Sentencia Civil 320/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 629/2023 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Obras Especiales Edificación e Infraestructuras S.A.U. demandó en juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Donostia/San Sebastián a la mercantil Revestimientos Metálicos Plamar S.A.L., en reclamación de la cantidad de 507.365,90 euros como indemnización de daños y perjuicios derivados de la obra de reforma del Frontón de Uranzu, promovida por el Ayuntamiento de Irún, con fundamento en la responsabilidad contractual.

La demandada compareció en tiempo y forma a contestar resistiendo la demanda, alegando la falta de legitimación ad causamde la actora, y en cuanto al fondo, la inexistencia de defectos generalizados del recubrimiento de fachada suministrado, y en todo caso, que no han originado los daños en cantidad cuya reparación se reclama.

La sentencia del Juzgado de 20 de marzo de 2023 fue íntegramente desestimatoria, y dedujo recurso de apelación Obras Especiales Edificación e Infraestructuras S.A.U., frente al que ha presentado escrito de oposición la sociedad demandada y recurrida.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de instancia, entre los que son conformes, o no se combaten en esta segunda instancia, o se decretan probados en en la fundamentación jurídica, se resume, en lo relevante:

1.- Con vista a participar en la licitación de las obras de "Reforma del frontón de Uranzu" promovidas por el Ayuntamiento de Irún el 5 de julio de 2017 la actora, Obras Especiales Edificación e Infraestructuras S.A.U., en adelante Obegisa, contactó con la demandada, Revestimientos Metálicos Plamar S.A.L., para lo que sigue, Plamar, a quien remitió una solicitud de oferta para la obra en estudio sobre la base de las unidades del proyecto redactado por "abr/+/Arquitectos", que determinaba, tanto el modelo como el fabricante de los paneles para la fachada.

2.- La actora resultó adjudicataria de la referida obra, cuyo plazo de ejecución era del 1 de agosto al 30 de noviembre de 2018, y subcontrató a la demandada, mediante contrato de arrendamiento de obra de 4 de julio de 2018, que está al documento núm. 3 de los acompañados con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión, en cuyo anexo se hicieron constar las unidades contratadas, entre las que se encuentran las relativas al suministro y montaje del material de fachada.

3.- Plamar subcontrató con Industrias Imar S.A. la fabricación de los paneles para la fachada del frontón, que el proyecto exigía fueran "Modelo tipo Irún de la casa Imar", siendo esta empresa la que ejecutó el cortado, plegado y lacado de los paneles.

4.- Con fecha 14 de junio de 2019 se firmó por el Ayuntamiento de Irun, la Direccion Facultativa y la contratista Obegisa el Acta de recepción de obra, en el que se indica que "Resultando de dicha inspección que las obras están terminadas y no observándose ningún defecto aparente, el funcionario técnico designado por el Ayuntamiento contratante acuerda recibir las mismas (...) Comenzando el plazo de garantía de un año establecido en el Pliego de Condiciones (...)".A dicho Acta se adjuntó un Anexo con listado de repasos pendientes, con la indicación de que podían incorporarse al mismo los que se detectaran durante la puesta en marcha de la instalación; en dicho Anexo, titulado "Salvedades a la recepción de obra",y que se se incluye el concepto "Seguimiento Chapas Provisionales de fachada".

5.- Plamar no concluyó la colocación de chapas y remates hasta el 19 de septiembre de 2019, y por este retraso Obegisa aplicó la penalización pactada, que fijaba en 76.345 euros, con la retención de la factura pendiente girada por Plamar (127.459 euros), quien disconforme con dicha penalización en agosto de 2020 reclamó judicialmente la factura pendiente, dando lugar al juicio ordinario 726/20, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián, en el cual la actora se opuso a la reclamación y reconvino alegando el incumplimiento contractual derivado del retraso en la ejecución de la obra y el incumplimiento por la existencia de defectos en los paneles perforados colocados, detectados por los técnicos del Ayuntamiento de Irún en el mes de marzo de 2020, dentro del periodo de garantía.

6.- La cláusula séptima del contrato de 4 de julio de 2018, "Aceptación de los trabajos, periodo de prueba y garantía",en la que se establece que: "A partir de la fecha de la recepción provisional de las obras por parte de la propiedad comenzará un periodo de prueba y de garantía cuya duración será la que esté reflejada en el contrato entre la propiedad y el contratista o como máximo de 12 meses. Durante el periodo de prueba y garantía convenido el contratista comprobará la efectividad de la obra. Si su rendimiento no se ajustara a las exigencias convenidas la subcontrata efectuará por su cuenta las modificaciones, sustitución de materiales y reparaciones necesarias para conseguir tal rendimiento. Si la subcontrata se negara a efectuar las reparaciones necesarias, sustituciones y modificaciones citadas el contratista podrá efectuarlas por sí misma o encargarlas a un tercero con cargo a las cantidades que el contratista tuviera en garantía y resolver el presente contrato, con independencia de las indemnizaciones que en derecho se puede exigir. Las responsabilidades que pudieran alcanzar al subcontratista por defectos ocultos o deficiencias de dudosa causa subsistirán incluso después de efectuada la recepción y/o devueltas las retenciones y garantías prestadas".

7.- El Ayuntamiento de Irún indica que Obegisa, constituyó un aval de garantía por importe de 175.018,84 euros el 25 de septiembre de 2017, que la recepción de la obra se produjo el 14 de junio de 2019, y que, tras la ejecución de diversas reparaciones y arreglos por parte de la empresa adjudicataria, la dirección facultativa de las obras emitió un informe en mayo de 2021, "Informe sobre devolucóon del aval frontón Uranzu", emitido por "Abr/+/arquitectos", acerca del estado de las mismas, recogiendo una serie de problemas que era preciso resolver de manera previa a la devolución de la garantía prestada, por lo que el aval no ha sido devuelto a Obegisa. El posterior certificado de emitido el 18 de noviembre de 2022 por el Ayuntamiento de Irún esclarece que. "de entre los problemas que se recogen en el informe de la Dirección de Obra de mayo 2021, sigue pendiente de solución el estado de la fachada".

8.- El Informe de la dirección facultativa de mayo de 2021 cuyo objeto fue "determinar el estado de la obra de cara a considerar la devolución del aval depositado para la ejecución de la obra",recoge una serie de defectos, y los relativos a las chapas de fachada mencionados, son el deterioro en la parte baja de las chapas de fachada en algunos tramos, con desprendimiento de una lámina transparente y un deterioro entre dicha lámina y la chapa metálica, muy acusado en algunas de las fachadas y en las partes inferiores de cada chapa plegada, proponiéndose en el apartado "Fachada" de dicho informe analizar técnicamente la patología detectada para identificar sus causas y proceder a solucionarlo, comprobando "si se trata de alguna partida defectuosa, en cuyo caso deberá procederse a su sustitución, o si se trata de otra causa y la razón de que aparezcan los defectos en unas zonas y no en otras".

9.- El informe al perito arquitecto Don Abel aprecia la existencia de daño generalizado incluso en la fachada espejo, opinando que la única solución posible es la sustitución de todos los paneles de la fachada, y calculando el coste de reparación, que incluye el desmontaje de todos los paneles y la colocación de otros nuevos, tomando como base los precios ofertados en su día por el fabricante Imar a Plamar, a los que aplica el incremento de precio de las materiales primas desde entonces ,y el incremento de los costes asociados a la fabricación, añadiendo coste de desmontaje y montaje según presupuesto emitido por la empresa Bacor, y los gastos aparejados a la ejecución de la reparación, en un total de 507.365,90 euros IVA incluido, que se reclama en la demanda.

10.- Ni el Ayuntamiento ni la dirección facultativa han emitido orden alguna de reparación, ni se han pronunciado respecto a las obras precisas, de reparación o reposición, ni consta que hayan ordenado ejecutar el aval de 175.018,84 euros ante el Ayuntamiento.

El tribunal de la apelación puede valorar el material probatorio de forma diferente a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. La limitación viene dada por el sistema de apelación limitada, esto es, la necesaria expresa alegación del recurso, ciñendo la revisión a los perfiles de ésta, y por la naturaleza del medio probatorio revisado -sin prueba de segunda instancia-, en tanto que para los de fuente personal carece el tribunal a quode la ventaja de la inmediación.

Expurgando el texto del recurso de apelación, aparece una discrepancia de hecho por omisión. La sentencia apelada se hace eco del informe de los técnicos municipales de mayo de 2021, en el que el Ayuntamiento de Irún fundamentó su negativa inicial a devolver el aval, junto con los defectos en los paneles de fachada, se recogen otros distintos, pero no relata que posteriormente debieron ser reparadas esas otras deficiencias porque en certificado del Ayuntamiento de 18 de noviembre de 2022 únicamente tiene por pendiente de solucionar el estado de la fachada. El punto es cierto, y tiene cierto relieve, en tanto que es lo que motiva la no devolución del aval a Obegisa. Y por ello, se ha añadido expresamente a la relación fáctica.

Más allá, no es misión de oficio en segunda instancia espigar las discrepancias fácticas del apelante en su exposición del error iuris,cuando no se pide expresamente una falta, agregado o alteración respecto de la decantación probatoria de la sentencia de la primera instancia, y mucho menos, revisar los medios probatorios que derivarían las mismas.

TERCERO.- Infracción del contrato de obra entre contratista principal y subcontratista, sin determinación del daño patrimonial respecto de precio obligado del comitente

La sentencia absuelve a Plamar, subcontratista de las fachadas del Frontón Uranzu, para la contratista general del Ayuntamiento de Irún, Obegisa, de la pretensión de éste de que le indemnice de los daños y perjuicios derivados ex art. 1.101 CCiv por el cumplimiento no esmerado de la ejecución de los paneles de las fachadas, fabricados por Imar, cuya reposición o reparación está pendiente, sosteniendo que deben sustituirse por completo.

El recurso de apelación, en primer lugar, critica que el motivo de desestimación de la pretensión indemnizatoria sea la falta de legitimación activa (i); en segundo término, censura la interpretación judicial de la estipulación 7ª del contrato entre partes (ii); tercero, mantiene que cabe pedir la reparación no ejecutada, sin que se produzca un enriquecimiento injusto (iii); y por último, se enfrenta a que no se afirmen acreditados daños y perjuicios de la actora Obegisa (iv).

El proceso se resuelve, en realidad, en la constatación de que la contratista demandante, al reclamar a la subcontratista demandada, nada menos que 507.365,90 euros, como valor de la reposición completa de los paneles de las fachadas del frontón, sin haber asumido una obligación concreta de reparación o reposición frente a la dueña de la obra, actúa sobre la base de un perjuicio económico futurible hipotético, con lo que no llena los presupuestos de la acción indemnizatoria por culpa y daño contractual de art. 1.101 CCiv.

En efecto, se argumenta con utilización de ciertos conceptos innecesarios -en su versión técnica, no en la vulgar-, pero a la postre, la motivación de la juzgadora a quo,que el tribunal revalida, consiste en declarar que no está acreditado el perjuicio patrimonial en relación causal adecuada con un incumplimiento contractual de Plamar, lo que excusa analizar la intervención negligente de la subcontratista, y pasar a la cuantificación, no obstante poderse apreciar unos defectos en la prestación servida.

Los defectos de los paneles de las fachadas autorizan la exceptio non adimpleti contractus,que se documenta haber sido ejercitada en otro proceso civil entre las partes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta Ciudad, que no ha sido acumulado al presente, y suspender el pago del precio por la contratista -aparte de la penalización contractual por retraso en la ejecución-, pero no a reclamar el valor de una reposición íntegra de la prestación, que la entidad comitente no ha exigido, ni la dirección facultativa de la obra ha determinado imprescindible, toda vez que lo único que prueba Obegisa como daño actual, es no habérsele devuelto el aval de 175 mil euros constituido ante el Ayuntamiento de Irún, lo cual no significa que haya perdido la garantía, sino que acaso incurra en un coste demorado de la comisión percibida por la entidad bancaria contravalista.

Ciertamente, se dice que la contratista no ha sufrido daño o perjuicio que le legitime para ejercitar la pretensión resarcitoria contra el subcontratista incumplidor que ha causado los daños, aunque la legitimación activa se tiene, aunque no el derecho de crédito indemnizatorio. La legitimación activa del caso, como condición habilitante para postular la tutela judicial en concreto, es ordinaria directa, y procede de la titularidad invocada de una relación jurídica de obligación, el contrato entre contratista principal y subcontratista. Cuestión diferente es que dicha titularidad, que se reclama como derecho de crédito indemnizatorio sea detentada por Obegisa frene a Plamar. Esto es, la cuestión, no puramente procesal sino vinculada al fondo, y que es condicionante de la resolución definitiva de fondo, de la legitimación activa, se llena, aunque el legitimado no prueba su derecho a la indemnización que reclama.

Cierto también que la cláusula séptima del contrato no prohíbe la reclamación indemnizatoria contra el subcontratista para el caso de inefectividad de la obra servida por éste durante el periodo de garantía, al establecer un deber de reparación/reposición de propio impulso, o defectivamente, la resolución contractual. Pero también cuestión diferente de la compatibilidad contractual de la acción de reparación in natura y la indemnizatoria por el equivalente, acerca de la que el recurso de apelación acopia jurisprudencia, es que no se allegue la prueba de que id quod interestexigido en la demanda se corresponda con un deber de reparación integral, que el dueño de la obra o la dirección facultativa no han impuesto.

Y cierto que la doctrina del enriquecimiento injusto es subsidiaria de una causa contractual, pero si no hay daño probado del contratista, o claramente, no lo hay en los términos solicitados pro Obegisa, del total valor de la reposición de los paneles de las fachadas del frontón, a los precios del material de Imar actuales, falta la base negocial de un desplazamiento patrimonial desde Plamar, que restituiría lo que no ha perdido Obegisa, y por lo tanto, ésta se enriquecería sin causa.

Todo contrato se halla expuesto en mayor o menor medida a que fracasen, por razones no directamente imputables a la conducta o a la previsión de las partes, las expectativas y los intereses que los contratantes han querido satisfacer con la celebración de aquél. El contrato es una técnica bilateral al servicio de la consecución de intereses empíricos, y en el caso presente los intereses son de naturaleza económica dineraria de sociedades mercantiles -sin que proceda aquí entrar en la intención lucrativa del Ayuntamiento de Irún, pero en todo caso, es de una actividad empresarial sujeta al Derecho privado-. El fracaso del contrato es una contingencia sobrevenida que afecta en todo o en parte a la rentabilidad esperada por Obegisa respecto del precio adjudicado por el Ayuntamiento, y el riesgo contractual es la posibilidad de este fracaso, como puede ser en el caso, que los paneles de Imar colocados por Plamar en el frontón tengan deficiencias respecto de lo esperado o lo óptimo. Las técnicas de imputación del riesgo constituyen los mecanismos diseñados por las partes, o supletoriamente por la ley, para asignar a una, o ambas, de las partes el efecto perjudicial de la contingencia del fracaso. El riesgo siempre tiene que asignarse, pues es imposible que, realizada la contingencia, una o las dos partes del negocio no queden afectadas negativamente. Una parte al menos siempre queda peor que si la contingencia no hubiere tenido lugar. Las técnicas de asignación del riesgo tratan de definir cuál de las dos partes será ésa, o cómo se repartirá entre ambas, y cuál es la medida del sacrificio finalmente soportable por cada cual.

En el contrato de autos está probado un incumplimiento parcial objetivo de las prestaciones del subcontratista, Plamar, aunque el grado o gravedad resulta distinto entre la opinión informada desde la dirección facultativa al Ayuntamiento, dueño de la obra, y la informada para Obegisa por el arquitecto Sr. Abel. Plamar, además de que aduce desplazamiento del riesgo de infracción de su obligación para la apariencia y uso completo convenido del negocio del Obegisa ex arts. 1.101, 1.104 y 1.544 y ss. CCiv, por alegar la deficiencia de los paneles atribuible al fabricante, Imar, igualmente expone que Obegisa no acredita haber soportado un perjuicio patrimonial por dicho incumplimiento.

Colocado el tribunal de apelación donde tiene que estar el enjuiciamiento de este conflicto, a la luz de lo probado, esto es, en la fijación de la indemnidad del contrato de obra según se avanzaba, la prueba de la responsabilidad contractual es la prueba del daño, y ésta no existe.

El conflicto entre Obegisa y Plamar ya se ha instaurado por la penalización impuesta por la primera a la segunda, y la defensa por incumplimiento o cumplimiento defectuoso frente al pago de la factura pendiente de la subcontratista.

Otro conflicto, entre el Ayuntamiento y Obegisa -Plamar es un tercero en esta relación-, que se avanza, pero cuyos perfiles no conocemos, más allá de la ausencia de devolución del aval prestado, que no tiene carácter de algo definitivo, determinará qué perjuicio tiene que asumir Obegisa por el fracaso parcial del contrato de obra principal.

Y entonces, procederá a entrar en la indemnidad de Obegisa en el contrato con el subcontratista Plamar, para lo que habrá que establecer la causalidad adecuada entre los déficits de los paneles colocados por aquélla y ese perjuicio real de Obegisa. Puesto que la responsabilidad contractual suele amortizar o presumir la culpa en la infracción, pero ello no significa que, aparte del caso fortuito o fuerza mayor, deje de poder probarse la ausencia de cualquier tipo de negligencia en la prestación de quien objetivamente no cumple.

Desde luego, acierta la sentencia de primera instancia, en reputar inviable condenar ahora a Plamar a que restañe a Obegisa el daño no inferido de más de medio millón de euros, por lo que cumple desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

La parte recurrida tiene derecho de reembolso de las costas procesales de primera instancia por principio cuasi-objetivo del vencimiento para los juicios declarativos, dada la desestimación de la demanda, conforme art. 394.1 LEC, y de la segunda instancia, por la desestimación del recurso de apelación ex art. 398.1 LEC.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,