PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, condenando a la demandada al pago del principal de 7.383'34 euros, intereses y costas procesales.
Alega y reitera la parte recurrente(encuadrable en lo que se entendería como error en la valoración probatoria): falta de liquidez y determinación de la deuda exigida, que no se acredita por el certificado unilateral de deuda aportado por la actora; nulidad por usura del contrato; falta de transparencia y nulidad de los intereses remuneratorios; abusividad de la comisión por reclamación de deuda; nulidad del seguro; nulidad de la comisión de formalización y responsabilidad de la entidad por la inadecuada valoración de la solvencia de la prestataria.
La entidad apeladasostiene la liquidez y determinación de la deuda, validez del contrato, de todas sus claúsulas, por lo que insta se mantengan los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.
Como antecedentes de hecho precisos,señalar que nos encontramos ante el contrato de préstamo personal por importe de 7.000 euros, con pago mensual en cuotas, a amortizar en un total de 96 mensualidades, con seguro de protección de pagos también suscrito por la apelante, celebrado entre ésta y en su momento Servicios Financieros Carrefour el 6-9-2018. Consta la INE suscrita por la prestataria. Cedido ulteriormente el crédito pendiente a favor de la entidad LC Asset, se certifica un saldo deudor derivado del mismo objeto de reclamación (primero en demanda de monitorio y ulteriormente en el Juicio ordinario que sucede).
Consta efectuado por el Juzgado el previo control de abusividad ex art 815.4 Lec, con renuncia por la entidad actora de las sumas inicialmente reclamadas por comsión o gastos por reclamación (60 euros) e indemnización por contencioso (530'98 euros), siendo por ello que de los 7.974'32 euros reclamados, se fijó la suma procedente por la que efectuar el requerimiento de pago en 7.506'74 euros.
En la demanda de juicio ordinario, y así se fijó en la audiencia previa, se reclamaba la suma de 7.383'34 euros. Indicó el letrado actor que se debía a pagos parciales efectuados por la demandada. Sin embargo, revisados los documentos aportados, lo cierto es que la suma fijada en demanda de ordinario es el resultado de restar del principal inicialmente reclamado en monitorio (7.974'32 euros), las sumas de 60 euros y 530'98 euros, correspondientes a comisión e indemnización, dada su renuncia por abusivas.
1.- Iliquidez e indeterminación de la deuda .-
En primer término discrepa la apelante de la sentencia de instancia en cuanto a que el certificado de saldo deudor (emitido por Servicios Financieros Carrefour el 26-4-21) no permite concluir la liquidez de la deuda, al basarse en extracto de movimientos de la propia entiad cedente (también aportado con la demanda).
No estamos por tanto ante una deuda que proceda únicamente de un certificado unilateral de la entidad acreedora, sino que se trata de un documento de la cedente, con base en los movimientos o extracto de cargos y del propio contrato conforme al cual, documentos todos ellos aportados a los autos. Además incumbe a la parte prestataria acreditar el pago (hecho extintivo, art 217 Lec) de las correspondientes amortizaciones que desvirtuaran el eventual incumplimiento que alega la cesionaria de la entidad prestamista. Pero nada al respecto se ha acreditado.
La entidad, ex art 217 Lec, ha acreditado debidamente la deuda reclamada, -estimándose suficientes a estos efectos los documentos aportados por la entidad actora acreditativos de la relación contractual entre las partes, el impago (no se niega por ésta la falta de pago, pese a que se discrepe de forma inconcreta y genérica de la suma reclamada como debida), la suma resultante de dicho incumplimiento contractual, como la cesión (legitimación activa) del crédito a favor de la entidad actora-. NO consta aportación documental por la apelante (salvo la tabla 19.4 del Banco de España sobre tipos de interés, y el ingreso en cuenta del importe prestado: 6.790 euros), ni prueba de otro tipo que permita inferir ser otra la suma debida (ni siquiera cuantifica la que, a su entender, debiera proceder).
Hay que señalar que la suma que aparece transferida a fecha 12-9-2018 a la cuenta de la apelante es exactamente el capital prestado (7.000 euros) conforme al contrato, menos la comisión de formalización (210 euros), lo que hace que el efectivo ingreso en la cuenta de la prestataria, deducida o cobrada la comisión de apertura, sea de 6.790 euros.-
Sin perjuicio de lo que se dirá acerca de dicha comisión, de lo expuesto se concluye que se trata de deuda líquida, vencida y exigible.
2.- Nulidad por usura del interés remuneratorio.- Se fija en el contrato una TAE del 13'7%.-
Debemos partir de que estamos ante préstamo personal al consumo con duración superior a 5 años, en el que se fija un TEDR del 7'6%.
Debemos acudir a la sentencia del Tribunal Supremo de 25/noviembre/2015 en la que se indica: "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales"".
Sobre qué debe entenderse por interés normal del dinero, con el que comparar el contractual, sigue diciendo: " No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).
Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personaleshasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.
El BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002 , de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada ".
Pues bien, acudiendo a las citadas tablas, en concreto a la Tabla 19.4 (" Tipos de interés (TEDR) de nuevas operaciones. Préstamos y créditos a hogares e ISFLSH. Entidades de crédito y EFC "), resulta que para el año 2018, fecha del contrato litigioso y para créditos al consumode períodos de " más de cinco años " como era aquel, el tipo medio era del 7'6% anual TEDR, es decir, "tipo efectivo definición restringida", que según la propia tabla, equivale a TAE sin incluir comisiones. (debemos por ello adicionar para conocer la TAE 0'20 o 0'30 centésimas)
Para este tipo de créditos personales, el TS consideró que la abusividad podía apreciarse a partir de superar en el doble los intereses medios:"En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumode la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumoen la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".
Por demás, en el pleno no jurisdiccional de esta Ap celebrado el día 18/febrero/2022se acordó que "Respecto de la calificación como usurarios de los intereses fijados en los préstamos personales,excluyendo las tarjetas revolving, se acuerda por unanimidad atender a los criterios ya fijados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , y en consecuencia considerar como usurarios aquellos que superen el doble del tipo medio de interés para ese tipo de préstamos vigente a la fecha de la contratación, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias del caso en los supuestos de refinanciación de la deuda ".
Si partimos de las tablas publicadas por el Banco de España, en 2018, para préstamos al consumo, en este caso de más de 5 años, el TEDR es de 7'6%, al que hemos de adicionar 0'20/0'30 centésimas para calcular la TAE, que será del 7'80/7'90%, por lo que la fijada en el contrato en cuestión (13'7%), ni supera el doble de la referida, ni tampoco excede de aquélla en más de 6 puntos, por lo que no cabe en tal caso hablar de usura en la fijación del interés remuneratorio.
3.-Nulidad de interés remuneratorio por falta de transparencia.-
Como ya hemos señalado en otras resoluciones, entre ellas en el Rollo 902/22, Sentencia 315/23, de 20-9-2023 :
"El interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de préstamo o crédito no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento que permitan su comprensibilidad,conocer y comprender la carga económica que supone el establecimiento de un interés concreto por el crédito utilizado y la posición jurídica del prestatario como obligado a abonar dicho interés.
En nuestro derecho, las exigencias de incorporación, legibilidad y claridad en el establecimiento del interés remuneratorio en contratos de adhesión, con condiciones generales predispuestas se contienen en los arts. 5 y 7 de la LCGC y en e1 80.1 de la LGDCyU para los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor como lo es el de autos en la fecha de su suscripción, que establece "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".
Por otra parte y como establece el art. 4.2 de la Directiva 13/93 "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
En el caso de autos, el contrato aportado con la demanda, en el cuya primera hoja, firmada por el apelante, se regulan ya los mismos, preveyéndose la TAE del 13'7%, el número de cutoas totales para su amortización, el importe total del préstamo, el total importe de los intereses, y el coste total de capital más intereses, supera este control de inclusión, debiendo mantenerse la validez los previstos en el contrato.
4.-Nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.-
A este respecto, debemos señalar que, como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, con ocasión de previo control de oficio de abusividad de claúsulas en el contrato, ex art 815.4 Lec, previsto para el juicio monitorio, ya se oyó a la actora que renunció a las comisiones, sin que ninguna suma se reclame en esta litis por mor de dicha estipulación.
5.- Nulidad por falta de transparencia del contrato de seguro de protección de pagos.-
A este respecto, hay que señalar que según la apelante, existen falta de claridad en el contrato que indica en la INE que la mensualidad a pagar (Excluído el seguro) es de 124'20 euros al mes. Por su parte, el contrato de seguro prevee su coste en el total de 1001'28 euros.- Si hacemos los cálculos correspondientes, -como ha efectuado la parte apelante- lleva ésta razón en cuanto a que en esa cuota mensual de 124'20 (que se dice "sin seguro") ya se ha prorrateadoe incluido el importe de la prima total.
Ahora bien, ello no supone que el seguro "le haya sido impuesto" como afirma la prestataria, cuya suscripción y firma aparece de forma clara en el contrato, en el que indica acepta y suscribe el seguro de protección de pagos. Dado que suscribe el contrato, resulta irrelevante que la cuota mensual sin seguro hubiera debido ser inferior a esos 124'20 euros mes, -que en realidad es la cuota resultante ya incluída y prorrateada la prima del seguro-, porque decidió en todo caso su contratación.
No existe acreditación alguna por la apelante de que el mismo le haya sido impuesto, apareciendo suscrito por la misma, y marcada la casilla correspondiente a la aceptación del seguro en la primera página del contrato.- No se aportó prueba ( art 217 Lec) por su parte acerca de las circunstancias concretas de la contratación, sino que se limita a remitirse al contrato en cuestión, como decimos, suscrito por la misma, de modo que no cabe sin más considerar que haya existido imposición alguna por la entidad a la apelante en esta contratación.
6.- Nulidad por falta de transparencia de la claúsula de comisión por formalización ( 210 euros respecto de un capital de 7.000 euros, 3%).-
NO se pidió complemento de Sentencia de instancia ex art 214 Lec. por la ahora apelante- En consecuencia, y conforme a lo dispuesto en el art 215.2 Lec en relación con el art 459 Lec, y lo establecido en la STS de 27-4-2021 sobre la incongruencia omisiva, procedería sin más la desestimación de tal motivo del recurso de apelación, cuestiones que, suscitadas como controvertidas, y no resueltas en la instancia, de las mismas no ha solicitado la parte complemento de sentencia ante el mismo juzgado, como debió efectuarse, por lo que no es posible deducir tales pretensiones en recurso de apelación.
Ahora bien, sin embargo, procede realizar el control judicial de oficio respecto de la "comisión de apertura", prevista en el contrato suscrito con el prestatario consumidor, y ello, en base a lo siguiente:
Ha de estarse a la STS 816/23 de 29 de mayo , en la que señala el TS lo siguiente:
Normativa aplicable a la comisión de apertura
1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de aperturatiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.
La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
«4. Comisiones.
«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]
»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]
»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».
2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancariasse mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:
«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , en materia de cláusulas abusivas.
»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior :
[...]
»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de aperturaincluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito ». (Énfasis añadido)
3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 ,relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:
«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
»4. Si se pactase una comisión de apertura , la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de aperturaincluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».
Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.
Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura(o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)
1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de aperturaen los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero . En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de aperturay el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de aperturay consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de aperturay el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.
3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura(esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de aperturaestá destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).
Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (asíse encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de aperturason objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».
4.- A su vez, el Tribunal de Justiciase pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:
«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de aperturaesté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de aperturapuede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».
5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss ), estableció lo siguiente:
«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso .
»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.
»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».
6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».
Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020,asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S ), al precisar en su apartado 75:
«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».
La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato,al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo queen este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de aperturade los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacionalpara concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamoo crédito hipotecario es clara y comprensible,en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicasque se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoriaconforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo,en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i] ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusulaque le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato(apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe,que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante,que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de aperturaen un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor(apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de aperturano es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidezde la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividadde la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional,a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de aperturaque exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de aperturacomo retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de aperturaes «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestadosen contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisionespor el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital.Según las estadísticas del coste medio de comisiones de aperturaen España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de aperturafue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos,se trata del contrato de préstamo personal de 6-9-2018, concertado por importe de 7.000 euros.
Se establece en la estipulación relativa a "comisiones", en el apartado a).Comisión de apertura, se establece la misma a favor de banco por una sola vez, se liquida y abona en el momento de la formalización de la operación, y se prevee en la suma de 210 euros.
Partiendo de las premisas previstas por la STS y la ST del TJUE anteriormente citadas, considerando que no se trata de un elemento esencial del contrato, debemos por ello someterla al doble control, analizar en primer término si cumple con el criterio y control de transparencia formal, como efectuar el control de contenido.
Así, en relación a la transparencia formal,y considerando que la redacción dada resulta clara, comprensible, expresamente se denomina "comisión por formalización", se establece de forma única, en un solo pago, y se indica que se devenga en la contratación, -detrayéndose el capital prestado de 7.000 euros-. No concurre o se superpone con las restantes comisiones previstas. Cabe por ello estimar que supera el control de transparencia formal.-
Ahora bien, no cabe llegar a dicha solución en lo atinente al control de abusividad en cuanto al contenido: Por lo que se refiere al porcentaje en que consiste la comisión, 3%, siendo el capital de de 7.000 euros, se considera desproporcionada,atendida la STS de 29-5-2023, y como además vienen estimando numerosas Audiencias Provinciales, considerando que el coste medio de las comisiones de apertura en España ronda en torno al 1'5%.- (Sentencia Audiencia de Asturias de 14-2-2024, Salamanca de 13-2-24, Alicante de 9-2-24, Valladolid de 29-1-24, Baleares de 17-1-24, Zaragoza de 10-1-24, entre otras).
Como señala el Tribunal Supremo, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. Si bien la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U. y que en el caso de autos ni siquiera se ha intentado justificar.
No se está realizando ningún control de precios. Aunque la cláusula relativa a la comisión de apertura incida indirectamente en el precio del préstamo, el control de contenido que se realiza, no analiza la adecuación entre la retribución y los servicios prestados para la concesión del préstamo. Se sigue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuya conformidad los jueces y tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión según establece el artículo 4.1 de la LOPJ. Aplicación que se realizará conforme a los criterios que en atención a esa jurisprudencia comunitaria ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023. No se analiza la adecuación entre el precio y los servicios comprendidos en la comisión de aperturaque se remuneran, sino que se practica un control del carácter abusivo en el que, -a falta de disposición específica en la lista del Anexo de la Directiva 93/13/CEE y en la lista recogida en los artículos 85 a 90 del TRLCYU-, se realiza en atención a la llave general de abusividad del artículo 82.1 TRLCYU y 3.1 de la Directiva.
En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios que se remuneran, el carácter accesorio de la cláusula, pero con incidencia indirecta en el precio, y la desproporción apreciada, se constata la existencia del desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor que conforme a la llave general del artículo 82.1 TRLCYU y 3.1 de la Directiva determinan el carácter abusivo de la cláusula.
Por todo ello consideramos que la cláusula de comisión de apertura fue transparente, pero abusiva atendiendo al importe cobrado, en consonancia con la doctrina del TS que hemos citado.
7.- Nulidad del contrato por inadecuada valoración de la solvencia del prestatario por parte de la entidad.-
Ninguna acreditación se realiza al respecto por la parte apelante, ni se aporta dato alguno acerca de su propia solvencia, que permita realizar dicha valoración; pero es que ni siquiera hay prueba alguna de la que se pueda concluir que ésta no se efectuara al tiempo de la contratación por la prestamista.
8.- Costas de instancia.-Conforme a lo dispuesto en el art 394 Lec, y dado que la demanda debió estimarse parcialmente, -excluyéndose la comisión de apertura (210 euros) nula-, la suma a la que debe ser condenada la demanda es de 7.173'34 euros,más intereses procesales, por lo que la estimación de la demanda ha sido parcial, no procediendo por ello la imposición de las costas de la instancia.
SEGUNDO.- Costas de apelación.-Conforme al art 398 Lec, dada la estimación parcial del recurso interpuesto, no procede especial declaración en cuanto a las costas de la alzada.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
