Sentencia Civil 687/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 775/2025 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.-.- La parte actora mantenía en su demanda que en fecha 22/09/2004 la entidad CAIXA CATALUNYA (hoy BBVA) y la misma , junto con el Sr. Pablo Jesús, suscribieron escritura de COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN DE HIPOTECA, ante el Notario del ILUSTRE Colegio de Cataluña Doña María Teresa Sanahuja Cambra bajo el número mil novecientos ochenta y cinco de su protocolo.

Solicitando la nulidad de la siguiente clausula de dicho préstamo :

A) NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO

El texto literal de la cláusulaes el siguiente:

CUARTO. Todos los gastos derivados del presente otorgamiento serán satisfechos por la compradora, excepto plusvalía.

La parte demandada se opone alegando la falta de legitimación pasiva porser la escritura de compraventa y subrogación, no de préstamo; así como laprescripción de los efectos restitutorios.

La sentencia de Instancia desestima la falta de legitimación pasiva sobre la siguiente fundamentación :

Sin embargo, los gastos son consecuencia no solo de la compraventa sinotambién del préstamo, pues la escritura documenta las dos operaciones o si se prefiere la operación compleja de compraventa con subrogación.

A mayor abundamiento, en este caso no solo se produjo la subrogacióndel comprador en el préstamo del promotor, sino que también se novaron lascláusulas del préstamo inicial, novación que negociaron y pactaron la entidad yel nuevo prestatario.

Con cita también de una sentencia de esta Audiencia de fecha 21/05/2020 .

La entidad financiera demandada no conforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRELIMINAR. - PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN DE LA SENTENCIA RECURRIDA AL AMPARO DEL ARTÍCULO 458.2 DE LA LEC .

Con los máximos respetos al juzgador a quoy en términos de estricta defensa procesal, mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y condena a esta parte a restituir el importe abonado en concepto de Notaría, Registro y Gestoría, toda vez que entiende esta parte que CONCURRE LEGITIMACIÓN PASIVA de la entidad financiera para soportar la acción declarativa de la nulidad de la cláusula y consecuente restitución, toda vez que se refiere a una escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, SIN NOVACIÓN DE CONDICIONES, en la que la entidad únicamente comparece a efectos de aceptación la subrogación, debiendo aplicarse la jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 314/2020 de 17 de junio de 2020 .

También mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a no estimación de la excepción procesal de prescripción respecto de ambos prestamos objeto del procedimiento.

En virtud de lo anterior, procede la desestimación de la demanda interpuesta por la parte actora con la consecuente imposición de costasen virtud del art.394 de la LEC.

PRIMERO. - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM: INTERVENCIÓN A EFECTOS DE RATIFICACIÓN EX ART. 1205 CC . APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EMANADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA Nº 314/2020 DE 17 DE JUNIO DE 2020 . SEGUNDO. - A MODO DE EXORDIO.

Recientemente se han dictado dos Sentencias con efectos directos sobre la cuestión objeto de este proceso, es decir, el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria vinculada a la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, que confirman la posición de BBVA al respecto. En la primera de ellas, la Sentencia nº 857/2024, de 15 de junio, el Tribunal Supremo, asumiendo lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- en las Sentencias de 25 de enero (C-810/21, C-811/21 y C-812/21) y 25 de abril de 2024 ( C-484/21), ha dejado sentado que «el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos indebidamente pagados por un consumidor»será (i) el de «la firmezade la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos», o (ii) la fecha en que la entidad prestamista demuestre que el consumidor «pudo conocer" que «esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva»(en adelante, STS 857/2024 ).

Respecto de la cognoscibilidad de la nulidad de las cláusulas abusivas por parte de los consumidores, el TJUE ha declarado en la más reciente Sentencia de 4 de julio de 2024 (C-450/2022) que «la producción de un acontecimiento objetivo o un hecho notorio», como puede ser «una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida»,puede ser tomada en consideración por el tribunal nacional como prueba de que «la percepción global de la cláusula por el consumidor medio se ha modificado»y le «ha permitido adquirir concienciade las consecuencias económicas potencialmente significativas derivadas de tal cláusula» (en adelante, STJUE 4/7/202 CUARTO. COMO CRITERIO SUBSIDIARIO, LA SENTENCIA RECURRIDA OMITE LA EXISTENCIA DE HECHOS NOTORIOS Y VALORA ERRÓNEAMENTE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA COGNOSCIBILDIAD DEL CONSUMIDOR, EN CUYA VIRTUD EL DIES A QUO DEBERÍA ESTABLECERSE EN ENERO DE 2017. CUARTO.- EL CONSUMIDOR TUVO TIEMPO SUFICIENTE PARA PREPARAR E INTERPONER EFECTIVAMENTE UN RECURSO CON EL FIN DE INVOCAR LOS DERECHOS QUE LES CONFIERE LA DIRECTIVA 93/13 Y , EN TODO CASO, HA ACTUADO CON TOTAL PASIVIDAD. QUINTO. - DE LA INCORRECTA RESOLUCIÓN IMPONIENDO LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. NO SUSTANCIALIDAD. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

TERCERO.-PRESCRIPCIÓN

A las cuestiones planteadas por la parte recurrente da respuesta la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2024 y que ya fija que la Normativa aplicable es la norma de Derecho civil común del Código Civil y no la de Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma

Y recoge dicha sentencia

CUARTO.-El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial

1.-Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.

2.-En particular, establecieron que:

(i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ),así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)

QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE

1.-La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos:

«1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

»2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

»3. -Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA,asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA,asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?».

2.-La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 ,dio las siguientes respuestas:

«1) Los artículos 6, apartado 1 ,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

»2) Los artículos 6, apartado 1 ,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

»3) Los artículos 6, apartado 1 ,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia

1.-Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21, C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).

2.-En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21, C-812/21 y C-813/21, el tribunal falló lo siguiente:

«1. Los artículos 6, apartado 1 ,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».

3.-A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 ,declaró:

«1) Los artículos 6, apartado 1 ,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

»2) Los artículos 6, apartado 1 ,y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.-Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.-La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 )que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 ,y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ),a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.-No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda,pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit,C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi,C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI,C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov,C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17, y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.-En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En definitiva y resumidamente dicha sentencia concluye y a los efectos de lo que son los motivos del recurso de apelación lo siguiente :

La cuestión prejudicial C-561/2021 y respuesta del TJUE: la Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró abusiva la concreta cláusula; el profesional tiene la facultad de probar, en cada caso, que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad antes de dictarse la sentencia que declare su nulidad; no procede computar el plazo de prescripción desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictara una serie de sentencias sobre el carácter abusivo de la cláusula, ni desde la fecha de ciertas sentencias del TJUE porque la declaración de abusividad debe declararse caso por caso

En definitiva y aplicado al caso presente tampoco consta que la parte demandante haya tenido conocimiento de sus derechos con una antelación suficiente a la expiración de cualquier de los términos que señala dicha resolución provocando la prescripción de su pretensión ,lo que ha de comportar la desestimación de dicho motivo y en consecuencia del recurso

En definitiva en el caso presente tampoco consta que la parte demandante haya tenido conocimiento de sus derechos con una antelación suficiente a la expiración de cualquier de los términos que señala dicha resolución provocando la prescripción de su pretensión ,lo que ha de comportar la desestimación de dicho motivo y en consecuencia del recurso

CUARTO.- Legitimación pasiva de la entidad bancaria en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario.

Según se desprende de la escritura púbica de compraventa con subrogación otorgada el día 4 de diciembre de 2006 (documento nº1 de la demanda) estamos ante un supuesto de adquisición de una vivienda, por parte de un consumidor, subrogándose en el crédito hipotecario que la grava, siendo éste un crédito suscrito en su día entre la entidad bancaria y la promotora vendedora.

Señalar como dato relevante que la escritura lo es de compraventa y subrogación , no de compraventa subrogación y novación .

La cuestión aquí planteada ha sido resuelta en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , recogida en la STS del 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4235/2022 ):

" Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio :

"13. El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.(...)

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

Estos criterios se reiteran en la STS nº403/2024, de 19 de marzo ,que recoge al respecto

2.- En la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario, donde intervenía la entidad financiera,al pactarse inicialmente las condiciones de la compraventa, subrogándose el comprador (cláusula segunda) en la condición de deudor del préstamo hipotecario que grava la finca como parte de pago del precio de la compraventa, se establece, en la cláusula tercera, que se imponen a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, estableciéndose después, tras consentir la acreedora la subrogación (estipulación quinta), la modificación del préstamo, acordándose en la estipulación octava, que todos los gastos o impuestos, "en la parte correspondiente a la modificación del préstamo" serán de cuenta del ahora demandante. (el subrayado es nuestro).

"1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusivafrentea la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto,siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo.

4.- Por otra parte, la doctrina de esta Sala sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo, en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, en la que se sustenta el motivo, no es aplicable en este caso, ya que aquí no se cuestiona la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, sino la procedencia de la declaración de nulidad de una cláusula del contrato de compraventa que no puede estimarse impuesta por el banco sin ser parte en tal relación contractual. "

Lo que aplicado en el caso presente en que consta que la cláusula cuya nulidad se insta es la cláusula 4) y cuyo contenido es :

"Todos los gaStos impuestos y arbitrios excepto el impuesto municipal de plusvalía devengados por razón de esta compraventa serán de cuenta y cargo de la parte compradora ".

No solo consta claramente que lo son en relación a la compraventa se observa que ya consta como obligado el comprador no el prestatario y lo más relevante en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que es que en el caso presente , contrariamente a lo mantenido en la sentencia de Instancia no hay una modificación del préstamo hipotecario ya que consta en la misma escritura dentro de las estipulaciones en relación a la subrogación del préstamo hipotecario consta " el representante de la entidad acreedora consiente la subrogación en esta escritura "

No consta en dicha escritura que se haya producido modificación alguna del préstamo hipotecario limitándose la parte acreedora del mismo a prestar su consentimiento a dicha subrigación con lo cual en aplicación de la doctrina del TS , deberá de estimarse el recurso si bien parcialmente ya que no se estima que la acción este prescrita . Señalar que la sentencia citada de esta Audiencia es un supuesto en que si existió una novación del préstamo originario en el que se subrogaba el comprador lo cual en el caso presente no acontece

Por todo lo expuesto estimar parcialmente el recurso , y con revocación de la sentencia de Instancia , desestimar la demanda .

. QUINTO.- COSTAS

En cuanto a las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación , de conformidad con lo dispuesto en el art 398 . de la L.EC ,no se impondrán .

Y en cuanto a las costas de Instancia al desestimarse la demanda se impondrán a la parte actora .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación