Sentencia Civil 88/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 756/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de divorcio ha sido recurrida por ambas partes principales.

A) La demandante solicita en el suplico de su recurso, por los razonamientos que se contienen en él, que se eleve la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos, dispuesta para que el demandado contribuya al sostenimiento ordinario de la hija menor de edad, hasta la cantidad de 750 euros al mes; y que se distribuya de otro modo la contribución de cada uno a los gastos extraordinarios, de manera que el demandado suma al 60% de su importe y la actora el 40%.

B) Por su parte el demandado recurre lo atinente a la pensión compensatoria, que ha sido establecida en la cantidad de 120 euros al mes durante 2 años, solicitando su supresión. Y también interesa diferentes medidas relativas a la guarda y al uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, según ahora detallaremos.

SEGUNDO.-Antes de abordar las cuestiones suscitadas, pondremos de manifiesto ciertos antecedentes que creemos útiles, partiendo de que las medidas que deben tomarse en relación con hijos menores de edad han de tener en cuenta el conjunto de sus necesidades, materiales y personales, y que en ocasiones las económicas o materiales pueden venir influidas por otras determinaciones, que podrían ser examinadas de manera relativamente separada, como ocurre con la pensión compensatoria y otras cuestiones relacionadas con la liquidación de la situación patrimonial propia del régimen económico matrimonial.

Nos referimos a esto porque en el recurso del demandado se han hecho propuestas a propósito del régimen de guarda que parecen supeditar lo principal o sus consecuencias. Y así a propósito de lo que resulta ser el presupuesto para después tomar otras determinaciones relacionadas con el sostenimiento material de la hija, que es el régimen de guarda o de residencia con uno u otro de sus progenitores, se solicita solo de modo subsidiario un régimen de custodia compartida por semanas alternas; es decir, que se entiende solo debería ser examinada esa posibilidad si se rechaza completamente lo principal, que era, parece ser, una reiteración del proyecto de convenio matrimonial que aportó la actora, y que finalmente no fue objeto de aprobación judicial. No obstante existen ciertas diferencias que tienen que ver precisamente con la forma de contribuir al sostenimiento de la hija mediante el uso de la vivienda familiar y el pago de una pensión de alimentos.

Y es que la singularidad de este proceso es que la propia demandante acompañó a su demanda una escritura de capitulaciones matrimoniales de 12 de enero de 2022, habiéndose celebrado el matrimonio el 22 de diciembre de 2011, es decir tras 10 años de duración del vínculo, en la que los después litigantes pactaban la liquidación de la sociedad de gananciales, y de la que se destacaba que se declaraba que la vivienda que había sido familiar o conyugal era propiedad privativa del demandado, mientras que la demandante tenía una vivienda privativa en la ciudad de Huelva. También se referían a la aportación de la sociedad de gananciales al pago del préstamo hipotecario que gravaba uno de los inmuebles, con ciertas compensaciones entre cónyuges. Y anunciando ya la disolución del matrimonio se permitía que la actora siguiera haciendo uso de la vivienda que era privativa del demandado.

Y se acompaña a la demanda igualmente un proyecto de convenio de divorcio de 18 de enero de 2022, poniendo de manifiesto la existencia de una hija menor (nacida el NUM000 de 2011), y en el que se acordaba que permaneciera en compañía de su madre, que asumiría los deberes propios de la guarda. Pero respecto a la forma de contribuir al sostenimiento de la hija, se acordaba únicamente una atribución temporal del uso de la vivienda que fue familiar, condicionado a una futura venta de la vivienda privativa de la actora y a la adquisición de una nueva; y disponiendo el pago a cargo del demandado de una pensión ordinaria de 500 euros pero también el derecho a cobrar otros 500 euros de la demandante por el uso de la vivienda privativa. Añadidamente se hacía constar en él que se entendía que no había derecho por ninguno de los cónyuges a la percepción de una pensión compensatoria. Este convenio no fue objeto de ratificación.

Todas las consideraciones que se hacen sobre su contenido, tanto respecto a las capitulaciones matrimoniales como al proyecto de convenio de divorcio, carecen de trascendencia, sin perjuicio de lo que diremos brevemente a propósito de la pensión compensatoria. Y dado que ese convenio no ha sido aproibado, y nos referimos únicamente al que regula los aspectos relacionados con las necesidades de la hija, sin prejuicio pues de lo que pueda suscitarse en otros procedimientos y respecto a las cuestiones relacionadas con la liquidación de la sociedad ganancial, había de partirse prácticamente de cero para la adopción de las medidas que correspondan.

TERCERO.-Resolveremos en primer lugar lo relativo a la pensión compensatoria, que ha sido objeto del mayor esfuerzo argumentativo por parte del recurrente demandado. Y podemos decir desde el primer momento que nunca ha habido derecho al cobro de una pensión compensatoria por parte de la actora porque no se da ninguno de los elementos necesarios para ello, según el artículo 97 del Código Civil. Es aquí donde únicamente introducimos cierta reflexión a propósito de la validez o de la eficacia que tendría a este respecto lo que se reseñaba en aquel proyecto de convenio de divorcio, puesto que, aún no habiendo sido ratificado, podría expresar cierto acuerdo precedente a valorar según el apartado primero del artículo 97. Como es sabido la referencia normativa resulta un tanto equívoca ya que, si existe un acuerdo definitivo, y teniendo presente el principio dispositivo que afecta a las cuestiones relacionadas con la pensión compensatoria, que no caen en el ámbito del principio de orden público propio de las medidas relacionadas con los hijos menores, no habría lugar a examinar nada más, si había un pacto precedente relacionado con esta cuestión, a pesar de que no se cita sino como uno de los elementos a considerar, pero sin excluir la concurrencia de los restantes. Pero las dificultades interpretativas de la norma son aún mayores cuando no se ha pactado el establecimiento de una pensión compensatoria sino que meramente se manifiesta que no procede disponerla. En todo caso la propia mención del precepto a ese posible acuerdo precedente junto con los demás elementos de juicio, sin que se excluyan los sucesivos, permite valorar en estos supuestos en los que el acuerdo ha venido además acompañado de otras disposiciones que deben ser sopesadas en su conjunto, y que no se ratifica por entero. Se puede entonces prescindir de ese dato como elemento determinante, y ponderar todos los que deben servir como presupuesto para la adopción de una pensión o de un pago de esta naturaleza.

Pero lo que sucede es que el resultado es el mismo que el de validar ese acuerdo, ya que, partiendo de los datos existentes en la causa, no existe nada que avale la adopción de una pensión compensatoria, ni siquiera de mínima cuantía y plazo, como el que ha quedado fijado. La duración del matrimonio ha sido de 10 años, y existe una sola hija. En el reparto de tareas dentro de la vida conyugal se constata que ambos progenitores trabajaban antes y después del matrimonio, ambos con estabilidad. En ningún caso una mera diferencia de salarios o retribuciones, o una diferencia de situación patrimonial, ya sea por discrepancias en cuanto a lo que se recibirá en la liquidación de la sociedad de gananciales ya sea por otras razones, puede justificar por sí sola una disposición semejante. No es la diferencia de ingresos o de situación patrimonial la que viene a compensar este tipo de prestación sino sólo aquel desequilibrio que se suscita precisamente por la conjunción de los elementos de juicio que recoge el precepto. Y esa situación y esos elementos de juicio además deben darse precisamente en el momento de la ruptura, o tras la disolución del vínculo, y no ser posteriores, que es lo único que parece alegarse por la demandante. La situación de depresión ocurrida precisamente como consecuencia del divorcio, o de sus inmediatos antecedentes, y de la forma de resolverlo, no puede considerarse un elemento de juicio suficiente en este caso, en el que no hay otros hechos de los que cita la norma.

Quizá la mejor razón para negar la pensión compensatoria es observar qué es lo que se alegaba en la demanda a propósito de la existencia de los hechos que la justificarían. No se hace ninguna precisión respecto a los diferentes apartados de la norma, ni la duración del matrimonio, ni las actividades a que se podrían haber dedicado uno y otro, aunque se haga referencia a que la madre ha hecho un mayor esfuerzo en los cuidados personales de la menor. Tampoco se reseña el desarrollo de la vida laboral de la actora, más allá de expresar que sus retribuciones se han reducido por perder ciertos complementos derivados de alguna clase de responsabilidad añadida en su puesto de trabajo. Y a estos efectos lo que se aporta a lo largo del proceso no es una explicación de la vida laboral de la demandante, su cualificación profesional, sus estudios o su capacidad para subvenir a sus propias necesidades durante la vida matrimonial y después de la ruptura, sino únicamente algunas nóminas, en las que se constata que su antigüedad para la misma empresa data de 22 de abril del año 2003, y que desde el 24 de julio de 2021 se había añadido alguna actividad como responsable de programa, con una nómina neta de 1920 euros al mes.

En realidad, de los diferentes apartados de la norma, no concurren ni el número 1, ni el 2 en cuanto a la edad de la demandante en el momento de la disolución del vínculo, ni el 3, ni el 4 si tenemos presente que ambos se han dedicado a su propia actividad laboral retribuida, sin perjuicio de un cierto reparto de roles parcial por alguna mayor dedicación de la madre a atender a la hija (de ser así, por los horarios del trabajo del demandado), con diferencias inevitables pero no determinante de un apartamiento de la actora de su actividad profesional, ni el número 5, ni el número 6, ni el 7, que es el de los más relevantes además. Las alusiones al estado de salud no resultan de importancia; las primeras atenciones de la actora en psiquiatría datan del año 2021, en los prolegómenos de la separación o de la crisis familiar, como seduce de lo que se recoge en los informes de atención, y es sin duda una consecuencia del modo en que se resuelven situaciones de crisis sentimental y familiar y hasta que desaparecen. No consta que exista una enfermedad que incapacite o inhabilite a la actora para seguir desempeñando la actividad laboral que ha venido desarrollando a lo largo de los años. Y las referencias de la norma a los medios económicos y patrimoniales y necesidades de cada uno se tienen en cuenta para disponer la duración y cuantía de la pensión siempre que existan los elementos o causas que dan pie al establecimiento de la prestación, y en este caso no existe ninguna.

Se estima en consecuencia el recurso del demandado respecto a la pensión compensatoria, dejando sin el efecto el fallo que la dispone, ya que nunca debió acordarse la constitución de ese deber o prestación.

CUARTO.-Respecto al régimen de guarda, invertiremos el orden de la propuesta del recurrente. No es la solución que se dé a lo atinente a la pensión compensatoria, al uso de la vivienda o a la pensión de alimentos que en su caso deba disponerse lo determinante para acordar un régimen de guarda o residencial, sino que estos aspectos derivan de la que se acuerde sobre la guarda o, más precisamente, que las medidas han de contemplarse como un todo, intentando diseñar el sistema completo que más favorezca a la hija y a la familia separada en su conjunto. La propuesta del apelante no parece sólidamente afianzada en una situación que permita ambos progenitores hacerse cargo por periodos de tiempo iguales de la menor. En el recurso, y a lo largo del proceso, se destaca que la niña, que ha sido oída, manifiesta su preferencia por mantenerse en convivencia con su madre, siendo además que los horarios de la actividad laboral de ésta favorecen una mayor atención o presencia personal a estos efectos. Una de las circunstancias que no propiciaban un régimen de guarda compartida, además de la separación de los lugares de residencia habitual de uno y otro progenitor, era la disponibilidad del recurrente y sus diferentes horarios como comercial de una empresa farmacéutica, que es lo que podía perturbar su intervención constante durante las semanas o periodos en que tuviera que hacerse cargo por sí mismo de su hija, y lo que quizá también explicaba, como ya hemos dicho precedentemente, la forma en que venía atendiéndose a la hija a lo largo de la vida conyugal. Más allá de que un régimen de guarda compartida sea en abstracto más favorable, lo que se debe acreditar es que es mejor en el caso concreto; y lo que se propone por el recurrente de modo meramente abstracto y residual, no viene acompañado de la explicación forma en que la hija sería atendida a sus necesidades constantemente, tanto con uno como con otro.

Descartamos por lo tanto la posibilidad de acordar un régimen de guarda distinto del que ha venido desarrollándose a lo largo de los últimos años, y desde que se produjo la separación material de los litigantes, ese sistema de guarda compartida que, además de ser incompatible con la propuesta que hacía el propio demandado en el proyecto de convenio (al que tanto alubia respecto a otras decisiones que se querían adoptar relacionadas con la menor), resulta incompleto si no se explica de qué modo se cubrirían las necesidades de la hija suficientemente, especialmente lo relacionado con el alojamiento y uso de la vivienda, que es el tema que trataremos seguidamente.

QUINTO.-Sobre eso, la forma de contribuir al cuidado material de la menor, y tal como ponía de manifiesto en este caso la parte demandante, en el convenio que se preparaba se atribuye a la hija, y a su madre para que ejerciera las tareas de la guarda, el uso de la vivienda que se decía que era privativa del demandado recurrente, pero solo de manera temporal y condicionada; y además con el pago de una pensión de alimentos de 500 euros a cargo del demandado, pero que se compensaba con el pago por la actora de un alquiler o renta por el uso de esa vivienda de otros 500 euros, aunque asumiendo la mitad de los consumos de luz y agua. De esa manera, la demandante no percibiría cantidad líquida para contribuir al sostenimiento constante de la hija, y solo quedarían cubiertas sus necesidades de alojamiento de manera temporal. Ese acuerdo sobre la forma de subvenir a las necesidades del menor era insuficiente, aunque hay que concluir que cuando cesara el uso de la vivienda se extinguía el pago de renta pero se mantenía la misma pensión, 500 euros al mes, aunque sin contribuir a los suministros.

Partiendo de este razonamiento, se observa que la sentencia ha atribuido ahora al uso de la vivienda que fue conyugal a la menor. Esa disposición se mantendrá y no queda supeditada temporalmente, ni condicionada, tal como se había propuesto en el convenio. Este Tribunal solicitó en la vista a la parte demandada que aclarara cuál era la pretensión a propósito del alojamiento y de la pensión de alimentos, y, según parece, se entendía que mientras se mantuviera el uso de la vivienda la pensión sería de 250 euros al mes (sin percibir renta por el uso), y que cuando decayera el mismo la pensión se elevaría a 500 euros. Se seguía sosteniendo que la contribución de cada uno de los gastos extraordinarios debía ser por partes iguales. Y también tuvimos que pedir aclaraciones a la parte demandante respecto a esta cuestión, puesto que, aunque solicitaba 750 euros de pensión de alimentos, y naturalmente el mantenimiento del uso de la vivienda que fue familiar, y a pesar de que no quedaba claro en el recurso que los diferentes gastos extraordinarios que se citaban, que importaban un coste mensual de unos 250 euros, tuvieran que quedar incluidos en la pensión ordinaria de alimentos, esto último es lo que vino manifestar la letrada.

Sin embargo esta sala, teniendo presente el principio de orden público, no tendrá en cuenta esas precisiones y adoptará una decisión estable, que es la que se entiende más conveniente para favorecer a la hija y garantizar su adecuado sostenimiento de manera indefinida. Y esa decisión es la de confirmar la resolución en cuanto al uso de la vivienda familiar o conyugal, por aplicación directa de la norma civil y teniendo presente que se ratifica que debe seguir conviviendo de manera permanente o estable con su madre, que atenderá a su guarda, sin que podamos constatar ni que la actora tiene una nueva vivienda a su disposición, ni que aquella de la que es propietaria, actualmente arrendada, puede ser empleada a esos fines.

Y partiendo de eso tampoco haremos precisiones a propósito de los gastos extraordinarios ni de cuáles son, más allá de recordar que todos ellos deben ser adoptados en el ejercicio ordinario de la patria potestad; la sentencia debe prescindir de disponer cuáles se califican así precisamente por su variabilidad y los cambios que pueden ocurrir, debiendo limitarse a aclarar la distribución en su pago, proporcional a la capacidad patrimonial de cada uno de los obligados a atenderla.

SEXTO.-En cuanto a la capacidad patrimonial del obligado al pago de la pensión, cuya contribución no puede únicamente consistir en el uso de la vivienda, y con independencia de lo que se resuelva respecto a la consideración de privativa o parcialmente ganancial de la misma, ni al pago que deriva de su postura de ser enteramente privativa, lo que la información patrimonial revela es que por su actividad retribuida en el ejercicio 2022 percibió aproximadamente 45.690 euros netos, que prorrateados en doce mensualidades harían una media de unos 3.800. Sin embargo también constaba que en cuentas corrientes de titularidad íntegra tenía a final de aquel año, 5.000 euros aproximadamente en una de ellas y 36.300 en la otra, además de otro inmueble en la localidad de DIRECCION003, y participación en fondos cuya cuantía no aparece detallada. Se alegó en el acto de la vista que, después de haber extinguido su relación laboral, ha vuelto a realizar la misma actividad profesional para una empresa distinta; del certificado aportado por la empresa a remitir a la Agencia Tributaria para la liquidación del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del año 2024 se deduce una medida de 37.991,85 euros netos, que prorrateada en doce mensualidades da un total de 3.165,98. No podemos atender a las consideraciones de la parte contraria sobre el derecho a percibir cantidades variables en la forma en que pretende, puesto que la única documentación a nuestra disposición desglosa suficientemente las percepciones y retenciones a practicar, y los gastos deducibles, hasta liquidar las cantidades en la forma que hemos expuesto.

De la capacidad patrimonial de la demandante, y con la información que se nos exhibe, podemos deducir que tiene unos ingresos aproximados de unos 2.000 euros netos al mes. Pero en cuanto al demandado, podemos tener en consideración también la entidad de los depósitos, la existencia de un inmueble adquirido y otros derechos y percepciones, que permiten concluir que su capacidad patrimonial es superior a la de la actora. En todo caso se ha admitido que eventualmente los ingresos pueden ser superiores, teniendo presente el porcentaje que corresponda de la mejor o más eficaz actividad comercial de promoción o venta, que es a lo que se dedica el demandado. En ese sentido no creemos que sus emolumentos medios puedan ser inferiores a aquello que se declaró en el año 2022, sin perjuicio de que en los inicios de una relación profesional con una nueva empresa como comercial no puedan alcanzar niveles obtenidos en una actividad constante para una empresa distinta. Es la capacidad global patrimonial la que se valora y no la puntual, razón por la cual, y teniendo en consideración todos estos elementos, dispondremos de una pensión ordinaria de 500 euros al mes, que es la que entendemos puede servir como contribución al sostenimiento ordinario.

Esa nueva medida será vigente desde el mes de febrero de 2025 incluido, como primero completo vencido después de nuestra sentencia, y habrá de ingresarse en la cuenta bancaria que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse obligatoriamente con las variaciones o incrementos positivos del índice oficial de Precios de Consumo o indice que lo sustituya por vez primera en febrero 2026 y cada mes de febrero sucesivamente

SEXTO.-Y respecto a la distribución de los gastos extraordinarios, y aclarado ya que no haremos ninguna determinación de cuáles pueden considerarse así, ni por supuesto declararemos que los que se citan o desglosan quedan incluidos en la pensión ordinaria de alimentos, únicamente concluiremos que, teniendo presente la mayor capacidad de ingresos del demandado, es lógico distribuirlos de manera no igualitaria, es decir que el 40% de su importe sea satisfecho por la actora, y el 60% restante por el demandado, una vez que exista convenio o se resuelva la cuestión de si han de ser considerados extraordinarios, con todos los elementos de juicio necesarios para alcanzar esa conclusión.

SÉPTIMO.-Todo lo razonado en definitiva conduce a estimar en parte ambos recursos, y a mantener todas las medidas dispuestas por la sentencia apelada excepto la pensión compensatoria, que se deja sin efecto, y a fijar en 500 euros al mes la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos, con la nueva distribución o reparto de las cantidades que deben ser satisfechas o afrontadas respecto a los gastos extraordinarios.

Todo eso por supuesto sin perjuicio de modificaciones posteriores si cambian las circunstancias personales o patrimoniales, que determinen un cambio necesitado de adaptaciones del régimen dispuesto.

La estimación parcial de los recursos, la naturaleza de la materia tratada y las dudas que se suscitan, conducen a no imponer costas a las partes en la segunda instancia, y a restituir los depósitos constituidos.