Rebudes les actuacions s'hi nomenà ponent el magistrat JOAN L. CARDONA IBÁÑEZ, es va celebrar la deliberació i les actuacions van quedar vistes per a sentència.
En la tramitació d'aquest recurs s'han acomplert les prescripcions legals fonamentals.
PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.
La parella de l'ara apel·lant va interposar una demanda en la qual va sol·licitar l'atribució de la custòdia dels dos fills comuns i la resta de mesures que en ella s'indicaven. El demandat no la va contestar ni va acudir a la vista, i ara apel·la els pronunciaments relatius a la quantia de les dues pensions econòmiques que ha d'abonar als seus fills i la privació dels contactes amb aquests.
SEGON. RESOLUCIÓ DE LA QUANTIA DE LES PENSIONS ALIMENTÀRIES.
L'apel·lant sol·licita que les dues pensions de 150 € cadascuna fixades en instància es redueixin fins a la quantia de 100 € en total, perquè sosté que manca d'ingressos econòmics que li permetin fer-ne front sense desatendre les seves pròpies necessitats.
Plantejat així el recurs, el primer que s'ha d'indicar és que aquells 150 € constitueixen el "mínim vital" amb el sentit que hem establert reiteradament i per exemple en la nostra Sentència número 386/2025, de 15 de maig, dictada en el recurs d'apel·lació 744/2025:
SEGON.-Les al·legacions realitzades a l'escrit d'apel·lació no són exactes. Ja indica la Sra. Jutge de primera instància que la Sra. Manuela sembla que ja no realitza l'activitat per a Herbalife atesa la prova aportada i, a més, que les altres activitats (esteticien i quiromassatge) han quedat determinades arran de l'acte d'exploració del fill gran dels litigants, atès que la recurrent les ha ocultat, tot especificant que no s'ha pogut determinar el seu import. Sí que admet l'apel·lant que actualment conviu amb la seva nova parella, en un altre domicili diferent al que va ser familiar, sent aquell qui satisfà les despeses d'habitatge. En conseqüència, sembla clar que la situació de la progenitora és econòmicament precària. Per tant, ateses aquestes consideracions, la quantitat establerta de 150 € per a cada un dels dos fills és més que ajustada, tenint en compte que es correspon a un mínim vital, al qual s'ha d'estar atesos els escassos ingressos de la progenitora. En la seva fixació, també es té en compte que no consta que la deutora de la prestació es trobi en una situació de total necessitat econòmica, de pobresa o, fins i tot, d'indigència que impediria el compliment d'aquesta obligació i, en canvi, la constituiria, fins i tot al seu torn, en creditora d'aliments. En aquest sentit, diu la STS de 2-3-15 que:
"Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".
Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".
Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.
La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres".
Aquests cirteris es reiteren a resolucions posteriors, com les SSTS de 29-9-2022 , d'1 de juny , 21 de juliol i 4 d'octubre de 2023 , i a la de 18-9-2024 , que reitera la doctrina del mínim vitalpel cas de dificultats econòmiques acreditades, establint aquesta darrera (que té el núm. 1150/2024) els criteris de la sentència del Tribunal Constitucional nº 2/2024, de 15 de gener , cuando indica:
"(...) Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el art. 93 CC ordena que '[e]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentosy adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.
"Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paternofiliales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex art. 142 CC ."
Conforme amb l'anterior, haurà de ser l'apel·lant qui acrediti que es troba en una situació econòmica que li impedeixi atendre ni tan sols la quantia de 150 €.
Al respecte cal recordar que la demanda es va interposar per la parella de l'ara apel·lant, qui sobre la capacitat econòmica del demandat només va indicar això següent:
El demandado, cuando estaban juntos, mantenía la familia de las rentas recibidas de la herencia de sus padres fallecidos, que ascendían a 2000 € mensuales, siendo el domicilio de propiedad del demandado sin hipoteca. En la actualidad, esta parte desconoce si percibe salario o prestación alguna.
L'actora sol·licitava una pensió de 500 € mensuals en total, 250 per a cadascun dels fills,
El demandat, com també vam dir, no va contestar la demanda ni va acudir a la vista, per la qual cosa les úniques dades que es coneixen sobre la seva capacitat econòmica són el resultat de l'esbrinament patrimonial. I d'això únicament s'ha determinat que és titular de tres comptes corrents que tenen un saldo negatiu de 276, 23 € i que és "representant" en unes altres dues que tenen un saldo positiu de 50 € i de 1518 €, tot que més endavant apareixen uns altres comptes amb un import total de poc més de 70 €. També apareix com a perceptor d'un subsidi per desocupació amb un import mensual de 570 € euros i una durada de 90 dies.
Dit això, el demandat tampoc no ha aportat cap documentació al seu recurs d'apel·lació, per la qual cosa evidentment no ha acreditat les al·legacions que pretén en aquesta segona instància i cal desestimar el seu recurs.
TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE EL RÈGIM DE CONTACTES DEL PARE AMB ELS SEUS FILLS.
La jutgessa d'instància fonamenta la seva decisió "en virtud de lo dispuesto en el artículo 233- 11.3 del Código Civil de Cataluña , máxime cuando no se ha probado que la fijación de visitas sea beneficiosa para los menores, constando unida a las actuaciones Sentencia de 28.08.23, Diligencias Urgentes 492/2023 , dictada por este Juzgado y consiguiente Ejecutoria 619/2023, Juzgado de lo Penal nº.1 de Lleida, en la que se aprecia de la liquidación de condena que la pena impuesta se encuentra todavía pendiente de cumplimiento".
I tot seguit, indica:
A mayor abundamiento, el progenitor paterno se encuentra ausente desde el cese de la convivencia, sin haber contribuido a satisfacer los gastos de sus hijos menores tal y como manifestó la madre en el acto del juicio y tampoco ha comparecido personalmente al procedimiento judicial. Así, de la prueba obrante en autos, consistente en interrogatorio de la parte actora y la documental, se desprende que se carece de información alguna sobre la situación del progenitor paterno, profesión, ingresos, así como sobre su interés en mantener las relaciones paterno filiales con sus hijos. Por dichos motivos, se acuerda en interés del menor la atribución de la guarda y custodia a la progenitora materna sin acordar régimen de visitas alguno.
El recurs d'apel·lació es fonamenta en què la decisió s'ha pres "sense causa o fonament suficient", que vulnera tant els seus drets com el dels menors i que l'interès d'aquests exigeix si més no "un contacte mínim" amb el seu progenitor. Tot això exposat en poc més d'un full i amb la petició final que "se establezca un régimen de visitas en favor del padre con arreglo a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda",escrit de contesta que com vam dir no es va presentar.
Dit l'anterior, i malgrat que en la seva demanda la mare va sol·licitar el reconeixement al pare de "un règim de visites restrictiu" consistent en les tardes de dissabte i diumenge de les 15.00 a les 19.00 hores, ara s'oposa al recurs d'apel·lació.
Això perquè el demandat ni tan sols va comparèixer a l'acte de la vista i la mare hi va declarar que feia dos anys que no tenia cap contacte amb els fills, ni presencial ni telefònic, que els havia desatès completament i que no hi feia cap aportació econòmica. I en l'oposició al recurs també s'indica que manca "un soporte psicológico que lo avale (informe EATAV)" (que avali la necessitat dels contactes amb els fills).
Exposat tot plegat, en la nostra Sentència núm. 881/2023, de 15 de desembre, exposàvem el contingut i evolució de la normativa aplicable al cas, de la manera següent:
SEGUNDO. - Para la resolución del recurso convienen recordar que en fecha 3 de diciembre de 2021 entró en vigor el Decreto Ley 26/2021, de 30 de noviembre, aprobado por el Govern de la Generalitat de Catalunya (DOGC de 2 de diciembre de 2021), que modificó diversos preceptos del Código Civil de Cataluña, en concreto, los arts. 233-11 , 236-5 y 236-8 ,
De acuerdo con la nueva redacción el art. 233-11.3 y 4 CCCat . dispone que:
"3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indiciosfundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista.
Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado poratentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.
4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.".
A su vez, El art. 236.4 CC establece que los hijos y los progenitores, aunque éstos no tengan el ejercicio de la potestad, tiene derecho a poder relacionarse personalmente, si bien, el art. 236-5 contempla supuestos en los que la autoridad judicial puede denegar o suspender este derecho, o variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hijas.
El Decreto-Ley 26/2021, de 30 de noviembre, añadió dos nuevos párrafos a este precepto (en consonancia con lo dispuesto en el art.233-11.3 y 4 CCC y siguiendo similar criterio al previsto en el art. 94-4 del Código Civil , modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio), disponiendo el art. 236-5.3 que el progenitor, cuando haya indicios fundamentados de que se han cometido actos de violència familiar o machista, no tiene derecho a relacionarse personalmente con los hijos o hijas. Tampoco pueden establecer relaciones personales con los hijos e hijas mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal.
Y el art. 236-5.4 dispone, al igual que el art. 233-11-4, que excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.
En aplicación de estos preceptos esta Sala ha mantenido en diverses resoluciones que de lo anterior resulta que la regla general de supresión del régimen de visitas, comunicación o relación paterno-filial habrá de ceder en favor de la excepción en aquellos casos en que de forma motivada se considere conveniente su adopción fundada en el interés superior del menor, por lo que habrá que estar a las concretas circunstancias del caso, pues como dice la Exposición de Motivos del Decreto-ley 26/2021 "se considera que no se entendería que se excluyan de forma general, sin posibilidad de excepción".
Esta interpretación viene avalada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resultando de especial interés los criterios sentados en su reciente sentencia de 22 de junio de 2023 (nº40/2023 ), indicando en esta resolución:
"2. Se funda el interés casacional del recurso -interpuesto el 28 de abril de 2022- en el apartado b) de la llei 4/2012 de 5 de marzo, esto es, en la inexistencia de doctrina legal sobre el art. 233-11 puntos 3 y 4 del CCC en su nueva redacción.
3. Ciertamente en el momento en que se presentó el recurso no existia doctrina de la Sala.
Sin embargo este tribunal se ha pronunciado ya sobre ciertos aspectos de la norma en la STSJC de 2 de febrero de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 2346/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:2346 ) reiterada por la 36/2023 de 12 de junio.
4. Decíamos entonces que el deber de motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE y art. 218.2 Lec ) constituye la exigencia de expresar en ellas los criterios esenciales de la decisión - ratio decidendi - a fin de favorecer su conocimiento por las partes y, en su caso, de permitir su eventual control jurisdiccional y que el cumplimiento de este deber no puede reducirse a su aspecto meramente formal, sino que, por su esencialidad, se impone que responda a la lógica y a la razón, con exclusión de cualquier arbitrariedad ( art. 9.3 CE y art. 218.2 LEC ), lo que requiere no solo evitar que la argumentación expresada parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas, sino también que su discurso incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en las razones aducidas sino en otras que no constan (cfr. STSJC 100/2016 de 15 dic. FJ 2 o STSJC 19/2020 de 18 de junio de 2020).
5. El art. 233-11.3 del CCC , antes transcrito, aplicable según la Disposición Adicional del Decreto-ley 26/2021, de 30 de noviembre, a todos los procedimientos en curso, tiene una redacción similar a la del art. 94 del Código Civil (CC ) después de su modificación operada con la promulgación de la ley 8/2021, de 2 de junio .
Dicha norma establece ahora que:
"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.
Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrà establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior ."
6. El art. 94 del CC fue impugnado ante el Tribunal Constitucional el cual, en la sentencia del Pleno nº 106/2022, de 13 de septiembre de 2022 , se pronunció a favor de su plena constitucionalidad, rechazando que la norma impusiera un automatismo que no permitiera al juez valorar las circunstancias del caso.
Con todo, la sentencia contiene las siguientes afirmaciones de caràcter general:
i) Cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisions regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello.
ii) Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sinó que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos.
iii) Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH Gnahoré c. Francia , § 59, y Jansen c. Noruega , § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.
iv) Asimismo, entre otras circunstancias, deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estàncies tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los ninos de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre".
7. En concreto sobre el art. 94 del CC mantuvo que:
i) El precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad"
ii) La ley atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, la cual deberá motivarla en atención al interés del menor.
iii) Que habrá que valorar la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos .
8. En definitiva, será la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ) ponderando todas las circunstancias concurrentes, muy especialmente los hechos comprendidos en la o las causas penales abiertas, el eventual caràcter irreversible de la medida, lo proporcionada de esta entre el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños/as de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y la pérdida o suspensión de los de los derechos dimanantes de la potestad parental que son también
protegibles.
9. En la STJC 36/2023 de 12 de junio , con cita de la STSJC 18/2023 de 16 de marzo y de la STC de 20 de febrero de 2023 , indicamos, respecto de la audiencia de los menores, que en base a lo dispuesto en la normativa internacional aplicable y lo normado en el art. 9. puntos 1 a 3 de la LOPJM , art. 211-6.2 , art. 233-11.4 del CCC y 770.4 de la Lec , era el juez quien debía escuchar al menor directamente con independencia de que hubiere sido oído con anterioridad en un expediente administrativo precedente o en cualquier otro contexto, salvo supuestos de imposibilidad o de riesgo inasumible para el interés del menor ex art. 9.2 LOPJM, así como valorar motivadamente sobre la procedencia de atender o, por el contrario, de no atender su opinión en base a su interés superior".
Partiendo de estos criterios la referida STSJC de 22 de junio de 2023 estima el recurso de casación y anula la decisión de la Audiencia Provincial, argumentando que la sentencia recurrida:
"a) resuelve sin contar con datos muy relevantes tales como la eventual ejecución de la sentencia de primera instancia en relación con la reanudación de las relaciones personales entre el padre e hija y su resultado; b) omite cualquier referencia o análisis de las causas penales existentes, y de los hechos que en ellas se dilucidan: y c) omite también, en realidad, el análisis de los motivos del recurso de apelación en tanto que resuelve únicamente en consideración a que si el vínculo entre el padre y la hija se había reestablecido en ejecución de la sentencia de primera instancia, lo que -como hemos dicho- no constaba, la Audiencia no podía romperlo de nuevo, cuando el objeto del recurso era precisamente examinar a la luz de las pruebas practicadas en los autos, si la reanudación de las relaciones personales dispuesta en la sentencia de primera instancia era o no beneficiosa para la menor, teniendo en cuenta las concretes circunstancias del caso, esto es la existencia de causas penales de las comprendidas en el art. 233-11.3 del CCC " (...)
4. En el caso, se ha omitido una motivación específica previa audiencia de los menores que tuviesen suficiente capacidad natural en orden a las medidas acordadas respecto de las relaciones personales entre el progenitor y los hijos menores cuando el primero había sido condenado hasta en dos ocasiones por delitos de los contemplados en el art. 233-11.3 del CCC .
5. Lo anterior obliga a esta Sala a anular la Sentencia para que la Audiencia, previo el cumplimiento de los requisitos legales: análisis de los hechos contemplados en las sentencias de condena, del superior interés de los menores previa audiencia de estos si tuviesen suficiente capacidad natural, y con las comprobaciones que tenga por conveniente en atención a la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a la que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor (por todas STS, Sala 1ª 437/2022 de 31 de mayo ), haga una valoración específica del interés superior de los niños en orden a mantener o suspender las relaciones personales con su padre".
TERCERO. - Sentado lo anterior, debemos rechazar la vulneración del art. 216 de la LEC y el exceso de competencias que el recurrente reprocha en su recurso.
En primer lugar, porque no puede obviarse que estamos ante un procedimiento de familia en el que se ven implicados los intereses de un hijo menor de edad, y según se desprende de los arts. 751 y 752 de la LEC , en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC ) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruència consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia.
Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero , cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores definí como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.
En relación con estos mismos precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 2012 (nº 48/2012 ) no sólo descarta la aplicación en estas materias de los principios dispositivo y de rogación que informan el proceso civil ( arts. 216 y 218 de la LEC ) sino que también incide en la necesidad de adoptar en todo caso las medidas necesarias en interés de los menores, incluso si las partes no hubiesen solicitado nada al respecto, o en lugar de las propuestas por ellos, confiriendo a tal efecto amplias facultades de prueba al juzgador. En la misma idea incide la STSJC de 27 de junio de 2016 , reproduciendo lo expuesto en la de 26-7-2012 en el sentido que "si el beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla".
Així les coses, l'única cosa que podem considerar acreditada de la prova practicada en instància és que el pare no ha tingut contacte amb els menors des de fa almenys dos anys i que no existeix cap element que ens permeti concloure que l'interès dels menors és reiniciar la relació. Si tenim en compte que el pare ni tan sols s'ha molestat a contestar la demanda ni assistir a la vista, sembla que tampoc té molt interès en la qüestió; i d'haver-lo tingut ho hauria d'haver acreditat amb les proves corresponents i fonamentalment, com apunta la mare, amb un informe EATAV. I no és que el pare no l'hagi proposat en cap de les dues instàncies, sinó que ni la mare ni el Ministeri Fiscal no ho van considerar tampoc necessari a la vista de l'evidència de la situació i les proves practicades.
Escau per tant desestimar el recurs també en aquest punt.
QUART. COSTES PROCESSALS.
La naturalesa de les qüestions discutides fa que cada part hagi d'assumir les seves pròpies costes.
