litigioso su eventual invalidez derivada de las circunstancias expuestas:

(A) Control de Transparencia.Expuesto lo anterior, deberemos analizar si la cláusula en cuestión supera o no el control de transparencia atendidos los argumentos expuestos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Define el interés de referencia como "tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,75% puntos al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, del conjunto de Entidades de Crédito (Tipo de referencia), que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión, publicado por el Banco de España en el boletín oficial del Estado, revisable cada año desde la formalización, que tendrá lugar el primer día de cada periodo de revisión, hasta el vencimiento del préstamo".

Pues bien, a nuestro juicio la información ofrecida por CAIXABANK S.A. a la parte prestataria al momento de la contratación acerca del índice en cuestión en este caso sí cumple con las exigencias reseñadas por el Tribunal. Si la clave de la exigencia y facilitación de información reside en "el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior (...) siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional",en la escritura pública litigiosa efectivamente aparece explicado que el tipo de referencia, esto es, tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de Entidades de Crédito, es justamente el publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado.

Se permite con ello su acceso al prestatario medio sin requerir de especiales conocimientos o asignarle funciones complejas. Consideramos por tanto que esa esa mención de su publicación en el Boletín Oficial del Estado contenida en la escritura de préstamo que explícitamente informa al prestatario dónde poder consultar las variaciones del índice, integra el requisito establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a exigir del prestamista que realice las oportunas indicaciones para permitir al consumidor acceder a la información sobre el índice que debe regular los intereses del crédito hipotecario que contrata.

Consultado el Boletín Oficial del Estado correspondiente al mes en que se contrató el préstamo litigioso y el inmediatamente precedente, julio y agosto de 2002, aparecen efectivamente publicadas las correspondientes Resoluciones de 16/julio y 19/agosto/2002 del Banco de España por las que mensualmente se hacen públicos los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda y entre ellos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de Entidades de Crédito. En tales resoluciones se hace constar que "la definición y forma de cálculo de estos índices se recoge en las Circulares del Banco de España 5/1994 de 22 de julio (Boletín Oficial del Estado de 3 de agosto; 7/1999 de 29 de junio (Boletín Oficial del Estado de 9 de julio) y 1/2000 de 28 de enero (Boletín Oficial del Estado de 10 de febrero)".

De este modo, la remisión contenida en la escritura al Boletín y su consulta permiten no sólo conocer exactamente valor del índice o IRPH aplicable en cada fecha (su publicación o actualización se realiza mensualmente), sino el valor de otros índices alternativos, y de igual modo, la remisión expresa a las Circulares del Banco de España (en concreto a la 5/1994 de 22 de julio) permite al contratante conocer la definición del índice y su forma de cálculo, así como la indicación contenida en el preámbulo acerca de la conveniencia de aplicar un diferencial negativo al IRPH.

Por todo ello estimamos que no existe la denunciada falta de transparencia, por lo que resulta ocioso realizar el subsiguiente análisis referido a su carácter abusivo.

(B) Desequilibrio entre las prestaciones en perjuicio del consumidor.No obstante, a mayor abundamiento, debemos completar el análisis descartando la presencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor-prestatario por la aplicación del IRPH en relación a otros indices publicados en la propia resolución del Banco de España, incluyendo el EURIBOR, normalmente acompañado por unos diferenciales más altos. Esa circunstancia y su mayor volatilidad compensaban a estos efectos las diferencias en los tipos nominales de los diferentes índices que existían en el mercado.

A esta comparativa se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el apartado 114 de la sentencia de 12/diciembre/2024 a la que nos venimos refiriendo, cuando para valorar el desequilibrio, incide en la comparación entre el método de cálculo de los intereses ordinarios del contrato (en nuestro caso, IRPH más 0,75%), y el tipo que resultaría de aplicar otros métodos de cálculo generalmente aplicados (EURIBOR más un diferencial positivo sensiblemente superior), o el interés legal. Y reitera en el apartado 138 que el eventual desequilibrio en perjuicio del consumidor no depende del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula, en función, entre otros factores, de los diferenciales aplicados.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, dice el Tribunal Supremo que la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Por último, también refiere el Tribunal Supremo que no se ha justificado que el índice IRPH, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

© Ausencia de buena fe.Como ya ha dicho el Tribunal Supremo, resulta imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad.

Además, es de señalar que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, Disposición Adicional 15ª elimina la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, pero mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades.

Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito. No vulnera por ello la buena fe, salvo que se pudiera conocer su evolución futura y ésta fuera perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo que no concurre porque esa futura evolución no depende de la entidad bancaria Además, señala el Alto Tribunal, que el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

En definitiva, confirmamos la validez de la cláusula litigiosa, ajustando nuestra resolución a la doctrina del Tribunal Supremo y a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por cuanto, aún de considerarse que no supera el control de transparencia, en ningún caso resultaría abusiva y nula al no vulnerarse la buena fe contractual por la entidad, ni causar un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, menos aun por el mero hecho de la diferente evolución que haya podido experimentar el IRPH en relación con el Euríbor.

TERCERO.- Costas de la 1ª Instancia: las acciones sobre nulidad de condiciones generales de la contratación carentes de interés que precise su tutela jurisdiccional y la regulación de las costas en esos procedimientos.Como es bien sabido, entre las clases de tutela jurisdiccional que regula el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra el ejercicio de acciones meramente declarativas en las que únicamente se persigue "la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas".Lo que las caracteriza es que el actor lo que pretende es que se resuelva sobre la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica controvertida, agotándose la tutela en la simple declaración que se emita al respecto, de manera que no se aspira a crear un título ejecutivo específico (el art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "no se despachará ejecución en las sentencia meramente declarativas").Son por tanto útiles cuando el actor necesita dotar de certeza a aquellas relaciones jurídicas cuya contenido sea claramente controvertido y convenga determinar con seguridad cuál sea el programa contractual

Siendo ello así, cuando, como en el caso, se pretende la mera declaración de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contracción impuesta y redactada por el predisponente, sin que de él se pretenda restitución económica alguna como consecuencia derivada de aquella declaración, es claro que nos encontraremos ante ese tipo de acciones, en principio siempre legítimas a la vista de lo establecido en el referido art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".

No obstante la anterior afirmación, de lo anteriormente dicho se desprende también que toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita. Y solo a partir de la existencia actual de una relación jurídica controvertida, negada o perturbada en sentido amplio por la parte adversa, aparece un interés legítimo en instar la tutela jurisdiccional mero-declarativa.

Se explica bien en la sentencia del Tribunal Supremo de 19/julio/2005, a cuyo tenor: "Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece sino hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho".Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 7/junio/2023 analiza las condiciones para su ejercicio en los siguientes términos: "Su admisibilidad, por tanto, está sujeta a los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto de tales acciones. Requisitos que la sentencia de esta sala 760/2011, de 4 de noviembre , concretó en los siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo , toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras)".

La anterior doctrina jurisprudencial, muy relacionada con la tutela de los derechos reales y más específicamente con las acciones declarativas de dominio, es también de plena aplicación al ámbito de las acciones encaminadas a verificar la validez, o nulidad, de condiciones generales de la contratación. Con expresiva claridad queda ello afirmado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12/diciembre/2019 dictada en relación a la validez de una cláusula suelo: "Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".

En similares términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que ya en sentencia de 30/noviembre/1992 estableció que: "La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".Y en la de 9/mayo/2016 que "su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado".

Así las cosas, si el interés del actor en obtener la tutela demandada constituye uno de los requisitos jurídico-materiales de la acción, que, en la generalidad de los casos (prácticamente en todos los que se ejercitan acciones constitutivas y de condena) se presume, en el caso de las acciones meramente declarativas debe comprobarse que el actor haya acreditado su presencia en la relación jurídica que se presenta como litigiosa.

En los últimos tiempos en la práctica forense no es infrecuente que se ejerciten este tipo de acciones en el ámbito que nos ocupa, esto es, en el del análisis de la eventual abusividad de condiciones generales de la contratación. En principio, el interés del consumidor en depurar su relación contractual de condiciones abusivas impuestas por el predisponente se antoja evidente. Ya para obtener el reintegro de cantidades indebidamente percibidas por aquél durante el tiempo ya consumado de contrato, ya para evitar que en el futuro se puedan devengar obligaciones a su cargo en base a estipulaciones que puedan resultar abusivas, es evidente la concurrencia del interés del consumidor en el ejercicio de tales acciones.

Queremos aclarar que analizamos las acciones mero-declararivas que no van acompañadas de una acción de condena derivada de ellas: el uso forense impone el ejercicio de ambas acciones separadas y con apariencia de independencia. No nos referimos a estos casos sino a aquellos otros en que la acción declarativa aparezca como única y el actor no haya instado al tiempo la condena del predisponente al pago de las sumas indebidamente percibidas.

Fuera de estos casos, esto es, es frecuente que nos encontremos ante procedimientos en los que: (i) No se alega ni prueba que la parte predisponente haya percibido cantidad alguna en el itercontractual como consecuencia de la condición que ciertamente se tiene por abusiva; ni se cuantifica en la demanda, ni se pretende diferir su concreción al trámite de ejecución de sentencia (a veces en términos incompatibles con la regulación del art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ni se insta como condena genérica de futuro. El problema surge entonces cuando no hay referencia alguna a que haya habido un concreto, específico y evaluable perjuicio patrimonial para el consumidor. Y (ii) además la abusividad de las cláusulas generales a las que se refiere la demanda ha sido ya declarada por doctrina jurisprudencial firme y consolidada al tiempo en que se interpone. Esta segunda circunstancia hace que la relación no sea ya controvertida: más allá de las previsiones contractuales abusivas, la determinación jurisprudencial de su invalidez hace ya innecesario un pronunciamiento sobre el particular. A reserva siempre de que el predisponente pretenda ignorarlo, olvidando su valor como fuente del derecho ( art. 1.6 Código Civil) , forzando entonces sí al consumidor a demandar la tutela jurisdiccional, nótese que ya no meramente declarativa sino de condena.

Con todo, podría entenderse que el consumidor intentara las tan citadas acciones de forma cautelar, precisamente para evitar la anterior contingencia. Es evidente que la demanda debería sin ninguna duda ser estimada para dar cumplimiento al precepto citado y a las obligaciones que pesan sobre jueces y tribunales en orden a dar efectiva aplicación a la Constitución y las Leyes. Pero ello tampoco debería impedir que pudiera cuestionarse cuál fuese el verdadero interés de la parte en el ejercicio de tal acción meramente declarativa. Debe advertirse que, de haberse padecido ya algún perjuicio económico, lo razonable es que se ejercite acumuladamente la acción encaminada a su restitución, de suerte que la falta de mención a que hubiera existido en la realidad (documentándolo o no) sugiere a las claras que nunca ha llegado a producirse

La cuestión adquiere especial trascendencia en materia de costas. No resulta de entrada razonable, por no equitativo, condenar al pago de las costas a quien es demandado en ejercicio de una acción hueca, estéril y sin verdadero contenido patrimonial, quizás con el único designio de obtener la condena en costas de la parte demandada. Decisión que, aunque aparentemente legal ( art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) , se antoja inadecuada no ya, que también, en los casos de allanamiento ( art. 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) , sino incluso cuando la parte demandada se oponga en un vano intento de evitar la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia. Sin olvidar los problemas que esa forma de proceder provoca en el el funcionamiento de juzgados y tribunales. Sin duda el sistema de tutela jurisdiccional, al poner a disposición de quien así actúa recursos que son escasos e imprescindibles para su buena marcha, padece y ve agravados los problemas ya conocidos hasta el punto de hacerlo ineficiente.

Por todo ello, en los casos en los que no se produce efecto alguno en la esfera patrimonial del consumidor, la acción declarativa de nulidad entablada carece de todo interés legítimo en su ejercicio, más allá de procurar a la parte actora (y a su representación letrada) un eventual pronunciamiento favorable en costas, puede entenderse que se actúa, en abuso de derecho, contra la buena fe procesal ( arts. 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Y también puede apreciarse un fraude de ley en la medida en que bajo la cobertura de las normas que permiten el ejercicio de acciones meramente declarativas y las que proclaman la nulidad de las cláusula abusivas, se busca un efecto ajeno al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva cual es provocar la condena en costas de la entidad predisponente. De aquí que sea posible no haber lugar a la condena en costas pese a la estimación de acciones meramente declarativas ejercitadas en las mencionadas condiciones.

En orden al indebido ejercicio abusivo de acciones en el ámbito del Derecho de Consumo para la sola obtención de condena en costas, disponemos ya de algunos pronunciamientos sobre el particular del Tribunal Supremo que no excluyen la aplicación de los expedientes generales de la buena fe y le abuso de derecho. Tal es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 5/julio/2022: "La cuestión que subyace es que la Audiencia Provincial consideró que el consumidor había actuado de mala fe, puesto que, pese a poder haber obtenido lo mismo en vía extrajudicial, forzó la incoación del procedimiento para beneficiarse de una condena en costas a la entidad demandada. Pero en tal caso, la solución no es la aplicación de una regla sobre imposición de costas no prevista legislativamente, sino otro tipo de remedios como los contenidos en los arts. 11.1 y 2 LOPJ y 247 LEC . O en sede de tasación de costas, el art. 243 LEC , en relación con la STJUE de 7 de abril de 2022, C-385/20 ".

La aplicación de cuanto se ha dicho al supuesto de autos conduce a la estimación del recurso. Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones (así, por ejemplo, en la sentencia 8/septiembre/2023, rollo nº 673/22) "estamos ante el ejercicio de unas acciones meramente declarativas en reclamación de la nulidad, por abusivas, de estipulaciones que nunca han sido aplicadas (y que en buena medida ya no son aplicables) y cuyas consecuencias no son objeto de reclamación en autos. Acciones por tanto vacías en realidad de contenido: fútiles y hueras (...) Desde luego vanas y casi frívolas dada la actual situación de la Administración de la Justicia".

En el mismo orden de ideas y siguiendo con la misma cita, "Nos parece claro que bajo el aparente ejercicio de un derecho constitucional, con refrendo en la legislación procesal ordinaria, se está buscando un fin espúreo cual es allegarse una sustanciosa condena en costas garantizada por la presencia de cláusulas contractuales que en su tiempo eran de uso corriente en el tráfico jurídico pero que al día de hoy ya han sido expulsadas de la práctica forense".

No parece que exista entonces una necesidad derivada de los fines de prevención a los que alude en la Directiva 93/13/CEE, ni que la posición contractual del prestatario vaya a variar en nada por el ejercicio de la acción litigiosa.

Lo anterior se antoja fundamental. Pudiera parecer que no se ejercita una acción mero-declarativa sino que se intenta deducir también la correspondiente acción de condena enderezada a la recuperación de lo indebidamente satisfecho a la entidad prestamista. Pero en la medida en que ni se hace mención a tal acción de condena ni existe referencia tampoco a que la comisión impugnada se haya hecho en algún momento efectiva, parece imposible apreciarla. No se trata de cuantificarla (a través de una dudosa técnica procesal, posiblemente contraria a lo establecido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a través de los trámites de ejecución de sentencia, sino de constatar que la parte actora nunca ha afirmado en su demanda que se hubiere cobrado cantidad alguna por el concepto debatido.

En esas condiciones, estamos en realidad ante una acción meramente declarativa ya que la pretensión de condena esta tan vacía y hueca, como la que pretende la declaración de la abusividad de la tan citada comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En punto a ella, debe tenerse en cuenta que al momento de redactarse la demanda, en octubre de 2023, habían recaído ya sentencias del Tribunal Supremo, como muy señaladamente la de 25/octubre/2019, en las que había quedado contundentemente asentado el criterio que debía regir respecto de las comisiones de reclamación de posiciones deudoras.

Podrá entenderse entonces que las anteriores consideraciones son de plena aplicación al supuesto litigioso.

CUARTO.- Costas del recurso.En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,