Sentencia Civil 306/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 223/2023 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- El recurso interpuestos por la entidad demandada y actora reconvencional, YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A., debe ser desestimado. Su recurso se basa en los siguientes motivos:

1º.- "Mutatio Libeli" de las pretensiones inicialmente entabladas por la actora, debiendo como consecuencia haberse estimado parcialmente la reconvención y, por ende, desestimado parcialmente la demanda.

2º.-Error en la valoración de la prueba, al no valorar correctamente la practicada, debiéndose apreciar: (i) Inexistencia de impago previo por Yudecor, dados los graves incumplimientos contractuales anteriores por parte de Hijos de Rivera; (ii) Inexistencia de deuda de cargo de Yudecor; (iii) Deuda de cargo de la actora frente a Yudecor por generación de clientela (763.610'14 euros), por daños y perjuicios por resolución anticipada de contrato (318.471 euros), y deuda de la actora derivada de liquidaciones mensuales por promociones y regalos (164.357'33 euros).

La parte apelada se opone al recurso, insta su desestimación y el mantenimiento de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos:

1º.- Niega que se haya producido una modificación en la pretensión deducida en demanda, siendo que ésta ha sido debidamente estimada en su integridad, y desestimada la reconvención.

2º.- Correcta valoración probatoria en la instancia. No se ha producido incumplimiento contractual alguno por parte de Hijos de Rivera que pudiere justificar los incumplimientos por parte de la entidad Yudecor, -que no niega ni los impagos ni la deuda reclamada en demanda, ni acredita pago o ser otra la suma procedente-. Incumplimientos contractuales de Yudecor traducidos en el impago de productos suministrados por la actora, incumplimiento de venta en exclusiva e incumplimiento de la obligación de suministro y buen servicio a los clientes. Sostiene la improcedencia de las sumas reclamadas en reconvención ni por clientela, ni por daños y perjuicios inexistentes, como tampoco procede suma alguna derivada de compensación por regalos y promociones.

Como antecedentes de hecho relevantes, señalar los siguientes:

Ha de partirse de la realidad de contrato de distribución, -que no de agencia-, suscrito entre las partes de fecha 27-10-2016, para la distribución durante un plazo de 5 años por la demandada en exclusiva en la zona de Córdoba y provincia de los productos previamente elaborados y comercializados por la entidad actora Hijos de Rivera SAU (cerveza Estrella Galicia y otras). Se reclama por la entidad actora (apelada) la suma de 685.975'90 euros, más intereses de la Ley 3/2003, debida por la demandada como consecuencia de las facturas impagadas por venta de productos que le suministraba para su distribución en la zona concertada, ya descontados y computados los abonos parciales efectuados por la demandada. Frente a ello la entidad demandada se opuso, básicamente por estimar la existencia de previos y graves incumplimientos contractuales de la demandante, y a su vez, reclama en demanda reconvencional importes pendientes a su favor en la suma total de 164.357'33 euros, intereses de la Ley 3/2004, más indemnización por clientela, y por daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada de contrato.

Relación contractual entre las partes: Contrato de distribución, y aplicación analógica de la regulación del contrato de agencia (Ley de Contrato de Agencia).

A la vista del contrato aportado a los autos suscrito entre las partes de 27-10-2016, debemos indicar que se trata de contrato de distribución.

Como ya hemos señalado en anteriores resoluciones de esta sala, entre otras, Sentencia de 26-7-2019, rollo 145/2019, "e l hecho de que el contrato que ligaba a las partes durante un tiempo aproximado de treinta años sea de distribución y no de agencia no implica que no pueda ser aplicado por analogía para apreciar la existencia de incumplimientos graves que justifican la resolución del contrato el art. 7 de la Ley de Agencia en tanto que la propia parte actora considera en su demanda de aplicación analógica la referida Ley dado que el contrato de distribución no tiene regulación legal".

SEGUNDO.-Como primer motivo, opone la apelante que se ha producido modificación de la pretensión inicial deducida en demanda: se instaba condena al pago de 733.013'94 euros, para en la audiencia previa modificar su pretensión y reclamar 685.975'90 euros. Consecuencia de ello es que debió estimarse al menos parcialmente la reconvención, y desestimarse parcialmente la demanda principal.

Debemos desestimar dicha argumentación de la parte demandada, por cuanto no existe dicha modificación, sino que lo que acontece es la concreción de la suma procedente o correcta en el acto de la audiencia previa, además inferior a la reclamada en principio en el escrito de demanda, y que responde a que la inicialmente fijada lo fue con base en el informe pericial aportado con la demanda y emitido en fecha 27-9-2019, -momento en que en la contabilidad no se encontraban computados determinados abonos y factura correspondiente a recogida de mercancía de Yudecor tras la resolución del contrato-. Posteriormente, y con ocasión de la elaboración de segundo informe pericial por la perito de la parte actora, se comprueba ya la efectiva anotación de tales asientos, lo que daba lugar a la reducción de la suma debida por la demandada en los términos expuestos. No supone en modo alguno modificación de la causa de pedir, manteniéndose los fundamentos de la demanda y debiendo por ello desestimarse este prime motivo de recurso.

En todo caso, y aún si atendiéramos a la argumentación de la apelante, estaríamos en todo caso ante estimación sustancial de la demanda (a la vista de la diferencia no relevante a estos efectos entre la suma inicial de demanda y la fijada en el acto de la audiencia previa).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, inexistencia de incumplimiento de la demandada, y concurrencia de previos incumplimientos por la entidad Hijos de Rivera SAU.

Adelantar que consideramos acreditada la deuda de cargo de Yudecor a que ha sido condenada en Sentencia, sin que por contra exista prueba sobre las presuntos incumplimientos que se atribuyen a Hijos de Rivera.

Se ha condenado a la parte apelante al pago del principal de 685.975'90 euros, suma ésta correspondiente al impago de facturas por suministro de mercancía por la entidad actora a la demandada para su distribución en la zona pactada. (Córdoba)

Hay que puntualizar que la entidad demandada no niega en sí el impago, ni aporta informe pericial o prueba alternativa para rebatir la suma reclamada.

En acreditación de la deuda, constan en autos aportados por la entidad Hijos de Rivera SAU sendos informes periciales, ambos emitidos por la perito economista Sra. Raimunda, en los que se expresa o cuantifica la deuda pendiente por mor de la relación contractual entre las partes.- Para su emisión considera la perito el libro mayor de la contabilidad de la actora, las facturas expedidas en el periodo entre 17-8-2018 y 26-2-2019 (hay que recordar que la resolución del contrato acontece por decisión unilateral de Yudecor Distribución SA el 20-12-2018), facturas rectificativas y abonos efectuados por Yudecor en el periodo entre el 30-3-2019 y el 12-7-2019 ( es decir, computa los pagos de Yudecor a la actora extinguida ya la relación contractual entre las partes en el modo indicado), devoluciones de efectos impagados con sus justificantes bancarios.

Debemos también considerar el sistema articulado para el pago de las facturas por parte de Yudecor, " facturas a 60 días", -por lo que cuenta con ese plazo desde su emisión, para su pago a la entidad Hijos de Rivera-. A su vez, Hijos de Rivera abonará en 45 días al distribuidor el importe de los productos distribuidos como promociones (estipulación 6ª del contrato).

En la pericial primera se indican dos efectos devueltos e impagos por la demandada:

-El primero, con vencimiento el 24-12-2018, por importe de 374.711'57 euros (correspondientes a una serie de facturas impagadas todas ellas de los días 22 a 25 de octubre de 2018, contabilizados, descontados o compensados ya los abonos efectuados por la demandada y sumas adeudadas a la misma). A ello se aplica un porcentaje por gastos de devolución de 1%, y arroja la suma total de 378.458'69 euros.

-El segundo, con vencimiento el 26-12-2018, por importe de 62.486'14 euros (correspondiente a facturas impagadas de 26 de octubre de 2018, previo descuento o deducción de los abonos efectuados por Yudecor y sumas debidas a ésta), más el 1% de gastos de devolución, lo que supone el total de 63.113'03 euros.

Además de ello, -explica la perito-, ha considerado otras facturas (y abonos) no incluidos en esas dos remesas, siendo el total de 831.290'45 euros. Añade que esa suma debe minorarse por deducción de los pagos parciales que reconoce, ha efectuado Yudecor (340.119'72 euros). El saldo a favor de la actora, inicialmente reclamado en demanda, -y ulteriormente rectificado tras el segundo informe pericial, y tras contabilizarse determinados abonos y factura por recuperación de stocks-, asciende a 685.975'90 euros.

Revisados los citados informes y sus anexos, consideramos acreditada la deuda en el importe referido, sin que la entidad apelante haya realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar pago de dicha suma, (ni compensación de la misma, como se verá) ni tampoco que pudiere existir error en la cuantificación de la deuda.

Alega la parte recurrente que se le reclaman facturas que no eran exigibles (emitidas en octubre de 2018, por lo que su pago se realizaba a 60 días), mientras que la actora a su vez resultaba ya en octubre de 2018 deudora para con Yudecor (indica la apelante que según la pericial actora Hijos de Rivera le adeudaba 195.000 euros).

Sin embargo, revisada la pericial, lo cierto es que las facturas emitidas en octubre de 2018 (a que refieren las dos remesas del informe pericial) no fueron atendidas (efectos devueltos) a su vencimiento: diciembre de 2018, -fecha en la que sí es ya posible considerar deuda vencida y exigible, al haber transcurrido los 60 días de plazo para su abono-. Por otra parte, de forma clara prevé la pericial el cómputo de los abonos y pagos parciales realizados por la demandada, minorando por ello el total debido a la suma a que ha resultado condenada en la instancia.

Es cierto que, conforme al informe, existía una deuda a favor de Yudecor y de cargo de Hijos de Rivera por importe de 195.000 euros, pero también lo es que la deuda de aquélla frente a Hijos de Rivera era muy superior: más de 800.000 euros, -minorada por compensación, y resultando por ello el total reclamado en demanda de más de 600.000 euros, desde luego no abonados por la demandada a su vencimiento-.

No obstante, debemos destacar que con la contestación a la reconvención, se aportó como documental extractos o informes bancarios acreditativos de las devoluciones realizadas (ya desde principios del año 2018) por parte de Yudecor.

En definitiva, se acredita por la actora la existencia de deuda a su favor por importe de 685.975'90 euros, que no fue abonada por la entidad demandada ni a su vencimiento, ni ulteriormente por la demandada.

Añade la apelante la previa existencia de incumplimientos contractuales graves por parte de Hijos de Rivera, que explicita en los siguientes: Exigencia de ampliación de garantías por ventas fuera de la zona de exclusividad, reducción de la zona de distribución, exigencias de pagos al contado e impagos de sumas debidas (esto último se verá al resolver sobre la pretensión deducida en la reconvención).

Pues bien, en cuanto a la exigencia de ampliación de garantías, alude la apelante al dto 37 aportado con su contestación a la demanda. Se trata de un correo electrónico que recibe de la actora, en la que le exige mayores garantías por riesgo de insolvencia y supuesta deuda acumulada.- Añade la exigencia de pagos al contado (frente al sistema que se venía manteniendo de pagos de facturas a 60 días). Frente a ello, explica la demandante (apelada) que se trata de medidas que se vio obligada a adoptar: en cuanto al aumento de aval, porque el inicial de 30.000 euros (Banco Popular) era absolutamente insuficiente, cuando el aumento de volumen de precio aplazado se había incrementado exponencialmente; por demás, respondía a la situación de incumplimiento constante y reiterado en que incurría la entidad Yudecor, -como lo evidencian los justificantes bancarios de las devoluciones, y los albaranes firmados que acreditan la entrega de los productos cuyas facturas han sido impagadas de contrario.-

Con la contestación a la reconvención, constan aportados los justificantes bancarios relativos a los efectos devueltos e impagados en sus vencimientos por Yudecor a la actora, desde principios de 2018:

-23-1-2018. 182.506 euros, devolución sin razón específicada por Yudecor.

-26-2-2018: Adeudo de 35.446 euros, devolución sin razón especificada por Yudecor.

-20-7-20218: 244.626 euros, devuelto por Yudecor.

Aún cuando en la demanda se admite por la actora que finalmente la deuda generada en ese primer semestre de 2018 fue abonada por Yudecor, -por lo que ciñe su reclamación a la deuda generada y no satisfecha por suministros servidos a la demandada desde octubre de 2018, y a que ha sido condenada en sentencia: 685.975'90 euros-, sin embargo, esa conducta incumplidora de la demandada, que retrasaba el pago, devolvía efectos bancarios tiene lugar ya desde comienzos del año 2018, lo que lógicamente generó en Hijos de Rivera SAU la desconfianza suficiente y justificada como para exigir mayores garantías para el cobro a Yudecor SA, sin que ello suponga en modo alguno incumplimiento contractual por parte de Hijos de Rivera, como se alega de contrario.

En este sentido, el testigo Sr. Segundo -propuesto por ambas partes, entonces responsable comercial de Hijos de Rivera- explicó con claridad que los problemas económicos de Yudecor se remontaban ya a finales de 2017 y todo el 2018, siendo frecuentes y de importancia cuantitativa, las facturas dejadas de abonar en esas fechas, retrasadas e impagadas en otros casos; indicó que tuvieron lugar múltiples reuniones en orden a poder resolver y salir adelante, incluso, llegando a aplicarles un descuento en la facturación del 25%; señaló el Sr Segundo que la petición de ampliación de garantías era de todo punto lógica, no sólo por esa conducta incumplidora de la distribuidora en el pago de las facturas por suministros efectivamente servidos, sino porque el volumen de negocio y de facturación era de casi un millón de euros, frente al aval bancario de 30.000 euros a todas luces insuficiente. Negó el testigo que se hubiera producido una reducción territorial en perjuicio de Yudecor, manteniéndose siempre la misma zona de distribución; no les exigieron pagos al contado, sin que Hijos de Rivera cesara en el suministro a Yudecor de mercancía, en ningún momento.

Que se produjo un aumento considerable de los pedidos desde finales de septiembre y octubre de 2018, -sin correlativo aumento de las garantías en protección de pago-, lo reconocieron expresamente los testigos Sr. Jose Augusto, entonces trabajador de Yudecor; el testigo Sr. Segundo, responsable comercial en la fecha de Hijos de Rivera, que depusieron en el plenario. En concreto éste último explicó claramente que en esas fechas los pedidos se multiplicaron de forma exagerada, lo que les llevó a la lógica y fundada sospecha de que con ello pretendían abastecer, -incumpliendo así el contrato-, a la otra empresa del grupo: Yuste (distribuidora de Cádiz). Hay que señalar lo dispuesto a este respecto en el contrato en la estipulación 18º.2.

Frente a ello, no consta acreditación por parte de la apelante de que a su vez la actora haya incurrido en incumplimiento del contrato que le permita eximirse de sus obligaciones, art 1124 del Código Civil.

En definitiva, no estimamos que los reproches que se atribuyen a la entidad actora (apelada) pueden considerarse incumplimientos contractuales, pero es que a los meros efectos dialécticos, en ningún caso de la entidad o gravedad necesaria en orden a, -ex art 1124 del Código Civil-, permitir y justificar el propio incumplimiento en el pago de las facturas por la mercantil apelante.

CUARTO.- En relación a las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional y que reitera en esta alzada, señalar que igual suerte desestimatoria deben correr, y ello por lo siguiente.

Se reclama indemnización por clientela (763.610'14 euros) y por daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato (318.471 euros). Aporta a tal fin informe pericial emitido por el perito Sr. Luis Carlos. Fundamenta su pretensión en lo dispuesto en los arts 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia. Frente a ello la actora-reconvenida aporta informe pericial de la perito Sra. Raimunda, que rebate el informe contrario, y concreta, a lo sumo, las sumas procedentes por clientela en 16.524'52 euros y por indemnización por inversiones no amortizadas en 23.620'61 euros. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda reconvencional.

La doctrina del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza del contrato de distribución, y las posibilidades de aplicación analógica de la Ley de Contratos de Agencia (Ley 28/1992) a estos contratos atípicos, en el ámbito de las indemnizaciones por clientela y falta de preaviso en ella contempladas ( artículos 25 26y y 28 de la LCA), ha puntualizado que la aplicación analógica del articulo 4 del Código Civil no es automática o imperativa, sino solo apreciable cuando concurren las circunstancias expuestas por la doctrina. Así lo expone entre otras la sentencia del Tribunal Supremo 712/2018 de 19 de diciembre que da cuenta de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 56972013 de 8 de octubre. A modo de síntesis, deben concurrir identidad de razón para su aplicación, y cuyos requisitos para los contratos de distribución son:

1- Que la extinción de la relación jurídica se hubiera producido como consecuencia del desistimiento unilateral e injustificado del concedente.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2005, resuelto unilateralmente un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida, en principio el concesionario no tiene derecho a ninguna indemnización por el ejercicio correcto por el concedente de su facultad de resolución. Sin embargo, sí la tiene cuando la usa con mala fe o con abuso de derecho.

Como regla, del desistimiento de la distribución por tiempo indefinido no deriva la obligación de indemnizar, afirmando la sentencia 1199/2003 de 16 diciembre que en relación con los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, como es el que origina este litigio, dice la sentencia de 28 de enero de 2002 que "l a reiterada jurisprudencia de esta Sala admite el desistimiento unilateral, siempre con la carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la terminación. De lo contrario sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la buena fe ( sentencias, entre otras, de 24 de febrero y 23 de julio de 1993 )".

Como sostiene la sentencia 892/2006 de 29 septiembre, tal indemnización está subordinada a que " se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior ( sentencias de 18 de julio de 2000 , 13 de junio de 2001 , 22 de abril de 2002 , 16 de diciembre de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 6 de junio de 2006 )"

En conclusión el desistimiento unilateral del contrato de distribución, como regla, no da lugar a indemnización alguna a favor de la otra parte, y en caso de mediar mala fe o abuso en la forma de ejercitar la facultad de desistir la indemnización nada más comprende los eventuales daños y perjuicios provocados por ilícitud pero no los derivados del desistimiento, ya que, a la postre, son los contratantes quienes definen la duración, exclusiva, territorio, cuantía de la comisión, plazo de preaviso en su caso, posible indemnización por clientela, etc. en función de las características del producto o servicio distribuido, tiempo necesario para rentabilizar la inversión y cuantos otros factores que influyen en las decisiones comerciales.

2.- Que con arreglo al contenido obligacional del contrato, las partes no hubieran pactado la exclusión del derecho a la indemnización por causa de desistimiento de una de las partes a su renovación.

En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo que " pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992 , las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 ".

3.- Que durante la vigencia del contrato, como consecuencia de la actividad desplegada por el concesionario o distribuidor se haya creado nueva clientela para el concedente.

4.- Que tras la extinción de la relación jurídica el concedente continúe aprovechándose o percibiendo ventajas sustanciales como consecuencia de la nueva clientela.

En el caso de autos, no estamos propiamente ante contrato de agencia, -cuya normativa pretende de aplicación la parte apelante-, pero que podría serlo de forma análoga para el contrato de distribución que nos ocupa, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta. Ahora bien, siendo ello así, debemos por ello considerar no sólo la aplicabilidad de lo dispuesto en los arts 28 y 29 para reclamar indemnización por clientela y por daños y perjuicios, sino también lo previsto en el art 30 de la citada Ley.

Pero es que debemos partir de considerar que ha sido la entidad Yudecor Distribuciones SA la que ha decidido resolver unilateralmente el contrato sin previo aviso a la actora Hijos de Rivera SAU, remitiendo para ello el burofax de 20- 12-2018, dando por resuelta la relación de distribución entre las partes.

En este sentido no sólo consta aportado a los autos el burofax en cuestión, sino que los testigos propuestos por ambas partes, Sres. Jose Augusto, Segundo, y Adrian explicaron cómo de forma absolutamente sorpresiva, un viernes día 20 de diciembre, en puerta de las fiestas de Navidad, reciben el burofax resolutorio, debiendo de forma urgente buscar a otra distribuidora (acudió Cervinter, participada por Hijos de Rivera y que actuaba en la zona de Málaga y Campo de Gibraltar, como indicó el empelado de la misma Sr. Adrian), teniendo que contratar un almacén, traer trabajadores y comerciales (lo fueron de Cervinter), mientras que de forma simultánea Yudecor comenzaba la distribución de Estrella Damm, con la consiguiente confusión para los clientes de Hijos de Rivera. Fue claro el Sr. Adrian al relatar que son avisados el mismo viernes, y deben desplazarse de Málaga a Córdoba (donde no operaban previamente) para poder organizar todo y no dejar a los clientes desabastecidos, máxime considerando que se trataba de fiesta de Navidad.

Añadir que el Sr. Segundo explicó que esta resolución coincidió en el tiempo con la de Yuste (para la zona de Cádiz) y también resolvieron unilateralmente otras empresas del Grupo Yuste que les prestaban auxilio y servicios técnicos de mantenimiento, con el consiguiente perjuicio para Hijos de Rivera.

Por tanto, sin necesidad de entrar a valorar la procedencia de las sumas reclamadas por tales conceptos (clientela y daños y perjuicios por resolución anticipada), debemos partir de lo previsto en e l art 30 de la citada Ley, que regula los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización.

"El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:

a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades."

Como venimos indicando, lo que se ha producido es un grave incumplimiento por parte del distribuidor (asimilable a estos efectos al agente a que se refiere la Ley) en el pago de la mercancía suministrada, lo que le priva totalmente de derecho resarcitorio alguno.

Por último, reclama en reconvención de la actora (pretensión igualmente desestimada en la instancia), la suma de 164.357'33 euros por liquidaciones mensuales de promociones/regales/acciones comerciales .

No procede este concepto, y compartimos los argumentos de la sentencia de instancia, por cuanto, no procede el pago de cuantía alguna por promociones del mes de diciembre, -fecha en la que la mala relación entre las partes era patente, llegando incluso la entidad demandada a remitir el burofax de 20-12-2018 resolviendo unilateralmente el contrato-, sin que conste por ello autorización a tal fin por parte de Hijos de Rivera. Del contrato (estipulaciones 6ª in fine, 10ª) y de lo explicado por los testigos Sres. Jose Augusto y Segundo es claro que esa actuación de Yudecor no estaba justificada, al no contar con la autorización de Hijos de Rivera.

En consecuencia, y por lo expuesto, procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,