Sentencia Civil 603/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 8/2024 de 26 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda formulada y la condena a abonar a la actora la cantidad de 18.150 euros, más intereses legales y costas.

Se alegan como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, falta de nexo causal entre la actividad del corredor y la conclusión del negocio, caducidad de la opción de compra y efectos sobre el contrato de mediación, error en la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios sobre los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contrato de intermediación y con carácter subsidiario, moderación de la comisión.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Para resolver los motivos de recurso, consideramos necesario determinar los hechos que estimamos acreditados por los documentos aportados por una y otra parte y la prueba testifical practicada, relacionar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo sobre el contrato de agencia inmobiliaria y sobre el derecho al devengo de honorarios, para finalmente determinar si es procedente en este caso estimar el recurso o confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Consta en autos por el reconocimiento de las partes y por los documentos aportados por una y otra que como consecuencia del interés mostrado por la demandada en comprar una vivienda en Vista Hermosa, concretamente la sita en DIRECCION000, suscribió con la entidad actora un "contrato de comisión por compra de vivienda" en fecha 15/10/2011 en virtud del cual se comprometía a abonar a Fersa Inmobiliaria la cantidad de 15.000 euros (iva no incluido) al otorgamiento de escritura pública de compraventa. La visita al interior de dicha vivienda se llevó a cabo a través de la entidad actora Fersa Inmobiliaria.

En fecha 29/10/2011, la demandada y los Sres. Pablo Jesús y Lidia como propietarios de la vivienda citada así como el Sr. Íñigo como apoderado de la entidad actora, FERSA Inmobiliaria, suscribieron un contrato, redactado por FERSA, de arrendamiento de vivienda de segunda residencia con opción de compra, con una duración de 40 meses, del 1/12/2011 al 31/03/2015, por el precio de 1500 euros mensuales de renta y precio de la opción de 55.000 euros, 15.000 euros pagados en dicho acto, 20.000 euros a pagar hasta el 1/03/2013 y 20.000 euros a pagar hasta el día 1/03/2014; se estableció como precio de venta el equivalente a restar a la cantidad de 600.000 euros, las cantidades abonadas por opción de compra y las cantidades que por rentas se hayan efectivamente abonado.

El anterior contrato privado se elevó a público mediante escritura de 2/12/2011, incorporándose a la escritura pública el referido contrato privado.

En fecha 7/05/2015, la demandada y los propietarios de la vivienda otorgan escritura de prórroga de plazo y modificación de otra de arrendamiento con opción de compra en la que entre otros extremos hacen constar que "se remiten en un todo al íntegro contenido de la escritura citada y del contrato que por la misma se elevó a público, que en este lugar dan por reproducido a todos los efectos", que "con efectos desde el día 31/03/2015, se pacta ampliar el plazo del arrendamiento en 26 meses, hasta el día 30/05/2017" e igualmente el plazo para el ejercicio de la opción de compra hasta el 30/05/2017. En esta escritura se mantiene como precio del arrendamiento 1500 euros mensuales y como precio de la opción la cantidad de 60.000 euros a abonar en plazos, sin interés, 30.000 euros el día 31/12/2015, 15.000 euros el día 10/04/2016 y 15.000 euros el día 31/12/2016. También se establece como precio de compraventa de la vivienda la cantidad de 386.000 euros sin deducción de cantidad alguna de las establecidas como precio de la opción y rentas pactadas. En el otorgamiento de esta escritura no tuvo intervención alguna la entidad actora.

La arrendataria, ahora demandada, no ejercita en el plazo prorrogado la opción de compra, procediéndose por el propietario de la vivienda a través de su hijo a enviar una comunicación a la demandada requiriéndole para la compra de la vivienda o para su desalojo por la necesidad que tenían de venderla.

En fecha 31/08/2017, la demandada en calidad de compradora y los propietarios de la vivienda en calidad de vendedores otorgan escritura de compraventa por ejercicio de opción de compra de la vivienda citada en la que en ningún momento había dejado de residir aquella, por el precio de 500.000 euros, que se abonan mediante el descuento a dicha cantidad de la cantidad de 134.000 euros correspondientes a 99.000 euros de rentas abonadas desde diciembre de 2011 a mayo de 2017 y 35.000 euros que se habían abonado como precio de la opción pactada; abonándose el resto del precio en la forma establecida en la escritura que es irrelevante a los efectos discutidos.

TERCERO.-Como es sabido, la mediación de los agentes de la propiedad inmobiliaria en las compraventas de esta naturaleza integra una figura jurídicamente atípica, al carecer de regulación legal específica y que la jurisprudencia ha venido situando próxima al mandato y al arrendamiento de servicios. En la parte de la situación que supone un arrendamiento de servicios el agente viene obligado a utilizar todos los medios a su alcance para el logro de la gestión encomendada, y, desde la perspectiva del mandato el agente debe acomodarse a las instrucciones del mandante - art. 1.719 del Código Civil - y dar cuenta de sus operaciones, así como abonar al mandante cuanto haya realizado en vista del mandato - art. 1.720 del Código Civil-.

Debe recordarse también que se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento y que no está sometido a forma especial alguna, conforme a las reglas generales de los contratos contenidas en los arts. 1254, 1258, 1278 y concordantes del Ccivil.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30/07/2014, recoge y reitera lo que es doctrina jurisprudencial sobre este contrato y sobre la cuestión relativa al derecho a los honorarios por la labor de mediación, expresando "la STS de 21 de octubre de 2000 afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ».Añadiendo «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente».Sigue afirmando que «la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )».

En efecto, el corretaje debe ser satisfecho siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que durante su vigencia desarrolló el corredor, siendo doctrina jurisprudencial declarada por STS, Sala Primera, de 21/05/2014, que "el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma".

En esta sentencia del Tribunal Supremo, en la aplicación al caso concreto de la doctrina jurisprudencial se hace constar "con relación al cumplimiento del encargo, debe señalarse que, con independencia de la exclusividad o no del mismo, el resultado que lo definía obligatoriamente, esto es, la venta del piso como "éxito o buen fin de la mediación", fue logrado gracias a la gestión determinante llevada a cabo por el mediador que no sólo contactó con el futuro adquirente, sino que enseñó varias veces el inmueble configurando el marco negocial que posibilitó la finalidad transmisiva querida por el oferente que, sin lugar a dudas, se aprovechó de su actividad mediadora para celebrar dicha venta. En segundo término, y en relación a la determinación de la retribución, debe señalarse el imperio de la autonomía negocial y, en consecuencia, de lo acordado por las partes, que no sujetaron la retribución de la mediación a la variabilidad de un porcentaje del precio de venta del inmueble, sino a un precio fijo ya determinado. Sin que, por lo demás, dicho precio resultase claramente desproporcionado conforme a los usos y costumbres negociales del sector (un 6,7% frente al 5% habitualmente aplicado en defecto de pacto)".

Esta misma sentencia, en relación con el requisito de que sea la actividad del mediador la que determine la existencia de un marco o vinculación negocial que posibilite la adquisición, señala "en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocial en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial.

CUARTO.-Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, aplicada a los hechos que se han considerado acreditados, consideramos que en el caso de autos el recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que damos por reproducidos, sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo establecido en el art. 465.5 de la Lecivil.

Consideramos como expresa el juzgador de instancia que "fue la demandante quien proporcionó a las partes ese marco negocial que luego fructificó en la venta final y que justifica contractualmente el devengo de sus honorarios"

Debemos rechazar la alegación de que la actora no ha acreditado la relación causal necesaria entre su gestión llevada a cabo en el año 2011 y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que tuvo lugar en agosto de 2017 entre la demandada y los propietarios de la vivienda.

Consideramos que dicha relación causal está acreditada sin que en ello tenga relevancia la alegada caducidad de la opción de compra concertada en el contrato de arrendamiento y opción de compra que con la mediación de la demandante otorgaron la demandada y los propietarios de la vivienda pues la escritura pública por estos otorgadas pone de relieve claramente la prórroga del plazo del arrendamiento y de la opción; el contenido de la escritura revela a nuestro juicio que la voluntad de los suscribientes fue prorrogar el plazo para el ejercicio de la opción de compra otorgada y no considerarla caducada; sin perjuicio de la posibilidad de que si la demandada hubiera ejercitado la opción de compra fuera de plazo y los propietarios no hubieran tenido voluntad de vender en dicho momento, hubieran podido alegar la caducidad de la opción de compra ejercitada fuera de plazo en tanto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida entre otras en sentencia de 17/06/2008 que "si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitar la opción en el plazo previsto, queda caducada( SSTS 17 de marzo de 1993; 18 de junio de 1993; 24 de mayo de 1994; 30 de junio de 1994; 14 de febrero de 1997; 11 de abril de 2000; 14 de noviembre de 2000; 22-12-2005, rec. 1672/1999). La posible caducidad de la opción de compra no puede favorecer a la demandada frente a quien es un tercero respecto de quienes suscribieron la opción de compra. La caducidad de la opción de compra sólo podía ser alegada por los arrendadores frente a la arrendataria que no ejercitó la opción de compra en tiempo pero lejos de ello, meses después de transcurrido el plazo, prorrogaron el arrendamiento y la opción de compra y aceptaron que se ejercitara la opción transcurrido también el plazo de la prórroga.

Como decimos, entendemos que la actora ha acreditado debidamente la relación causal necesaria entre su gestión llevada a cabo en el año 2011 y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que tuvo lugar en agosto de 2017 entre la demandada y los propietarios de la vivienda por el contenido tanto de la escritura de prórroga de arrendamiento y de opción de compra que da por reproducido el contrato privado originario como por el contenido de la escritura de compraventa pues aunque exista una modificación final del precio de venta, una reducción de 100.000 euros, el contrato suscrito es básicamente el mismo proyectado en el contrato de arrendamiento y opción de compra ya otorgado por vendedores y compradores en 2011 con la intervención de FERSA.

La labor realizada por la entidad actora fue determinante inicialmente tanto al poner en contacto a la demandada con los propietarios y facilitar la visita a la vivienda como en la redacción del contrato privado de arrendamiento con opción de compra que se mantiene a lo largo de los años, el arrendamiento por cuya gestión ya percibió la demandante sus honorarios y la opción de compra; el percibo de los honorarios respecto de la compraventa se hacía depender del otorgamiento de la escritura pública y en este extremo como pone de relieve la doctrina jurisprudencial expuesta, la modificación del precio final no determina que se pierda por el mediador el derecho a la retribución íntegra, máxime cuando, como ocurre en este caso, el precio de la mediación se estableció en una cantidad determinada y no en un porcentaje sobre el precio de venta y la escritura de compraventa tiene el mismo contenido que el inicialmente proyectado con la intervención de la entidad actora.

QUINTO.-Debe rechazarse igualmente el motivo de recurso referido a la indebida aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios y no superación de los controles de incorporación, transparencia y abusividad en relación con la estipulación relativa a la comisión por intermediación.

Debemos indicar en primer término que dicha comisión son los honorarios del mediador, el precio de la intermediación, elemento esencial por tanto en el contrato de intermediación inmobiliaria.

Siendo así, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 13/93 "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En nuestro derecho las exigencias de incorporación, legibilidad y claridad en el establecimiento de las condiciones generales en contratos de adhesión, se contienen en los arts. 5 y 7 de la LCGC de 1998 que disponían, el art. 5.1. "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas" y 4. "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y por su parte, el art. 7 disponía "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

También el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 80 establecía en la fecha de suscripción del contrato, 2011,

"1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

En este caso, el contrato de comisión por compra de vivienda suscrito por la demandada el día 15/10/2011 es perfectamente claro y comprensible, establece claramente en letras grandes y en negrita el nombre del contrato, no se trata de un parte de visita sino de un "CONTRATO DE COMISIÓN POR COMPRA DE VIVIENDA" y también en letra mayúscula y en números y en negrita, el importe de la cantidad a abonar, "al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la parte compradora pagará la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000,00), (iva no incluido) a Fersa Inmobiliaria en concepto de honorarios por la gestión de la compra de la vivienda del apartado anterior" que hace referencia a la vivienda que fue después objeto del arrendamiento, opción de compra y compraventa.

No puede por tanto sostenerse que el contrato y dicha estipulación referida a los honorarios del mediador no haya podido ser conocido o comprendido por la demandada o no esté incorporada al contrato, máxime cuando en el propio contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito 18 días más tarde, con tiempo suficiente como para ser consciente de las obligaciones asumidas frente a la mediadora y de haberlas rechazado si así lo hubiera considerado, se incluye una estipulación, la décima, en la que ambas partes aceptan la intermediación de la Agencia Fersa Inmobiliaria así como el pago de sus honorarios que ascienden "en el momento de la compraventa los honorarios pactados para la compraventa con cada una de las partes". Este contrato en su integridad lo incorporan las partes a la escritura pública de 2/12/2011 y lo dan por reproducido en un todo en la escritura de 7/05/2015, remitiéndose expresamente, "en un todo al íntegro contenido de la escritura citada y del contrato que por la misma se elevó a público, que en este lugar dan por reproducido a todos los efectos".

La manifestación de no haber recibido copia del contrato de 15/10/2011 no determina que el contrato resulte inexistente o que su contenido no haya sido conocido o comprendido por la demandada como firmante del documento que se acompaña a la demanda pues su contenido en particular en relación con el importe de la suma a abonar a la agencia, no puede pasar desapercibido para la misma, no puede desconocerse además que cuando se firma dos semanas más tarde el contrato de arrendamiento con opción de compra y se asume la obligación de abonar a FERSA sus honorarios por la compra, estos no pueden ser otros que los 15.000 euros comprometidos el día 15/10/2011.

Debe rechazarse el control de abusividad que se pretende pues nos encontramos ante un elemento esencial del contrato de intermediación inmobiliaria que no puede ser objeto de control de abusividad si está establecido, como ocurre en este caso, de forma clara y transparente. De cualquier forma debe indicarse que los honorarios no tienen carácter desproporcionado sino que son conformes a lo que es habitual en el mercado al representar los 15.000 euros un 2'5% del precio de compra previsto en el contrato.

SEXTO.-Finalmente y en cuanto al último motivo del recurso referido a la posibilidad de aplicar al supuesto de autos la facultad moderadora establecida en el art. 1154 del Ccivil para el caso de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, consideramos que su aplicación es improcedente a tenor del contenido del artículo y de la doctrina jurisprudencial expuesta respecto al derecho del mediador al abono íntegro de sus honorarios en tanto que dichos honorarios no son una cláusula penal, no siendo de aplicación por tanto el referido precepto; a estos efectos, la STS de 2/11/2012, respecto de la moderación de los honorarios de un mediador inmobiliario, señala "la moderación de la retribución que se hizo en la sentencia de primera instancia carecía de todo apoyo legal; no se trata de una cláusula penal que permite, con ciertos presupuestos, moderarla, sino de una retribución en virtud de contrato voluntariamente concertado entre las partes y se debe cumplir a tenor del mismo, como ordena el artículo 1091 del Código civil que consagra el principio pacta sunt servanda ( sentencias de 7 de febrero de 2007 , 1 de junio de 2009 , 14 de noviembre de 2011 ) y se pone en relación con el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código civil y, por ende, de libertad contractual".

SÉPTIMO.-La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,