Sentencia Civil 835/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1216/2023 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia que desestima su demanda, con la que ejercitaba una acción indemnizatoria para la reparación de un perjuicio que considera derivado de la negligencia profesional cometida por la letrada demandada. El recurso es una reiteración de los fundamentos de la demanda, manifestando la parte actora que había ya una jurisprudencia consolidada clara sobre la ineficacia de los contratos de permuta financiera o swap que la letrada demandada obvió, siendo patente su omisión ya que a lo largo de muchos años no hizo gestión alguna ni presentó reclamación de ninguna clase, judicial o extrajudicial frente al banco, finalmente condenado al pago de una indemnización, como ahora aclararemos. Se hace especial hincapié en la relación entre lo que se habría recibido de prosperar la acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento, que quedó caducada por la falta de actuación de la demandada, con la obtenida tras el proceso al que acudió finalmente la demandante.

SEGUNDO.-Resulta necesario explicar que, tal como la demanda afirma, y como se recoge en la sentencia, la falta de diligencia profesional, que la propia sentencia considera existente, lo sería por no haber hecho ejercicio de alguna clase de pretensión, ya fuera de nulidad relativa del contrato por vicio de error en el consentimiento, ya de incumplimiento contractual o legal, relacionada con el contrato de permuta financiera identificado en la demanda. Pero lo más relevante es que, una vez que hubo constancia por parte de la actora de la falta de actuación de la letrada demandada, hizo un encargo profesional a un letrado distinto, que hizo en nombre de la demandante ejercicio de una acción de incumplimiento contractual, con indemnización de perjuicios, y que dio origen al procedimiento ordinario 855/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Huelva. Ese proceso terminó con sentencia de 6 de febrero de 2020, condenando a la entidad bancaria responsable al pago de 63.264,73 euros. Se sumaban a esa cantidad los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial previa a dicho litigio, fecha que la propia parte apelante sitúa el 13 de febrero de 2019. Pues bien, la cantidad que se reclama con la actual demanda asciende a 15.718,96 euros, un cálculo explicado en el documento número 20 de la demanda y que consiste en los intereses generados por cada una de las liquidaciones negativas derivadas del contrato de permuta financiera desde la fecha en que se realizó, así como los generados por la cantidad pagada por el coste de cancelación del swap, y fijando como fecha final el día 12 de febrero de 2019, es decir el anterior a la aplicación de los intereses legales según la sentencia citada. En definitiva, el perjuicio único que se dice existente, y por el que se reclama, es el de los intereses legales de las cantidades que debería restituir el banco demandado a la parte demandante, dada la ineficacia jurídica del contrato, que se califica de incuestionable.

La sentencia y la parte demandada coinciden en considerar que no existe certeza de que esa cantidad pueda ser considerada un perjuicio relacionado con la pasividad de la letrada. Y este Tribunal coincide en que en este caso no puede considerarse un daño indemnizable la citada cantidad por las razones que ahora exponemos.

TERCERO.-Para resolver esta cuestión es preciso hacer hincapié especialmente en la norma que da soporte la lección ejercitada, en la doctrina que la interpreta y en ciertos hechos antecedentes que nos pondrán en situación para como ahora diremos confirmar la resolución apelada.

A) En el presente litigio se ejercita una acción de responsabilidad contractual, y la primera de todas las que resulta, partiendo de la falta de prestación del servicio contratado, que como sabemos no es de resultado pero sí de actividad, sería la de la restitución del precio satisfecho en su día, es decir las consecuencias directa y primaria de una resolución por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del Código Civil. Esta, como ahora diremos, ya se obtuvo.

B) Observamos que el encargo se realizó el 29 de octubre de 2010 con una entrega de cierta cantidad, que lo era para formular una reclamación contra el Banco de Andalucía. Recordamos que el producto financiero complejo, swap o permita financiera, fue contratado precisamente con esta entidad, concretamente el 30 de mayo de 2008; y que constituía una relación de tracto sucesivo o aplazada, que finalizaba con el pago de la última de las liquidaciones trimestrales, que eran 16, el 7 de julio de 2012.

C) El 1 de diciembre de 2010 se hizo una nueva provisión de fondos, aunque se hacía constar que la reclamación sería, o estaba pendiente, frente a Banco Popular, dado que, como es notorio y aunque no se aclare esto en la demanda, esta entidad absorbió al Banco de Andalucía el 7 de agosto de 2009. Añadimos por otra parte que, como también es notorio, el 7 de junio de 2017, y tras la intervención pública de la entidad Banco Popular, esta quedó integrada en el Banco Santander, que es frente al que, dos años después, se hace ejercicio de una reclamación extrajudicial, seguida de la demanda que dio origen a la condena que hemos mencionado.

D) En la propia demanda se explica que, aunque había cierta comunicación personal, no fue sino hasta el año 2019 cuando se constata que la letrada no ha realizado actuación alguna, ni judicial ni extrajudicial, y ésta, admitiendo en definitiva (según se deduce del documento número 12 de la demanda) su omisión, restituye toda la cantidad recibida como precio. Luego el coste de su arrendamiento de servicios, dado que no prestó ninguno, es devuelto, aunque sobre él no se ha solicitado en ningún momento la aplicación de intereses legales.

E) Estamos pues en el caso de completar las consecuencias indemnizatorias añadidas a las que se refiere al artículo 1124 del Código Civil cuando un contrato queda totalmente incumplido. Y no parece de hecho que esto sea especialmente controvertido, incluso que existía una negligencia profesional puesto que, con independencia de las dudas que se alegan podían suscitarse respecto a la cuestión de las diferentes posibilidades que tenía la parte demandante de reclamar frente a la entidad bancaria, está claro que no realizar actuación alguna y no comunicárselo siquiera al cliente constituye un incumplimiento de tales deberes contractuales. Es lo coherente con la devolución del precio.

Y lo que la parte demandante ha pretendido es obtener el absoluto agotamiento de la compensación de los perjuicios sufridos por el contrato de permuta financiera, por dar por indiscutible el éxito de la acción de nulidad contractual; en la demanda se afirma que los mismos hechos darían base a esa estimación. Se pide pues lo que se considera exigible por plena certeza y que determinaría una mayor compensación de perjuicios reales.

En el recurso se hace especial hincapié a las muy altas probabilidades de éxito de la acción que podría haberse ejercitado de nulidad contractual, recordando que en esos supuestos el artículo 1303 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo, extienden la indemnización con los intereses legales de cada una de las liquidaciones negativas giradas Aunque también tal como se hacen la demanda procede aplicar intereses legales a aquellas cantidades que se hubieran recibido como pago en los supuestos de liquidaciones positivas.

CUARTO.-Pues bien, tal como hemos explicado es necesario hacer referencia a la doctrina completa a propósito de la forma de cuantificar una indemnización en los supuestos en los que existe un incumplimiento contractual por negligencia profesional de un letrado. La demanda hacia alguna referencia a su base, pero no a la prueba necesaria de la concurrencia de todos sus requisitos y, sobre todo, a la forma de cuantificar la indemnización exigible. Esto es fundamentalmente lo que nos conducirá a confirmar la sentencia recurrida .

Respecto a esta cuestión citamos la STS, Civil sección 1 del 22 de enero de 2020 ( ROJ: STS 99/2020 - ECLI:ES:TS:2020:99 ) en la que leemos:

TERCERO.- Recurso de casación

1. - Presupuestos de la responsabilidad civil de letrado

La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003; 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016).

Por consiguiente, la declaración de dicha responsabilidad exige la producción de un daño causalmente ligado a una conducta negligente del abogado demandado.

2. - Fundamento del recurso interpuesto

Frente a la decisión de la Audiencia, que justifica la desestimación de la demanda por la falta de acreditación de un daño patrimonial causalmente vinculado con la actuación del letrado demandado, una vez valorada la escasa viabilidad del recurso no interpuesto y, por ende, las nulas posibilidades de que se modificara la sentencia dictada por el Juzgado de lo social, la parte recurrente defiende la existencia de un daño indemnizable, porque que se le privó de la posibilidad de interponer un recurso ante la Sala de lo Social, por no haber sido informada de tal posibilidad, y de la consiguiente oportunidad de ver satisfecha su reclamación, partiendo de un derecho reconocido en una resolución administrativa previa del INSS; por lo que, bien sea por un daño moral o patrimonial, debe ser resarcido económicamente, pues en otro caso se vería conculcado el derecho de restitución íntegra consagrado en el art. 1101 del CC. Con base en ello, solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que fija a su favor una indemnización por daño moral de 12.000 euros.

3.- Doctrina jurisprudencial sobre la frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial

La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio, reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

"Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

"No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

"Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

"[...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación".

La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero; 303/2009, de 12 de mayo; 250/2010, de 30 de abril; 123/2011, de 9 de marzo; 772/2011, de 27 de octubre; 739/2013, de 19 de noviembre; 583/2015, de 23 de octubre, entre otras y las citadas en ellas.

4.- Análisis de las circunstancias concurrentes, aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad

En el caso que nos ocupa, en el escrito rector de este proceso se reprocha al demandado dos hechos sobre los que se fundamenta el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como letrado, cuales son no haber interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla, que resolvió que no procedía la revisión al alza de la pensión de invalidez permanente absoluta, que disfrutaba el demandante y que fue declarada de oficio por el INSS, así como por no haber ejercitado acción de responsabilidad patrimonial contra la administración por el error en el que incurrió.

Nos hallamos pues ante un supuesto de frustración del ejercicio de acciones judiciales por la falta de interposición de un recurso en el caso de la sentencia del Juzgado de lo social; o de una reclamación, en el supuesto de la responsabilidad patrimonial de la administración.

El daño reclamado tampoco ha de ofrecer duda que tiene clara naturaleza patrimonial, en tanto en cuanto se determina con fundamento en las cantidades mensuales que, en concepto de pensión, dejó de percibir el demandante, como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social, desde el 1 junio de 2003 hasta diciembre de 2013 inclusive, a razón de 530,04 euros al mes, actualizada anualmente conforme al IPC, que arroja la suma de 77.769,08 euros, a la que se adiciona el importe de las cantidades que seguiría percibiendo según la esperanza de vida de un varón en España (79 años), que prudentemente se reduce a la mitad, es decir 78 mensualidades más, lo que eleva el quantum indemnizatorio a 131.231,06 euros, que de nuevo reduce en otro 25%, en atención al riesgo que toda contienda judicial lleva implícito, por lo que se postula una condena pecuniaria de 98.423,29 euros, en concepto de daños y perjuicios.

Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades.

Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos, así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)".

Como se ve aquí se trata de un daño estrictamente patrimonial, y ha de verificarse un juicio hipotético de prosperabilidad de la pretensión que se perdió. Sobre esto explicaremos que aunque es cierto que en el año 2010 no había doctrina consolidada sobre los contratos swap, que ha conocido un desarrollo y complemento posterior, y ni siquiera en el 2012 podía decirse que existiera un cuerpo de sentencias que dieran respuesta completa a las diferentes cuestiones que se han ido planteando (que han sido tanto las relativas a la posible caducidad de acciones de nulidad, como a otras posibles acciones y a sus diferencias, el dies a quode las de nulidad relativa, y también la incidencia de la normativa sectorial y las consecuencias de su incumplimiento), sí que desde luego la había antes de que caducara esa acción, cuya pérdida precisamente es el único origen del daño patrimonial que se reclama. Basta citar la STS, Civil sección 1 del 11 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 985/2016 - ECLI:ES:TS:2016:985 ) que refiere ya algunas de 2013 y sucesivas.

De las diferentes sentencias que se citan, y de alguna más reciente ( como la STS, Civil sección 1 del 08 de noviembre de 2023, ROJ: STS 4625/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4625 en la que se hace un análisis pormenorizado de las diferentes posibilidades y pretensiones que con carácter principal y subsidiario pueden ejercitarse en estos supuestos), no es inequívoco que exactamente los mismos hechos y la misma prueba puedan dar lugar a dos pretensiones de contenido diferente en cuanto a sus consecuencias jurídicas. Parece obvio que si los defectos de información son tan graves que generan un vicio en el consentimiento que anula completamente el contrato, no puede quedar meramente al árbitro de la parte seleccionar cuál de las acciones ejercita, haciendo un cálculo aproximado de cuál puede ser la que de mejor modo permita una indemnización completa. Si ese defecto de información se combina con otros elementos de juicio, no únicamente un mero incumplimiento de deberes específicos legales según la entrada en vigor de la normativa de del mercado de valores, (teniendo presente que además pueden hacerse valer también acciones derivadas del incumplimiento de un deber de asesoría o de una relación contractual singular o continua para la prestación de ese servicio), puede alcanzarse una consecuencia jurídica distina; las acciones son diferentes y los hechos que las preceden también, y esa es la razón por la cual una de ellas tiene un plazo de caducidad y otras de mera prescripción extintiva.

La parte actora no ha hecho uso de ninguna otra prueba añadida respecto a esa cuestión, partiendo de que con los documentos aquí aportados (que entendemos que son los mismos que sirvieron de apoyo a la acción que sí fructificó), habría obtenido una estimación completa si se hubiera ejercitado en plazo una acción de nulidad por vicio en el consentimiento. En la sentencia del proceso en el que se hizo ejercicio de la acción indemnizatoria se hace especial hincapié en sus primeros razonamientos a la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la posibilidad de hacer uso de una pretensión semejante, es decir no de la acción de ineficacia contractual por error vicio sino una de indemnización por incumplimiento de deberes legales previos de información y asesoramiento. Con remisión al artículo 78 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, vigente en el momento de la contratación de este producto, se recogen razonamientos en la resolución que dan presupuesto y soporte bastante a su estimación íntegra. Y efectivamente, tal como razona la apelante es sumamente probable que con esos elementos de juicio (y en principio tenemos que partir de su existencia, aunque la predeterminación del fallo únicamente afecte a la parte dispositiva y no a los argumentos que se emplean), es posible que, no tratándose la actora de un inversor profesional y con lo que allí se razona, se hubiera estimado una pretensión de nulidad contractual. Aunque desde luego no parece fácil hacer ese examen en el actual litigio cuando no se ha reproducido la prueba que ambas partes pudieron haber aportado en aquel (no aparece la de la parte demandada); pero si debemos de creer en la testifical que se cita en esa resolución, hubo un test de conveniencia sobre el producto, pero se dice que sobre uno distinto.

Damos por sentada la alta probabilidad de una estimación de la acción caducada.

QUINTO.-Pero, como dice la parte demandada, no es lo mismo que exista una cierta doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del consentimiento en los contratos de permuta financiera, que que exista un cuerpo doctrinal sólido respecto a las diferentes posibilidades y acciones posibles, su carácter principal o subsidiario, los hechos que las determinan y las consecuencias jurídicas de cada una. Esa si ha ido conformándose gradualmente. Esta sala observa que, de hecho, no puede decirse que exista una doctrina completamente uniforme y sólida a propósito de las diferentes consecuencias del ejercicio de cada acción. Ponemos como ejemplo la reciente sentencia STS, Civil sección 1 del 08 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4625/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4625 ) en la que se estima el ejercicio de una acción de indemnización idéntica a la que se hizo valer por la demandante en el año 2019, cuyo fallo, la del alto tribunal, concede al perjudicado el derecho al cobro de todas las cantidades giradas como liquidaciones negativas con los intereses desde cada una de ellas. Dice así la sentencia:

8. En otras ocasiones, hemos entendido que en el marco de esta relación de asesoramiento financiero para la contratación de una permuta financiera, el incumplimiento de las exigencias de información precontractual, previstas con carácter general en el art. 79bis.3 LMV, y las particulares de la relación de asesoramiento ínsitas en el test de idoneidad al que se refiere el art. 79bis. 6 LMV, además de una eventual acción de nulidad por error vicio, puede prosperar también una acción de indemnización de daños y perjuicios, que es la que se ejercita en este caso.

Así, por ejemplo, en la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores (sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero) explicitamos, en un supuesto en que era exigible el test de idoneidad, el alcance de la información que debía ser suministrada por la entidad prestadora de servicios de inversión:

"legislación (arts. 79 bis LMV) impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente".

Y también advertimos que conforme a la jurisprudencia, "cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado".

9. En nuestro caso, de los hechos acreditados en la instancia, en los que sólo consta que la empleada del banco remitió la documentación de los diversos productos al cliente, sin que le hubiera explicado con detalle los riesgos que implicaba la contratación de la permuta financiera (CLIP), incluido los eventuales costes de cancelación, no se ha acreditado que se hubiera cumplido con las reseñadas exigencias legales de información precontractual en el seno de una relación de asesoramiento financiero como la que hemos declarado que existió. Es imputable a este incumplimiento del banco las consecuencias negativas que se derivaron para el cliente, el saldo de las liquidaciones que le fue claramente perjudicial y el coste de cancelación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, estimar la impugnación de la sentencia de primera instancia realizada por la demandante, con ocasión de oponerse a la apelación del banco, y estimar sustancialmente la demanda en el sentido de condenar al banco demandado a indemnizar a la demandante en el importe resultante de sumar lo siguiente: el saldo negativo de las liquidaciones practicadas en la permuta financiera contratada y el coste de cancelación, así como los intereses devengados por esas cantidades desde que fueron satisfechas.

Parece claro que la singularidad de la presente causa es que gracias al ejercicio de una de las posibles acciones derivadas de los hechos que se narran en la demanda y los que se refiere a la sentencia precedente se ha podido tener una indemnización que representa de hecho más del 80% de la que se hubiera obtenido de aceptarse finalmente la procedencia de la acción de nulidad relativa. y como ya hemos reseñado, ajustar íntegramente la indemnización por incumplimiento contractual del letrado hasta alcanzar el 100% de aquello que se entiende podría obtenerse, no reclama solo una alta probabilidad sino una certeza prácticamente completa. Ejemplos de estos son aquellos supuestos en los que, por impericia o por negligencia, pura pasividad, se dejan pasar los plazos para ejercitar un derecho de cobro sobre el que no existe duda alguna, más allá del impago, por ejemplo por ejecuciones de títulos judiciales de condena dineraria, por cobros de efectos cambiarios o por reclamaciones de cantidades derivadas de títulos de ejecución no judicial o que habilitan una reclamación de proceso monitorio cuando en el fondo materialmente no existe discusión alguna sobre el impago de la deuda. Otros supuestos similares pueden ejemplificarse, como los de reclamaciones en casos de responsabilidad extracontractual objetiva o semiobjetiva, por ejemplo en accidentes de circulación de vehículos de motor cuando la indemnización procede del fallecimiento de la víctima sin posible culpa por su parte, y la cantidad a reclamar está baremada de un modo fijo y preciso. Y en este caso ni es incuestionable absolutamente que la acción de error vicio hubiera prosperado de manera clara, ni que la indemnización no pudiera ser entonces superior a la pedida. Por eso procede una ponderación de lo que puede representar la inviabilidad de analizar esa posibilidad, el examen de la acción caducada.

No consta que la demandante intentara siquiera en 2019 pedir más intereses o una reparación mayor, cosa que no era imposible, a la vista de la que citamos. No se ha exhibido la demanda que dio origen a lo que se califica de una acción necesariamente disminuida, por haber caducado la que era de mejor resultado para el cliente. No era inviable intentar esa reparación si los hechos eran de mayor trascendencia que un mero incumplimiento de deberes previos, hasta permitir anular el contrato, aplicando los artículos 1101 y ss del Código Civil, siquiera con una petición subsidiaria en cuanto a esos intereses. De hecho como no se nos ha aportado la demanda que dio origen a los autos del año 2019, ni siquiera podemos conocer qué se razonaba en cuanto a los intereses, o si hubo alguna petición subsidiaria, que debemos entender que no existían puesto que en la sentencia nada se menciona sobre ello. A lo que añadimos que si hubieran de considerarse otra resoluciones del Tribunal Supremo en cuanto al dies a quode los intereses en los supuestos de acciones de mero incumplimiento de deberes precontractuales, y no de error vicio nulidad del contrato, resulta que en la sentencia de 2019 estos se reconocieron, no desde la demanda sino desde la reclamación extrajudicial. Y valoramos que la propia demandante dejó a su vez pasar muchos años desde que se extinguió el swap hasta que reclamó a la letrada demandada, lo que parece sugerir que el perjuicio que ahora reclama es más formal que material.

SEXTO.-Añadiremos ahora que la cantidad que se pide no está correctamente liquidada. Aunque tanto los actuales litigantes como la sentencia del año 2019, dan por sentado que hubo un coste específico por la cancelación anticipada del producto, este Tribunal no valora de esa forma los documentos aquí presentados, por lo que ahora explicamos.

A) Tal como se deduce del examen del contrato, el vencimiento de la permuta financiera estaba fijado para el día 9 de julio de 2012. En la página 3 del documento contractual se expresa con absoluta claridad, y se deduce del mismo contrato, que había dieciséis liquidaciones periódicas trimestrales: una en 2008, cuatro en cada año, 2009, 2010 y 2011, y tres más en 2012 hasta la cancelación por pago de la última el 7 de julio de 2012.

B) Transcribimos la demanda especialmente en lo atinente al coste de cancelación, que dice así:

Debido al enorme coste que implicaban las liquidaciones negativas que se generaban por el contrato swap, mi representada no pudo seguir asumiendo las cuotas giradas, por lo que desde la fecha en que se realizó el pago de la última liquidación negativa (el 7 de octubre de 2011) se empezó a generar una gran deuda por parte de la mercantil a favor de Banco Popular a consecuencia de este producto financiero. De esta manera, y ante la enorme deuda que no paraba de aumentar por la suscripción del contrato de permuta financiera, por parte de Banco Popular se empezó a trabar el acceso a la financiación de mi representada, motivo por el cual la mercantil se vio en la obligación de cancelar de forma definitiva el contrato swap en fecha 3 de agosto de 2012, pagando para ello un coste de TREINTA Y UN MIL CIENTO VEINTE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (31.120,30 €), tal y como se acredita a través del Documento n.º 9 consistente en el certificado de cancelación del contrato swap bonificado doble barrera emitido por Banco Popular.

Pues bien, el documento en el que se pretende apoyar el coste de cancelación no dice que ese sea el pago que se ha hecho por cancelar la operación anticipadamente, ni existe además resguardo bancario de haberlo pagado precisamente por ese hecho; lo que dice el certificado es que quedó cancelada la deuda generada por el contrato de permuta financiera, no específicamente por la cancelación del producto, cosa que además no es compatible con la circunstancia de que vencía por plazo el 9 de julio de 2012 y el certificado que la cancelación, que es de septiembre de 2012, reseña como fecha de pago de lo debido la de agosto de 2012. El pago del coste de cancelación no se corresponde con un documento bancario específico que lo justifique.

Estas consideraciones sin embargo no influyen de modo relevante en lo que se relata a propósito del día en que quedó caducada la acción, vista la completa inactividad de la letrada demandada. Pero si nos permiten considerar que en cada litigio pueden existir elementos cuestionables, incluso a propósito de la valoración de la prueba y del reflejo de los hechos que sirvan después para tomar una decisión concreta.

C) Pero también se duda de la forma de cuantificar lo que ahora se pide, intereses desde el pago de cada liquidación negativa, minorados con los de cada liquidación positiva. Del relato de hechos parece deducirse que la última liquidación negativa realmente pagada fue la de 7 de octubre de 2011, aunque el documento número 6 solo lista cargos y abonos hasta abril de 2011. Por otra parte en el documento número 8 únicamente aparecen las consultas de la deuda generada por las liquidaciones de 7 de julio de 2011 y 7 de octubre de 2011, que no aparecen pagadas o de las que no hay documento bancario similar al de otras, aunque sí se emplean para sumar intereses. Y no hay indicación de ninguna clase sobre las liquidaciones que se habrían generado en enero de 2012, abril de 2012, y julio de 2012, que era la última de las trimestrales. Pero de ser cierto el relato de la demandante resulta que sólo faltaban desde octubre de 2011, última de las pagadas, tres liquidaciones trimestrales por abonar hasta el vencimiento del plazo, y no se entiende cómo podrían ascender, si se pagaron en su fecha, a 31.120,30 euros, vista la media de las precedentes ya que no parece ser este el coste de cancelación. Quizá el certificado del banco se refiere más bien a la suma que podría deducirse del impago de las liquidaciones atrasadas, incluidas esas que reseñamos de 2011.

Como bien advertía la parte demandada, se piden los intereses que se devengan desde la fecha de cada de liquidación negativa cuando en realidad eso solo procede cuando se ha pagado cada una de ellas en su fecha, que no es lo que se deduce ni de los hechos que se relatan en la demanda ni de los documentos presentados. Parece más bien que la parte actora se puso al día después de cierto período de impago. Por tanto la cantidad que se reclamaba ni siquiera podría aceptarse en su integridad, aunque la diferencia fuera escasa.

SÉPTIMO.-Pero con independencia de que debamos pasar por la forma en que se hizo el cómputo del perjuicio principal en el pleito precedente, eso no nos llevan a entender que debíamos conceder una estimación meramente parcial y una indemnización porcentual sobre la que ahora se pide. Resulta que la suma de lo obtenido en 2019 y de lo que ahora se pide, 78.963,69 euros, comparado con lo que se recibió entonces, los 63.264,73 euros, hace que esta cantidad represente el 81% de aquélla suma, que es la máxima que, según el alegato de la parte actora, tenía que haber compensado su perjuicio. Se ha obtenido algo muy semejante a lo que habría podido darse en una acción de responsabilidad profesional si ninguna de las acciones hubiera finalmente prosperado, si hubieran prescrito el resto de acciones que podían ejercitarse, y por lo tanto con un mayor periodo de pasividad y mayor espera. La pretensión dirigida contra la letrada lo sería por la totalidad de la cantidad insatisfecha, pero no podría concederse íntegramente puesto que, como decimos, existen diferencias entre un conflictos de derecho semejante y otras pretensiones completamente indiscutibles (dudas fácticas y probatorias, y jurídicas, incluso en cuanto a los efectos de cada acción), y se habría dado un porcentaje derivado de la prosperabilidad de alguna de las acciones que no sería superior a ese 81% de la mayor. A diferencia de otros supuestos examinados sobre acciones con planteamiento similar, la negligencia profesional, aún discutida por la parte apelada, no ha producido una pérdida completa, y la cantidad que se reclama, que hay que calificar como pérdida meramente parcial.

Si a esto añadimos las dudas que también se suscitan respecto a la posibilidad de que se hubiera obtenido en el pleito precedente una indemnización que incluyera también los intereses que ahora se reclaman, la falta de certeza sobre lo que se pidió y cómo se pidió respecto a esta cuestión en dicha demanda, y lo que ello representa respecto a la acreditación completa de la relación de causalidad entre la negligencia profesional y el resultado dañoso, prueba que corresponde a la parte demandante como se deduce de la doctrina que hemos reflejado a propósito de las acciones de negligencia profesional de letrados, nuestra conclusión es que la sentencia debe ser confirmada y con ella la desestimación de la demanda.

OCTAVO.-Sin embargo no deben imponerse costas de apelación a la parte recurrente, puesto que la controversia y sus diferentes elementos hacían la cuestión dudosa hasta el punto de justificar la apelación, misma solución respecto a los gastos de este litigio que adoptó el juez a quo, acertadamente a nuestro parecer.

En definitiva que se desestima el recurso y se confirma la sentencia apelada, aunque sin imposición de costas de segunda instancia a la parte recurrente, pero con pérdida del depósito constituido