Sentencia Civil 455/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 34/2024 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- A).- RECURSO DE APELACIÓN DEL SR. Genoveva. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimaba la oposición a la declaración de medidas de protección adoptadas por la Administración autonómica de las menores hijas del apelante, manteniendo los siguientes alegatos: Error en la valoración de la prueba y falta de motivación, además de incurrir la resolución apelada en contradicciones fácticas y por ende jurídicas, que hace quebrar la coherencia entre el fallo de la sentencia y la situación real y actual del recurrente en claro contraste con los argumentos mantenidos por la progenitora.

Añade que la situación personal y económica del sr. Genoveva han cambiado después de seis años, esto es, desde que se acordó la declaración de la situación de desamparo, que hace que pueda hacerse cargo de sus hijas, cambios que no ha tenido en cuenta la sentencia apelada, así menciona que en el plano económico existe estabilidad, lo que no ocurre en la madre que pasa según la sentencia por estrecheces económicas, situación de la progenitora que no le ha penalizado a la hora de estimar su demanda, por lo que se pide igual trato para el padre, además de haber acreditado que ahora tiene regularidad en lo que se refiere a sus ingresos.

En cuanto a la vivienda, mantiene el recurrente que se ha acreditado que tiene un piso en condiciones de poder acoger a sus hijas, en inmueble arrendado al Ayuntamiento de Huelva, en el que convive con su actual pareja, lo que contribuirá a crear un clima de entorno familiar.

En lo tocante a la adicción a sustancias tóxicas del apelante, según se mantiene en la sentencia, añade que no es así, puesto que no tiene ningún problema en este sentido, como acredito documentalmente con escrito presentado el 18/09/2020. Mantiene también que ha existido error a la hora de valorar el informe elaborado por el Equipo Psicosocial de Familia (en adelante EPSF) y falta de motivación en lo que se indica en los párrafos 5 y 6 del Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución apelada. Considerando por todo ello que tiene al menos iguales condiciones que la madre para hacerse cargo de las menores, teniendo en cuenta que ha aprovechado las visitas para estar con sus hijas, que se han desarrollado de manera satisfactoria, por lo que no puede mantenerse que el interés de las menores no pasa por una reunificación familiar con su padre, siendo incierto que su hija Francisca no quiera tener relaciones con él.

Por lo expresado, entiende que la resolución recurrida ha infringido la Circular 8/2011de la FGE (Fiscalía General del Estado), que considera que debe preservarse el vínculo de apego entre los menores y sus guardadores, las observaciones del Comité de los Derechos del Niño en el ámbito de Naciones Unidas, sobre el interés del menor en el sentido de que debe preservarse su entorno familiar y mantenimiento de las relaciones paterno filiales, así como el art. 172 del CC.

La progenitora se opone al recurso interpuesto por el padre, alegando que la sentencia es conforme a Derecho y lo que se pretende de contrario es sustituir la valoración probatoria realizada por la juzgadora de manera objetiva por la suya propia. Añade que lo que persigue el padre por este proceso es obtener la guarda y custodia de las menores que nunca ha tenido, puesto que en la sentencia de medidas de hijos no matrimoniales la guarda y custodia se le atribuyó a la madre, por lo que la firmeza de la revocación del desamparo, lo que conllevará para el padre, será retomar el régimen de visitas que tenía con las menores hijas.

La Junta de Andalucía se opone al recurso del sr. Luis Enrique, pidiendo su desestimación, al considerar que no existe error en la valoración de la prueba al respecto, además de que no se ha acreditado que no consuma sustancias, no estando tampoco constatado que relación afectiva con las menores sea positiva y estable, sino escasa como estas mantuvieron al ser oídas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, teniendo en cuenta que el padre según los informes obrantes en autos no es idóneo para acoger a las menores.

B).- RECURSO DE APELACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Se recurre la decisión de la sentencia que revoca la declaración de desamparo, para que se mantenga en cuanto a la madre, considerando que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba, dado que se acoge la postura de la progenitora en base a lo decidido por la Audiencia Provincial en sentencia de abril de 2023 que estimó recurso de la madre respecto de otro hijo menor llamado Eliseo, revocando su declaración de desamparo, por considerar que las circunstancias de la progenitora habían cambiado, con lo que no está de acuerdo la recurrente-. Además mantiene que no se pueden extrapolar las condiciones de aquel supuesto al de las menores aquí concernidas, pues se valoró que la madre podía cuidar de un adolescente de 17 años, lo que no es igual para sus hermanas más pequeñas (14, 13 y 11 años), que requieren un plus en las habilidades parentales, cuando además la Audiencia centraba su decisión en la ruptura de la madre con la anterior pareja, siendo lo cierto que ahora tiene otra de la que nada se sabe, además de delegar el cuidado de las hijas en la hermana mayor de edad que ahora vive con la madre, sin que haya desaparecido el factor de riesgo cifrado en la mínima cobertura de las necesidades básicas de sus hijos menores.

Señala además la recurrente que los hechos posteriores a la sentencia apelada constatan la ausencia de cambio positivo en la progenitora, como se acredita con el informe aportado con el recurso elaborado por la Directora y Psicóloga del Centro de Protección " DIRECCION000" fechado el 09/08/2023, haciendo mención a que tras la primera visita familiar tras la Sentencia de la AP, a la que asiste su hermano con la madre, pone de manifiesto a sus hermanas que disfruta de libertades y privilegios lejos de rutina del centro, descontrol de horarios, inasistencia a la escuela bajo justificación de la madre, con discurso continuado receloso hacia el centro, vertiendo el menor acusaciones contra sus cuidadores, lo que ha ido calando en las hermanas, haciendo que estas tenga una actitud más distante y desconfiada con el equipo del centro en el que se encuentran, hasta el punto de tener incidentes que nunca antes se habían producido, proceder en el que la madre tiene un comportamiento activo. Lo que acredita que la madre está incumpliendo de manera notoria sus deberes de guarda con respecto del hijo, con lo que no parece que Dª Dulce haya mostrado cambio alguno respecto al que tenía cuando se decretó el desamparo y ello a pesar de que fueran oídas las menores el 14/11/2023, por el Equipo de Protección de Menores y manifestaran su interés de volver a vivir con su madre, cuando el entorno familiar en el que se desenvuelve la progenitora no ha evolucionado de manera positiva.

El progenitor -sr. Luis Enrique-, se opone al recurso en todo lo que le perjudique en el que interpuesto contra la sentencia de primera instancia, recurso en el que se ratifica.

La progenitora se opone al recurso de la Junta de Andalucía y pide que se confirme la sentencia apelada al considerar que no se ha incurrido en error al valorar la prueba, las menores tienen afectividad con su madre y el sentimiento de pertenencia familiar se mantiene como recoge el informe de noviembre de 2013 presentado por la recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone a este recurso y solicita la confirmación de la sentencia, considerando que en interés de la menores debe resolverse no de manera distinta a lo acordado para el hermano de las menores, al haber cambiado las circunstancias en las que se declaró el desamparo.

SEGUNDO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas en el recurso debemos partir de que las menores hijas de Dª. Dulce y D. Luis Enrique, llamadas Francisca ( NUM000/2009), Flora ( NUM001/2010) y Genoveva ( NUM002/2012), fueron declarados en situación de desamparo por la entidad pública que tiene encomendada en la Junta de Andalucía la protección de los menores en resolución de 11/04/2018, conforme regula el art. 172.1 del Código Civil, por las razones que expone.

En este caso no podemos obviar que en esa misma fecha se dictó Resolución declarando el desamparo de otro hijo menor de Dª Dulce, llamado Eliseo (nacido en NUM003 de 2006), pero de distinto padre, que tuvo en cuenta idénticos hechos que los que han dado lugar a la Resolución administrativa ahora en cuestión. En aquélla, a la que también se opuso la madre, se alegaron los mismos argumentos que los que mantiene al ponerse a la de las hijas menores, habiéndose dictado entonces sentencia en primera instancia que mantenía la resolución administrativa, que fue revocada por esta Sala dejándola sin efecto, además de acordar la vuelta del hijo con su madre al domicilio familiar.

Tampoco podemos dejar de mencionar, que la juzgadora de primera instancia razona en la sentencia apelada, que lo fundamentado y resuelto en nuestra sentencia de 23/03/2023, revocando la declaración de desamparo del hermano de las menores aquí concernidas, es aplicable a este supuesto, atendiendo a que concurren las mismas circunstancias que propiciaron el desamparo en ambos expedientes, pues los informes de base para apreciar el desamparo contemplan, como se ha dicho, idénticas circunstancias, añadiendo, que, si bien, la Sala consideró que estaba justificada la declaración de desamparo cuando se adoptó, razonó también que la situación inicial había cambiado, lo que llevaba en aquel momento a la revocación de la resolución impugnada, realizando en este caso lo propio, como en definitiva ha valorado la juzgadora a la hora de tomar la decisión que se recurre, que entendemos que en este caso debe mantenerse por las razones que pasamos a exponer.

TERCERO.- Efectivamente, de la misma manera que ocurrió en el caso de Eliseo, la progenitora mantenía que las circunstancias de todo orden tenidas en cuenta a la hora de acordar el desamparo habían cambiado, por lo que ahora podía hacerse cargo de la custodia de sus cuatro hijos menores, que tenía reconocida por resolución judicial, por lo que atendiendo a la similitud de hechos y alegatos concurrentes en la situación de los hijos y la madre, consideramos que los razonamientos de nuestra sentencia de 23 de marzo de 2023, incluidos los antecedentes que recogen la situación familiar, son aplicables a este supuesto precisamente por esas coincidencias, cuando manteníamos que: " No obstante, con carácter previo a resolver acerca de los motivos aducidos en fundamento de ese recurso, parece oportuno destacar los antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1.- La lectura de la resolución administrativa a que se contrae el presente procedimiento confirma particular que pone de manifiesto ese expediente: antes de declararse el desamparo provisional del hijo de la recurrente el menor convivía con ésta (que ostentaba su guarda), con otras cuatro hermanas de madre (una mayor que él, y las otras tres más pequeñas), y con pareja de la recurrente, tratándose de familia que desde 2009 había sido objeto de sucesivos seguimientos por parte de los servicios públicos socio-comunitarios, así como de intervenciones administrativas relacionadas todas ellas con la mayor de esas medio hermanas.

2.- No consta que antes de agosto de 2016 existiera circunstancia que aconsejara alguna actuación de protección con relación al menor que nos ocupa: así lo demuestra que, con fecha 5 de agosto de 2016, la propia administración autonómica archivó información previa al no haber apreciado indicios de desasistencia del mismo ni de sus hermanas.

3.- Y es que, como en la propia resolución administrativa de desamparo se explicita, la intervención con relación a dicho menor trae causa única de informe de los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento de DIRECCION001, de fecha 12 de mayo de 2017. Pero este informe se emite con motivo de considerarse, por parte de esos servicios sociales, que existe situación de desprotección grave con relación a la mayor de las hermanas, proponiéndose por tal razón medidas de protección urgente de la misma al existir inminente riesgo de poder provocarse algún daño y la incapacidad de su madre para protegerla. No obstante, en ese mismo informe se plasman consideraciones relativas a la situación de la familia:

- En cuanto a las características de la vivienda en que residen sus integrantes se destaca que podrían mejorar sus condiciones de habitabilidad y distribución del espacio disponible, así como que los equipamientos básicos (luz y agua) se obtienen de forma ilegal.

- Respecto a la situación laboral de la recurrente y su pareja se reseña que en ese momento carecen de empleo, refiriéndose como ingresos la pensión alimenticia abonada por el progenitor paterno del menor a que este litigio se contrae, y aquella que debería abonar el padre de sus tres medio hermanas más pequeñas (pago éste último carente de regularidad), así como prestación semestral del INSS por hijo a cargo, con los que no puede la recurrente afrontar gastos de mantenimiento de la vivienda, ni de bienes y servicios básicos, recurriendo al efecto a organizaciones -públicas y privadas- de beneficencia.

- Salvo padecimiento renal de una de las hijas de la recurrente, el resto de hijos no presentaba problemas de salud, hallándose vacunados, no realizando la familia ninguna actividad de ocio conjunta, de forma que los menores pasan toda la tarde en casa o relacionándose con vecinos de DIRECCION002 y sus hijos, aparte la relación con sus compañeros en el centro escolar al que acuden, no haciéndose constar problemas de faltas de asistencia al mismo (no obstante, durante la Vista, la trabajadora social Sra. Julieta manifestó que en el centro escolar le comunicaron que los menores se hallaban habitualmente cerca del límite de faltas de asistencia permitidas).

4.- Tomando como fundamento ese informe, así como el hecho de haber sido ingresada en centro hospitalario su antes referida medio hermana mayor, y al entenderse que podía existir situación de grave riesgo para el menor que nos ocupa, con posible desatención por parte de sus progenitores al no cubrir éstos sus necesidades básicas y emocionales, con fecha 19 de octubre de 2017 se dictó resolución por la administración autonómica iniciando procedimiento de desamparo del mismo (mediante resolución aparte -ajena a este proceso- también de sus tres medio hermanas pequeñas), ampliándose en tres meses el plazo de para adoptar decisión en el mismo mediante resolución de fecha 27 de diciembre de 2017.

5.- Con fecha 15 de marzo de 2018, tras visitar el domicilio de la familia, se emite informe por parte de trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION001 en el que, como riesgos para todos los menores, señala los siguientes: vivienda insalubre, inasistencias escolares injustificadas en varios días, falta de organización y planificación a la hora de elaborar la comida, alimentación sin productos frescos, ausencia de horarios y rutinas, falta de responsabilidad y de conciencia sobre la problemática, y conflictividad de la pareja en ese momento de la recurrente con ésta, terceros y familiares.

6.- Con igual fecha se emite informe por la Unidad Tutelar nº NUM004 en el que se señalan factores de riesgo y de protección con relación al menor que nos ocupa:

a) Riesgo: vivienda con déficit (hacinamiento y abastecimiento ilegal de electricidad); escasez de recursos económicos y situación de paro; ausencia de organización para las comidas y alimentación poco nutritiva; ausencia de horarios y rutinas, con asistencia irregular a clase, bajo rendimiento escolar y necesidades educativas especiales; problemas de salud mental de su hermana mayor y de la actual pareja de su madre, que además consume sustancias tóxicas; descuidada higiene personal; entorno convivencial inadecuado; madre con pautas educativas inadecuadas e incoherentes, que delega su rol materno, ha cambiado varias veces de pareja (dando lugar a la existencia de padres sustitutos), habiendo sufrido episodios de violencia de género y teniendo conflictividad importante con su familia de origen.

b) Protección: padre que trabaja, tiene capacidad económica y hace frente al pago de la pensión alimenticia, ofreciendo entorno normalizado al menor cuando está con él; menor que acude al centro de salud cuando lo requiere, y que mantiene buen comportamiento en clase; madre que puede y sabe pedir ayuda (también el menor), tratándose de núcleo con intervención familiar, que cuenta con colaboración por parte de sus miembros.

7.- Finalmente, con fecha 9 de abril de 2018, se dictó la resolución a que este proceso se contrae, declarando al menor en situación de desamparo y acordando su acogimiento residencial...

QUINTO.- Resta analizar último motivo de recurso, ya referido al fondo del asunto, esto es a la procedencia de haberse en su momento declarado la situación de desamparo, y de su mantenimiento en la actualidad.

Debe recordarse a este respecto que en esta modalidad de procesos han de examinarse y valorarse no sólo las circunstancias concurrentes al declararse la situación de desamparo sino también las modificaciones que pudieran haberse producido respecto a aquellas con posterioridad a tal declaración (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2009 , nº 565, y aquellas que adicionalmente se reseñan en la Sentencia recurrida); se trata en definitiva de analizar si la resolución administrativa encontraba fundamento al momento de adoptarse y, caso afirmativo, si posteriormente los progenitores o progenitor custodio han devenido en condiciones de ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo; pero para ello no basta con que pueda haberse constatado una evolución positiva de aquellos, ni con el deseo de los mismos de desempeñar adecuadamente el rol paterno o materno, sino que es necesario que dicha evolución -en el plano objetivo- sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor, cuyo interés es prioritario.

Efectuando ajuste a precitados parámetros, del expediente administrativo claramente se infiere que el detonante de la intervención administrativa fue la situación de tremendo riesgo en que se encontraba la hija mayor de la recurrente, enmarcada en una relación familiar conflictiva que incluso dio lugar a un intento de autolisis por su parte; sin embargo, como consecuencia de tal intervención se constató que ese riesgo se hacía extensivo al menor que nos ocupa y a sus tres hermanas pequeñas: poniendo en relación los informes emitidos en marzo de 2018 y las declaraciones depuestas durante la Vista por diversas técnicos (psicóloga Sra. Raimunda, y trabajadoras sociales Sras. Sagrario y Julieta) se comprueba que la vivienda en que residían no reunía condiciones de habitabilidad (incluso existía riesgo por obras inconclusas), con escasa higiene, limpieza y organización; la recurrente había hecho dejación de su rol materno, delegando continuadamente en la hija mayor, haciendo además partícipe a los menores de sus conflictos de pareja (de hecho los menores se encontraban presentes en momentos en que esos conflictos devenían violentos); la pareja de la recurrente consumía sustancias tóxicas y ejercía el rol paterno sobre todos de forma incoherente (en ocasiones laxo en cuanto a disciplina, y en ocasiones radicalmente rígido, llegando al castigo físico); la higiene de los menores tampoco era adecuada, no siendo infrecuentes además sus inasistencias al centro escolar, hasta el punto de hallarse habitualmente cerca del límite que permitiría calificar la situación como de absentismo injustificado, propiciándose además con todo ello una evolución formativa deficiente, en lo que redundaba la ausencia de rutinas y horarios.

Debe pues concluirse considerando que, al momento de adoptarse, sí se hallaba justificada la resolución administrativa objeto de litis.

SEXTO.- De otro lado, poniendo en relación las declaraciones depuestas durante la Vista por las técnicos anteriormente referidas, y el informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION001 -del que aquellas forman parte- tras dictarse la Sentencia recurrida (anejo al escrito de oposición del recurso formulado por la administración autonómica, y admitido como prueba en esta alzada) que, aunque viene referido a las tres hijas pequeñas de la recurrente, resulta extrapolable al menor que nos ocupa, cabe examinar si han desaparecido las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo objeto de litis:

a.- En la relación con esas hijas la recurrente ha pasado a tener una actitud muy proactiva para pasar momentos de calidad con ellas.

b.- La recurrente, una vez que ha roto su relación con el padre de esas hijas, ha encontrado y encuentra gran apoyo en su familia de origen, en concreto apoyo instrumental, económico y emocional por parte de su madre y de su hermano mayor.

c.- Se han llevado a cabo mejoras en la vivienda familiar, habiéndose pintado en su integridad, así como realizado obras de acabado iniciadas hace años. Las dependencias se han arreglado, haciéndolas habitables para las menores de forma que, no obstante tratarse de vivienda humilde, ha experimentado mejora significativa.

d.- La recurrente se ha concienciado del problema que existía, así como del factor de riesgo derivado de la relación tóxica con su pareja, desaparecido una vez que se ha producido ruptura de la misma.

De hecho, de tales declaraciones e informe se colige que la reunificación con las tres hijas pequeñas de la recurrente se desaconseja exclusivamente por dos motivos:

1.- Dinámica de alta conflictividad en la relación de pareja entre la recurrente y el padre de aquellas, que influye en las relaciones con éstas e incluso en la posibilidad de desarrollar la recurrente actividad laboral (por la actitud extremadamente celosa de dicha pareja). De hecho, en el informe objeto de análisis, por parte de la psicóloga dictaminante se indica que "Desde el punto de vista del equipo, el mayor factor de riesgo en relación a la madre en el momento de la toma de medidas era que daba una prioridad a su relación de pareja sin valorar adecuadamente cómo su elección de pareja afectaba a sus hijos, o el trato que su pareja pudiese dar a los mismos. En este sentido, encontramos una dependencia emocional que le impide tomar decisiones para proteger a sus hijos. Esto se ha podido observar igualmente en el proceso de reunificación, considerando pues que se seguía dando el principal factor de riesgo que en su momento motivó la propuesta de toma de medida de protección respecto a los menores" (sic). Y por la trabajadora social se añade que "Se ha detectado además que el tema de la inserción laboral de Dulce constituye un problema en la pareja, ya que la desconfianza de Luis Enrique hacia Dulce ha condicionado su búsqueda de empleo. Por su parte ella ha permitido que su pareja la limite en este tema a pesar de saber que es crucial para poder avanzar en el proceso de reunificación" (sic).

Pero, reconocido por las propias informantes que esa relación se ha roto definitivamente (tras ictus sufrido por la recurrente como consecuencia del estrés que ese conflicto continuo le provocó, y denuncia por violencia contra su pareja que ha dado lugar a orden de alejamiento), ese factor de riesgo ha desaparecido.

2.- Ausencia de ingresos por parte de la recurrente, quien al parecer sólo percibe la renta mínima aunque, como se ha expuesto, cuenta con la ayuda de hermano y madre (extremo ratificado por ésta al deponer como testigo).

Pero el art. 18 nº 2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece taxativamente que "La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo".

Y es que de las declaraciones e informe objeto de análisis se colige que, una vez desaparecido el factor de riesgo esencial que suponía la relación entre la recurrente y el padre de las tres hijas pequeñas, sólo resta en verdad como óbice a la reunificación la actualmente escasa capacidad económica de la recurrente, que sin embargo no puede constituir obstáculo al efecto conforme a lo legalmente establecido.

Aparte ello parece existir (así también se deduce de esas declaraciones e informe) cierta desconfianza con relación a que, vista la dependencia emocional que hasta el momento ha mostrado, la recurrente pueda retomar la relación con el padre de las tres pequeñas, o iniciar otra igualmente tóxica y violenta. Pero el interés del menor pasa por retomar la relación cotidiana y convivencial con su madre (en la exploración llevada a cabo manifestó que quiere estar con ella) sin que, de otro lado, se constate que la continuidad de su estancia en el centro de acogida pueda resultarle beneficiosa; de hecho no ha evitado episodio violento con compañero de instituto, que dio lugar a su expulsión durante seis días, como también puso de manifiesto en dicha exploración en la que se observó actitud del menor poco espontánea, tratando en todo momento de no contrariar imagen que consideraba podía pretenderse de él respecto a su conformidad en cuanto a continuar en el centro de acogida. Frente a ese interés en retornar con su madre, y constatándose como único obstáculo ahora concurrente la escasa capacidad económica de ésta, esa desconfianza hacia la recurrente carece de actual fundamento y no puede impedir dicha reunificación. De hecho nos hallamos ante menor que, en poco más de un año, alcanzará la mayoría de edad; y no se observa que en ese momento tenga más opción que retornar con su madre, lo que redunda en la procedencia de propiciar ya esa reunificación, dado que -como se ha expuesto- no concurre en la actualidad obstáculo al efecto legalmente admisible. Más aún cuando, tras desistir su progenitor paterno de su inicial pretensión de haber consigo al menor, la administración autonómica parece haber adoptado actitud absolutamente pasiva, sin hacer nada por favorecer la reunificación con la progenitora materna del menor, que en absoluto puede considerarse que responda al interés de éste.

Además, dado que la declaración evacuada por la recurrente al ser interrogada durante la Vista celebrada en primera instancia y el mantenimiento de su recurso evidencian que desea tal reunificación con su hijo (habiendo redundado en ello durante el interrogatorio que se le ha efectuado en esta alzada), así como que se considera capacitada para desarrollar debidamente su labor de guardadora, no cabe tomar en consideración a los fines que nos ocupan el informe emitido por la psicóloga y directora del centro de acogida, concretamente en lo que hace referencia a manifestación que la recurrente habría efectuado en el marco de visita a sus hijos llevada a cabo en septiembre de 2022 (tras dictarse la Sentencia recurrida), conforme a la cual habría explicado "a sus hijos que no está preparada para atenderlos en condiciones": la razón es que esa manifestación no ha sido contrastada y contradice la postura que la recurrente mantiene en este proceso. Y tampoco resulta óbice para que el menor vuelva a estar bajo la custodia de su madre el informe que la administración autonómica aportó ya durante la Vista celebrada en grado de apelación: resulta absolutamente ajeno al menor y se circunscribe a la interacción entre las tres hijas más pequeñas de la recurrente y su progenitor paterno. Más aún, la declaración que la recurrente ha prestado en esta alzada no hace sino ratificar que nos hallamos ante persona en que actualmente, con independencia de posible y puntual estrechez económica (que parece estar intentando paliar), no concurre circunstancia alguna adicional que posibilite mantener, en interés del menor a que este proceso se contrae, la situación de tutela de éste por parte de la administración autonómica."

En efecto, como decíamos dichos razonamientos son trasmutables a esta litis, y si bien, cuando se adoptó la resolución declarando el desamparo existían datos objetivos para dicha decisión a principios de 2018, por los motivos que han quedado expuestos con anterioridad, que recogía nuestra sentencia de anterior cita, relacionados con la situación de riesgo de la hija mayor - Berta-, constatando los técnicos que tuvieron relación con la familia que ese riesgo afectaba también a los demás hijos menores ( Eliseo, Francisca, Flora y Genoveva), como ponen de manifiesto los informes unidos a las actuaciones, emitidos por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de la localidad de residencia de la familia y de la Unidad Tutelar, pues la vivienda no tenía adecuadas condiciones de habitabilidad (mala higiene, obras inconclusas, falta de organización), presencia de los menores ante conflictos de la pareja, incluso presenciado episodios de violencia, falta de higiene personal y cierto absentismo escolar injustificado, situación que justificaba la actuación administrativa.

Con posterioridad los informes del Equipo de Tratamiento Familiar pusieron de manifiesto la evolución favorable de la madre respecto a la hijas menores, sobre todo tras la ruptura con el progenitor de las mismas, habiendo encontrado apoyo en su familia, se terminaron las obras en la vivienda, mejorando sus condiciones de habitabilidad, habiéndose concienciado de la situación que existía. Constatándose al dictar nuestra anterior sentencia, a través de los mismos que las razones para no proceder a la reunificación familiar de las hijas era la alta conflictividad de pareja, que influía en las relaciones con estas e incluso en la posibilidad de acceso al mercado laboral por parte de la madre y la mala situación económica.

Respecto a lo primero se constató que no hay duda de que dicha relación sentimental está rota y sigue en esa situación, como se constata con los informes técnicos obrantes en autos y de las declaraciones en la vista de la propia Dª. Dulce y del progenitor D. Luis Enrique y en cuanto a lo segundo, esto es, la precaria situación económica, no puede sustentar la declaración de desamparo, como ya dijimos en nuestra anterior sentencia, cuando además se ha constatado que ha mejorado, puesto que como ya se constató que recibía ayuda de su madre y de un hermano, además declaró en la vista que viene trabajando al menos desde la primavera pasada, unas veces dada de alta, como pone de manifiesto la vida laboral aportada en la vista y otras veces sin estarlo limpiando casas o cuidando personas, lo que no es extraño en ese tipo de actividades.

Por lo antes expuesto, la decisión de la juzgadora de instancia respecto de la Resolución que declara el desamparo y la reunificación de las menores con su madre debe mantenerse, puesto que el interés de las menores pasa porque estas y su madre puedan retomar su relación convivencial, puesto que las habilidades parentales son equiparables para ellas y su hermano, y las reticencias que hacia ello pudieran haber mostrado las hijas que fueron oídas, no se debe a otra cosa que al cambio que les supondría, además de no contrariar la opinión que tendrían de ellas en el centro residencial en el que se encuentran, pues no debemos dejar de mencionar en este sentido que las hijas, según el informe presentado con el recurso de agosto de 2023 y que además en el informe emitido por la psicóloga y directora del Centro en el que se encuentran, se recoge que manifestaron a las educadoras querer volver a vivir con su madre y sus hermanos. Asimismo en el informe de noviembre de 2023 del Servicio de Protección de Menores, también presentado al apelar, manifestaron las hijas su interés en volver a convivir su madre.

Las anteriores consideraciones y razonamientos, entendemos que no pueden cambiar, por los demás datos que se contienen en los últimos informes presentados por la Administración recurrente, basados en el desarrollo y manifestaciones del hermano y la madre en el contexto de la visitas entre estos y las menores, así como sobre la evolución de la progenitora desde la intervención hasta que dejaron de trabajar con la familia de cara a la reunificación, dado que esos contactos finalizaron en 2021, sin datos precisos sobre la situación actual de la progenitora en su contexto personal, doméstico y familiar.

Por lo tanto, el recurso de la Junta de Andalucía no puede prosperar.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por el progenitor, consideramos que no puede mantenerse que la sentencia apelada este falta de motivación con infracción de los preceptos que la exigen ( art. 120.3 CE y art. 218 LEC) , o que haya podido caer en contradicciones fácticas y jurídicas, teniendo en cuenta que de su sola lectura se conocen los motivos por los que no se accede a su pretensión de entrega de la guarda y custodia de las hijas menores a su favor, sin que se detecten tampoco las contradicciones a que alude el recurrente en cuanto a la narración de los hechos y sus consecuencias en el fallo, sino que lo que se constata es que el recurrente no está conforme con la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora por considerarla errónea y por ello recurre la sentencia sin cortapisa alguna en lo que cree le perjudica

En cuanto al fondo propiamente dicho de su apelación, en el sentido antes expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, para que las menores pasen a estar bajo su guarda y custodia en lugar de con la madre, no puede prosperar, teniendo en cuenta que la guarda y custodia de la menores la tiene reconocida la progenitora, según sentencia dictada en proceso de medidas de hijo no matrimonial dictada por el Juzgado nº 1 de Moguer el 19/03/2014 que sigue estando vigente, correspondiendo al padre el régimen de visitas asignado en dicha resolución, como además mantuvieron ambos progenitores en el acto de la vista del juicio seguido en este proceso. Además las menores Francisca y Flora, de 14 y 13 años en la actualidad han manifestado su voluntad expresa de no residir con su padre, cuando fueron oídas por la juzgadora por ser mayores de doce años, lo que no extraña al haberse constatado que las menores no tienen un fuerte vínculo afectivo con el progenitor, a lo que se une que el informe técnico obrante en las actuaciones del EPSF no aconseja en ningún caso ese cambio de guarda y custodia, cuando además no ha asumido los motivos que llevaron a la declaración de desamparo, como también declaró en el juicio la psicóloga sra. Raimunda, decisión en la que no puede influir el hecho de que su situación personal con nueva pareja haya cambiado, ni tampoco que haya mejorado su posición económica según la documentación presentada.

Todo ello sin perjuicio del régimen de visitas que corresponda al padre en cumplimiento de la sentencia de medidas sobre hijos menores no matrimoniales a que hemos hecho referencia con anterioridad.

QUINTO.- Por lo tanto los recursos de apelación interpuestos por el sr. Luis Enrique y por la Administración autonómica, deben ser desestimados y en consecuencia procede acordar la confirmación de la resolución recurrida.

Sin condena en costas dada la materia sobre la que versa el procedimiento.