Sentencia Civil 609/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 117/2024 de 27 de diciembre del 2024

PRIMERO:Tal y como refleja la sentencia de instanciase ejercitaba por la actora acción de nulidad de los acuerdosadoptados en junta de comuneros en fechas 29-2-20 y 27-6-20. En el primero de ellos, se decidía ejercitar el derecho de adquisición preferente respecto de la finca (Registral NUM000) en la que se encuentran las instalaciones deportivas de la urbanización, -finca ésta propiedad de Promotora Roche, y alquilada desde hace años a la DIRECCION000-, comunicada que fue por la propietaria su intención de enajenarla. El segundo de los impugnados acuerda consignar el importe del precio de compra (259.965 euros), y su abono a prorrata entre los comuneros, mediante derrama extraordinaria. Hay que decir que existió otro acuerdo de 13-6-2020 por el que se decidía el ejercicio de acciones judiciales contra la entidad vendedora (Promotora Roche) en tanto había procedido a la venta a tercero de la finca en cuestión, pese a ser conocedora del ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la comunidad. Este acuerdo es declarado válido en la sentencia de instancia.

La Resolución del Juzgado decide primero acerca de la naturaleza jurídica de la DIRECCION000, y, por ende, sobre la aplicabilidad de las normas contenidas en la LPH, considerando que deben serlo por las razones ampliamente expuestas en la Sentencia; partiendo de ello, analiza la normativa referida, para determinar si los acuerdos impugnados exigían para su aprobación unanimidad, -como sostiene la actora-, o mayoría como entiende la demandada. Concluye el Juzgador de instancia que era exigible en ambos supuestos la unanimidad (que no concurrió en ningún caso), lo que conlleva a la nulidad de dos de los tres acuerdos objeto de la demanda inicial.

El recurso presentado por la demandadaconsidera que la Sentencia de instancia, en primer término:

A) Incurre en motivo de nulidad, por lo siguiente:

1.- Por prescindir del trámite de conclusiones, provocando indefensión ( art 433 Lec) , dado el mínimo tiempo concedido para ello a las partes.

2.- Por la inadmisión de la aportación de la Sentencia de 22-11-23 dictada por esta Sala en un supuesto similar al que nos ocupa. Alega que el escrito aportando tal resolución no fue proveído ni se dio traslado a las partes para alegaciones al respecto, vulnerándose lo dispuesto en los arts 465, 459 Lec.

B) Incurre en error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho.- Discrepa de la naturaleza jurídica de la DIRECCION000 dada por el Juzgado de instancia, y considera inaplicable la LPH para la resolución de la litis. Sostiene la validez de los acuerdos impugnados. Subsidiariamente, alega la innecesariedad de unanimidad para la adopción de los mismos, siendo suficientes las mayorías por las que fueron aprobados.

La parte apelada se opone al recurso,y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus términos; se opone a la pretendida nulidad de actuaciones, estimando adecuado y suficiente el tiempo otorgado a las partes para emitir sus conclusiones, y tampoco se incurriría en vicio de nulidad derivado de la inadmisión de la Sentencia aportada tras la celebración de la vista, dado que versa sobre un litigio referido al DIRECCION001" que no presenta concordancia con el que se resuelve en esta litis.

De fondo, añade la corrección en la valoración del Juzgado acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad de DIRECCION000, y la aplicabilidad a la misma del régimen jurídico previsto en la LPH; consecuentemente, es correcta la decisión judicial que declara nulos los acuerdos impugnados al no haber sido adoptados por unanimidad. Por todo, solicita la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Antecedentes de hechos.-

Se impugnan los acuerdos de la comunidad DIRECCION000 de fechas 29-2-2020 y 27-6-2020 (también el de 27-6-2020) adoptados todos ellos por sistema de mayoría.

El primero de fecha 29-2-2020decide ejercitar el derecho de adquisición preferente sobre la finca en que se ubican las instalaciones deportivas de la urbanización, -propiedad ésta de Promotora Roche-, finca que viene siendo disfrutada en régimen de arrendamiento por la Urbanización demandada desde hace años. Como arrendataria que es, ostenta derecho real de adquisición preferente frente a terceros posibles compradores en el caso de venta de la finca arrendada por su propietaria. Comunicada la voluntad de vender por la propietaria (Promotora Roche), la Comunidad decidió en acuerdo adoptado por mayoría en la junta celebrada el 29-2-20, ejercitar tal derecho y adquirir la finca y así lo comunicó a la propietaria.

Pese a ello, Promotora Roche procedió a su venta a un tercero (Cádiz Alternativo SL), -considerando la vendedora que el acuerdo de la comunidad/arrendataria no era válido al no haberse adoptado por unanimidad-. Esto motivó a su vez que en fecha 13-6-2020se celebrara nueva junta en la que se decidió, -también por mayoría-, el ejercicio de acciones legales contra la vendedora.

Finalmente, en la junta de 27-6-2020se acordó por mayoría la consignación de precio de venta (259.965 euros) y su pago a prorrata entre los comuneros, mediante derrama extraordinaria.

La actora, -comunera por ser propietaria de la DIRECCION002, y partícipe sobre elementos comunes de uso compartido y derecho de paso por la vía que atraviesa la DIRECCION003 desde la ctra DIRECCION004-, impugnaba los tres acuerdos referidos por entender que son nulos al no haber sido adoptados por unanimidad como era preceptivo, y contravenir normas imperativas, atendido el contenido de los mismos.

TERCERO.- Sobre la nulidad de actuaciones.-

1.- Trámite de conclusiones.- Art 433 Lec .- Se alega vulneración de norma procesal causante de indefensión, y, por ende, se pide nulidad de actuaciones, al considerar la parte apelante que el trámite concedido a tal fin por el Juzgado fue muy breve, impidiéndole desarrollar debidamente sus alegaciones. Se opone la parte apelada, indicando que dispusieron ambas del mismo tiempo, suficiente y adecuado para sintetizar y valorar la prueba practicada en la instancia.

Pues bien, la Ley procesal no establece fijación concreta temporal que deba concederse a las partes para evacuar sus conclusiones sobre la prueba practicada, -que es la finalidad legal otorgada por la Ley a dicho trámite-, de modo que lo que con ello se pretende, es realizar un resumen de la prueba, valorando la misma al entender de cada una de las partes. Evidentemente no puede suponer un trámite con ocasión de cual puedan las partes reproducir sus extensos escritos de demanda y contestación, -obrantes desde el principio en el procedimiento y conocidos por el juzgador-, de modo que se dervirtúe con ello la finalidad legal de dicho trámite, de conformidad con lo dispuesto en el art 433 Lec.

El propio artículo señala en su apartado 2.- "las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. A tal fin harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio". (...).

Es decir, la voluntad del legislador al regular este trámite pasa por la brevedad o concisión, debiendo los letrados realizar un ejercicio de concreción al respecto.

Revisada la grabación del acto del juicio, ciertamente fue breve el tiempo de que dispusieron (en todo caso, por igual) ambos litigantes para la finalidad legal prevista, si bien esta circunstancia o limitación para el trámite fue previamente advertida por SSª antes de que las partes tomaran la palabra para emitir sus conclusiones. La letrada de la parte actora concretó sus conclusiones entre los minutos 31 a 37, y el letrado de la parte demandada lo hizo de forma inacabada entre los minutos 37 a 44 de la grabación de la vista.

Pero es que, en todo caso, y para disipar cualquier resquicio de duda al respecto, celebrada vista ante esta Sala conforme a lo dispuesto en el art 464.2 Lec, han tenido las partes nueva oportunidad de realizar sus alegaciones con mayor extensión temporal y desarrollo de sus valoraciones, como así lo han hecho.

2.-Bajo este motivo, añade la apelante que existe nueva causa de nulidad derivada de la no valoración ni admisión por el Juzgador de la Sentencia aportada antes del dictado de sentencia de instancia y tras la celebración del juicio. Según expone la apelante, la Sentencia que aportó, -dictada por esta Sección 2ª el 22-11-2023-, resuelve un supuesto análogo al que nos ocupa, en concreto, en referencia a la naturaleza jurídica de la comunidad de propietarios del DIRECCION001, por lo que su relevancia para la decisión del litigio es clara.- Se queja la recurrente que ni se ha proveído su aportación, ni se evacuó trámite para alegaciones al respecto. Estima por ello vulneración de lo dispuesto en el art 271.2 Lec .

El art 271.2 Lec permite la posible admisión de sentencias o resoluciones judiciales o de la autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Ahora bien, consideramos que la Sentencia cuya aportación se pretendió, NO es condicionante o decisivapara resolver el litigio planteado, -como exige expresamente el citado art 271.2 para su admisión-, por cuanto la misma únicamente resuelve acerca de la reclamación de cuotas de determinados comuneros del DIRECCION001, (correspondientes al periodo de enero 2014 a diciembre de 2015), discutiéndose en la alzada si existía o no cosa juzgada, la probanza de las sumas reclamadas y la prescripción de la acción, sin referencia ni desarrollo jurídico sobre la naturaleza jurídica de DIRECCION001, -pese a que haga mera alusión a que se rige por sus estatutos, y la subsidiariedad del CCE y de la LPH-. En todo caso, debemos añadir que se ha dado oportunidad alegatoria en esta alzada al respecto.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la nulidad de actuaciones alegada por la parte apelante como primer motivo de su recurso.-

CUARTO.- Error en la valoración probatoria.-

Debe partirse de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre, 392/2011 de 14 de junio: "que el recurso de apelación se configura en nuestra Lec como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia), que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado".

En el mismo sentido, la STS de 1-10-2012: "El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015: "De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado e la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

De forma incluso más precisa, el TS en STS de 24-11-2015 señala "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documenta y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Pues bien, la Sentencia de instanciaconsidera de aplicación las normas contenidas en la LPH, -y por lo que se refiere al objeto de la litis-, las relativas a las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos ( art 17 LPH) , al considerar a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 como una comunidad atípica, "tumbada", a la que le es de aplicación lo previsto en la citada Ley.

Analiza para ello los estatutos, así como las resoluciones judiciales dictadas por otros Órganos Judiciales (Juzgado de instancia n.º 4 de Chiclana: Sentencias de 31-7-2012 y otra de 21-10-14, y Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 13-5-14 confirmando la primera), e incluso, la escritura notarial de 23-8-2002 por la que se protocolizaron las normas comunitarias para adaptar los estatutos a la Ley de propiedad horizontal, además de constituirse una única comunidad (en origen eran dos) conforme al art 24.2 LPH. - Con todo, concluye el Juzgado que, aún con sus particularidades, la DIRECCION000 ha de regirse por las normas de la LPH, y por tanto, conforme al art 17 LPH los dos acuerdos (29-2-20 y 27-6-20) son nulos por no adoptarse por unanimidad.

Frente a ello, la parte apelante alega la inaplicabilidad de la LPH, al considerar que no se trata de una "propiedad horizontal". Considera que no es aplicable la LPH (ni por ende, el sistema de mayorías y unanimidad en ella regulado para la adopción de acuerdos comunitarios en el art 17), sino que ha de estarse a lo previsto en los Estatutos de 1973, que establecen sistema de mayoría simple (art 14), preveyéndose únicamente la cualificada del 75% para la modificación estatutaria (art 52).

Para la recurrente, la naturaleza jurídica de la DIRECCION000 no permite considerarla como una "urbanización privada", y para ello debe estarse al proceso histórico seguido para su constitución y configuración, y a la existencia de previsión estatutaria consistente en "limitación de dominio", de modo que los propietarios de las parcelas únicamente disponen de un derecho de uso (que no propiedad) sobre elementos comunes, a cuyo mantenimiento vienen proporcionalmente obligados a contribuir. No tiene encuadre en lo dispuesto en la LPH precisamente por la inexistencia de copropiedad sobre elementos comunes.

Subsidiariamente señala en el fundamento de derecho 8º (página 25 del recurso), -con referencia a lo señalado en la Sentencia dictada el Juicio Ordinairo 713/2011 del Juzgado n.º 4 de Chiclana, y recogido en la Sentencia de apelación Rollo 876/2012 de 13-5-2012-, que de estimarse complejo inmobiliario privado previsto en el art 24.4 LPH, en todo caso se regiría primero por los pactos establecidos por los copropietarios (Estatutos de 1973) y sólo supletoriamente por las disposiciones de la LPH.

La parte apelada se opone al recurso,sostiene que son de plena aplicación las disposiciones previstas en la LPH, dada la naturaleza jurídica de la urbanización,como lo evidencian los actos propios de la comunidad a lo largo de los años, siendo que ha venido entendiéndose de este modo reiteradamente por las distintas resoluciones judiciales dictadas al respecto, e incluso ya desde el dictado del Laudo arbitral de 1992, y acuerdos logrados en ejecución del mismo que ponen de manifiesto la realidad o existencia de elementos comunes que son propiedad de la comunidad. Concluye por todo que debe confirmarse la sentencia de instancia, que expresa clara y acertadamente la verdadera naturaleza jurídica la la Urbanización como comunidad de propietarios, con debida sujeción a la normativa de la LPH, y, por ende al régimen de adopción de acuerdos del art 17, conforme al cual, para los impugnados, exigía unanimidad no obtenida (al tratarse de actos dispositivos y no de mera administración de los elementos comunes), lo que ha determinado que sean declarados nulos por sentencia.

Como pruebas practicadas en la instancia,y que han de ser revisadas en esta alzada con ocasión del presente recurso, se practicaron las siguientes: documental aportada con los iniciales escritos de demanda, ampliación de demanda, contestación, audiencia previa (ambas partes presentan más documental), -cumplimentado que fue el requerimiento a la demandada solicitado por la actora como "más documental", y aportado el informe o declaración escrito del Sr Marco Antonio instado por la demandada-, interrogatorio de las partes (únicamente se practicó de la actora, dada la renuncia al interrogatorio de la presidenta de la comunidad) y testifical de representante legal de las dos promotoras Sr Marco Antonio. Incluso en acto del juicio se aportó nueva documental por la parte actora, que ha quedado unida a los autos. De otra parte, consta la pieza separada de medidas cautelares, en la que igualmente consta aportada más documental a considerar para la resolución de este recurso.

Se pretende por la apelante centrar el objeto de la presente litis,y que así sea resuelto en esta alzada, en la determinación de la naturaleza jurídica de la DIRECCION000. Sin embargo, no debemos en ningún momento perder de vista lo que constituyó efectivamente el objeto de litigio, -a tenor de la pretensión deducida en la demanda y suplico de la misma ( arts 399, 410 a 412 Lec) -: determinar la validez o no de los acuerdos objeto de impugnación, y que la Sentencia de instancia ha declarado nulos: los adoptados en junta de propietarios de fechas 29-2-20 y 27-6-20 .

La sentencia recurrida parte de las disposiciones contenidas en la LPH, y en particular, de lo dispuesto en el art 17 LPH, concluyendo que los mismos son nulos por no concurrir en su adopción la unanimidad precisa para ello.

Establece el art 17 de la LPH. -

1º: «La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad»

6º: "Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación."

Pues bien, en el caso de autos, nos encontramos ante acuerdos cuya adopción exige unanimidad a la vista de lo dispuesto en el art 17 LPH, como seguidamente explicaremos: se decide comprar una parcela por 259.965 euros mediante el ejercicio de derecho de adquisición preferente, y, derivado de este primer acuerdo, los subsiguientes: ejercicio de acción frente a la Promotora que vende a tercero, para hacer valer en definitiva el derecho de aquisición preferente (si bien, este acuerdo ha sido declarado válido por la Sentencia de instancia, sin que conste que la comunera actora ni haya apelado este pronunciamiento, ni formulado impugnación), y consignación del precio de compra y pago por derrama extraordinaria-.

Centrándonos en los dos acuerdos que han sido declarados nulos en la Sentencia apelada, los mismos tienen cabida en el referido precepto apartados 1º y 6º y, por ende, su adopción exigía que lo hubieran sido por unanimidad, -no siendo hecho discutido que ésta no se obtuvo para ninguno de ellos-.

A juicio de esta Sala, las decisiones contenidas en ambos acuerdos merecen la consideración de actos de disposición: adquisición y pago del precio de la parcela Registral NUM000, y como tales exigen para su adopción unanimidad.

No puede estimarse que se trate de acuerdos que contengan o decidan actos de mera gestión de un servicio común, -como se ha pretendido por la apelante-. Lo que se decide es adquirir una parcela y ello supone modificar y ampliar los elementos comunes (que vendrían a verse incrementados en una parcela más) y en consecuencia la cuantía de las cuotas de participación, -como acertadamente argumenta la parte apelada-, debiendo la comunidad soportar desde su adquisición y, a futuro, los necesarios gastos de mantenimiento de la misma. No son atendibles los argumentos de la apelante en cuanto a su reducido precio, -en comparación con las rentas que la comunidad lleva ya pagadas desde hace años por su alquiler-, sin que esta circunstancia modifique la naturaleza dispositiva del acto de compra que se pretende, ni lo convierta en acto de administración.

Señala al respecto la STS de 8-4-2016, Rec 651/14 ,lo siguiente:

"El artículo 17, en su norma primera dispone que «la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad». Y en el siguiente párrafo prevé que sólo será exigible el voto favorable de los tres quintos para la aprobación de «servicios comunes de interés general».

Esta es la norma que en el recurso se mantiene como infringida y lo es en efecto.

El primer pedimento de anulación del acuerdo se refiere al de adquisición de una parcela. Este es un acto de disposición, no es un acuerdo de «servicio común». Que el acto dispositivo tenga una finalidad de interés general no elimina la naturaleza del negocio jurídico. Un acto de disposición, en todo caso, exige la unanimidad. No es válida la constante comparación con el establecimiento de un ascensor, que prevé expresamente el artículo 17 y que no comporta un acto de disposición de un elemento extraño a la comunidad. El artículo 17 exige unanimidad en actos que impliquen modificación del título constitutivo o de los estatutos. Y en el presente caso se acuerda adquirir una parcela que modifica el status de la comunidad al ampliar el número de comuneros (una parcela más) y la cuantía de las cuotas de participación.

No es válido el argumento de que ello deviene en un «servicio común», cuando no consta el plan concreto del fin de la compra de la parcela que, aparte del agua, comprende «y otros servicios».

La mención del acuerdo anterior, del 2 mayo 2010, está fuera de lugar, pues es distinto y no se impugna, ya que se trata de la adquisición de otra parcela, de menor tamaño y se supone que de menos precio y es ajeno al presente proceso.

En consecuencia, se debe declarar nulo este primer acuerdo, acto de disposición de una concreta parcela por ser contrario al título constitutivo,que quedaría alterado por el aumento del objeto de la comunidad, «modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo», como dice el artículo 17. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal que exige la unanimidad,que no se ha conseguido en el presente caso.

2.- El segundo acuerdo impugnado es más claro que exige la unanimidad. Se trata del acuerdo en que se aprueba el aumento de las cuotas de participación modificando el título constitutivo y los estatutos, lo cual exige la unanimidad.Y no es argumento el que se hubiera aprobado por unanimidad en una junta anterior que se refería a otro caso, el de una compra de una parcela distinta.

Por lo cual, este acuerdo se halla plenamente incurso en la previsión del artículo 17, primer párrafo de la norma primera y exige unanimidad. En ese sentido, la sentencia del 30 abril 2002 dice que «al no ajustarse al título ni a los estatutos, se impone la unanimidad de los copropietarios para esta forma especial del reparto de gastos...»

Por lo expuesto, y considerando de aplicación lo previsto en el art 17 de la LPH, los acuerdos de 29-2-2020 y 27-6-2020 deben ser declarados nulos, como así ha apreciado la Sentencia de instancia.

Ahora bien, estima la apelante que no son de aplicación las normas de la LPH, dado que no estamos ante una comunidad de propietarios, y, por ende, debemos estar a lo dispuesto en los Estatutos de 1973 por los que se rige, en particular, al art 14 de los mismos que únicamente exige mayoría (no unanimidad) para los acuerdos de la junta.

Sin entrar en profundidad a abordar la cuestión atinente a la naturaleza jurídica de la DIRECCION000, -porque, como hemos dicho, no constituye en sí objeto de este pleito ni de esta alzada (no se ha entablado acción declarativa en la que se inste tal pronunciamiento judicial)-, debemos decir que incluso si se entendiera, como sostiene la parte apelante,que se trata de una "barriada turística de Conil", o una urbanización en la que cada propietario está sujeto a una limitación de dominio por razón de sus obligaciones de mantenimiento de los elementos de uso común, o bien, subsidiariamente como complejo inmobiliario privado con encuadre en lo dispuesto en el apartado 4º del art 24 de la LPH cuando establece "a los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 -comunidad o agrupación de comunidades-, les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley, con las mismas especialidades señaladas en el apartado anterior.") ycomo subsidiariamente apunta la recurrente, en todo caso el acuerdo de adquirir la parcela, y consignar su precio, exigiría unanimidad.

Y es que a esta conclusión debe llegarse nuevamente del estudio de los Estatutos de 1973.Constan aportados a los autos como documentos 3 y 3 bis y son los otorgados en su día por las dos empresas propietarias de Roche. Con la contestación a la demanda se aportó la inscripción registral de los mismos. De ellos debemos destacar lo siguiente:

El Título I viene referido a las normas relativas al dominio:

Art 1.- Propiedad y pertenencias.- El dueño de cada parcela será propietario exclusivo de la misma, con la participación inseparable e indivisible sobre los elementos de uso compartido de la Urbanización...-

Art 2.- Elementos de uso compartido.- Se enumeran: Red viaria, zonas verdes y ajardinadas, todo ello resultante del Plan de Ordenación; conducciones telefónicas, agua potable, riego, electricidad y alcantarillado, incluso, la estación depuradora; red de alumbrado público y sus farolas de los viales; y en general cuanto en la Urbanización se destine por esa sociedad (Promotora Roche) al servicio común de todos los propietarios.(..)

Art 3.- Coeficiente de cada parcela en los beneficios y cargas de los elementos señalados en el artículo anterior(...).

Art 4.- Gastos.- Los gastos necesarios para el mantenimiento, conservación y reparación de las cosas, servicios y edificaciones de uso compartido enumeradas en el art 2 y el mantenimiento de los servicios correspondientes en tanto no sean cedidos al Ayuntamiento de Conil o a las empresas suministradoras (..) serán satisfechos por los propietarios en proporción al coeficiente determinado en el artículo anterior, con las siguientes excepciones (farolas y consumo eléctrico de éstas, y estación depuradora...con los coeficientes y términos que se dicen).

En el Título II se recogen las normas sobre gobierno y administración(arts 9 a 17), y en ellas se prevee la existencia de la Junta de todos los propietarios como órgano de gestión o administración de los elementos de uso compartido,siendo sus acuerdos obligatorios para los propietarios; Presidencia, con funciones de representación convocatoria y dirección de las reuniones, llevándose sus términos a las actas que se recogerán en el libro firmado por el presidente y por otros dos propietarios que la junta designe; se preveen las reuniones, (una ordinaria al año para aprobación de cuentas y presupuesto) y extraordinaria cuando proceda (en los términos que se indican); se establece la figura del administrador y sus funciones; y ya el art 14 prevee los acuerdos,que se adoptarán por voto favorable de la mitad de los propietarios presentes o representados que representen a su vez más de la mitad del valor del coeficiente, salvo los casos en los que los estatutos exijan quorum especial; a falta de esa mayoría por inasistencia, serán válidos los adoptados en segunda convocatoria por el voto favorable de la mayoría de los propietarios presentes y representados cuyos coeficientes sumen más de la mitad de los concurrentes y representados. Por último, destacar el art 51: Obligatoriedad del Plan de Ordenación, Ordenanzas y Estatutos: que serán obligatorios para todos los propietarios; art 52: modificación de los Estatutos: por el voto favorable de propietarios que representen más del 75% del coeficiente, en primera o en segunda convocatoria. Por último destacar lo previsto en el art 54, que establece que las limitaciones relativas al destino y libre disposición de parcelas, (limitaciones) que resultan de los presentes estatutos, se considerarán limitaciones del dominio de las mismas (parcelas) y se solicita expresamente su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, resulta evidente que el título II de los Estatutos rubricado "Normas relativas al gobierno y administración", al regular en el Art 9 la Juntade todos los propietarios, la configura como "órgano de gestión o administración de los elementos de uso compartido".-

Conviene transcribir literalmente la dicción del citado artículo 9: Junta:

"La Junta de todos los propietarios es el órgano de gestión o administraciónde los elementos de uso compartido.

Sus acuerdos, dentro de sus atribucionesy adoptados en forma, obligan a todos los propietarios debidamente citados a las reuniones, aunque no asistan,. Los acuerdos adoptados válidamente se notificarán a los no asistentes."

Esto supone que las atribuciones estatutarias otorgadas a la Junta vienen exclusivamente limitadas a la "administración o gestión" de esos elementos, pero NO se prevee estatutariamente atribución a la Junta de facultades de carácter dispositivo. Es por ello que, ante esta carencia de regulación estatutaria, resultan de aplicación obligatoria las disposiciones contenidas en la LPH. - Y así, como ya hemos señalado anteriormente, el art 17.1 y 6 de la Ley exige unanimidad para la realización de actos de disposición, como el que se adoptó en los acuerdos recurridos.

Quiere ello decir que, aún si se estimara que no estamos ante una comunidad en régimen de propiedad horizontal, y que debe regirse por sus estatutos, éstos se limitan a regular la gestión de los elementos de uso común, lo que no comprende facultades dispositivas sino de mera administración, debiendo acudirse para ello a las normas imperativas de la LPH. La dicción del art 9 de los Estatutos, como se ha expuesto, es clara: se trata de órgano de administración y gestión, que sólo puede actuar dentro de sus atribuciones(art 9.2)

Pero es que incluso si aplicáramos las normas del Cce relativas a la comunidad de bienes del art 397 CCE,también la realización de un acto dispositivo exige la unanimidad de los comuneros: "Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieren resultar ventajas para todos".

No es controvertido el hecho de que los acuerdos impugnados NO se lograron por unanimidad. Y como hemos reiterado, los tres acuerdos litigiosos, -directamente relacionados entre sí y consecuentes de forma sucesiva-, implican la realización de actos dispositivos que alteran el título constitutivo: decidir comprar una parcela debe acordarse por unanimidad porque ello supone alteración del título, ampliación de los elementos comunes, y por tanto, de las cuotas de participación de los integrantes de la comunidad. De igual modo, y directamente derivados del anterior acuerdo (sin el que cual no tendrían sentido), los sucesivos también impugnados: decisión sobre el ejercicio de acciones legales para ejercitar y sea reconocido judicialmente este derecho de adquisición preferente (por medio del cual se pretende la compra o propiedad de la parcela), y acuerdo sobre consignación del precio y abono mediante derrama extraordinaria entre los comuneros a prorrata de su cuota o coeficiente de participación.

No obstante, respecto del acuerdo de 13-6-2020 que decide el ejercicio de acciones legales, la Sentencia de instancia ha declarado su validez, y este pronunciamiento no ha sido objeto de recurso (no consta impugnación de la sentencia por parte de la actora), deviniendo por ello firme.

Por último, no podemos obviar que la DIRECCION000 ha venido actuando y presentándose, -no sólo en las relaciones internas entre sus integrantes, sino en sus actos frente a terceros-, como una comunidad de propiedad horizontal, y así resulta de sus propios actos, manteniendo esta conducta durante años (incluso, como apunta la apelada, también se presenta como tal en la reciente demanda interpuesta en cumplimiento del acuerdo de 13-6-2020 antes referido frente a la Promotora Roche por la venta de la finca registral NUM000 a un tercero):

-Dtos 19 de la demanda, 7 bis y 7 aportado por subsanación, carta de la Sra presidenta. En todos ellos la apelante se presenta como comunidad de propietarios, y hace expresa mención de los arts correspondientes de la LPH (art 17.8, entre otros).

-Estatutos de 2002, (dto 47 de la demanda), con los que se pretendía dar cumplimiento a lo exigido por la reforma operada en la LPH (1999), y adaptar los anteriores estatutos de 1973 a las disposiciones de la LPH , por exigencia de la DT de la Ley. Ciertamente éstos no fueron inscritos en el Registro de la Propiedad de Chiclana, -como es de ver en la calificación de la Sra Registradora, fundamentalmente por no adoptarse por la mayoría precisa, y por exceder de dicha pretendida adaptación a las disposiciones de la LPH, dto 6 de la contestación a la demanda. Sin embargo y a este respecto, decir que ello no es obstáculo para considerar la relevancia de los mismos, en cuanto "acto propio" de la comunidad que se conduce y presenta como tal, -sin que el requisito de la inscripción sea constitutivo de la existencia de comunidad de propietarios, como tiene declarado la jurisprudencia-. ( STS 398/2009 de 28 de mayo, cuando "admite la posible existencia de un régimen de facto, sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros").

-Intervención en multitud de litigios como "comunidad de propietarios", con cita expresa de la normativa de la LPH para la resolución de los mismos. (dtos 48 a 50 de la demanda).

-Contratación como tal "comunidad de propietarios" del administrador de la misma, y convocatorias y redacción de actas de comunidad que así lo evidencian (dtos 51 a 54 de la demanda).

-También así lo muestra su epígrafe fiscal y NIF (dtos 55 y 56 de la demanda).

Por otra parte, resulta igualmente discutible la ausencia de copropiedad común, si atendemos, primero a que ésta puede versar no sólo sobre bienes materiales (muebles o inmuebles) sino también sobre servicios: el art 396 Cceprevee que la comunidad pueda ser titular de bienes materiales (inmuebles, muebles...), también serlo respecto servidumbres, y debemos considerar igualmente posible la comunidad respecto de los servicios que se presten en beneficio de todos los integrantes de la comunidad, (como elemento inmaterial susceptible de integrar ese acerbo común característico de la comunidad de propietarios: seguridad, portería, limpieza de zonas comunes, jardinería...). En este mismo sentido, lo prevee el art 24.1 LPH (elementos comunes inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios).

Como ya resolvió esta misma Sala en otro asunto de características análogas -Sentencia de 20-1-2022, Rollo 606/2019, Juicio Ordinario 555/17 del Juzgado de instancia 3 de Chiclana-, resulta admisible la posible existencia de complejos inmobiliarios sin la clara existencia de elementos comunes y sólo servicios comunes, a los efectos del art 24.1 b) LPH ( STS de 29-6-2020: existirá conjunto inmobiliario privado por la mera concurrencia de cotitularidad en servicios accesorios al disfrute de las fincas privadas.)

En segundo lugar, la amplia prueba documental de autos permite dudar de la afirmación que se realiza por el apelante en cuanto a la ausencia de elementos comunes: Así:

-En la pieza separada de medidas cautelares de este procedimiento (Se dictó Auto denegando la suspensión cautelar de los acuerdos impugnados), consta como documental aportada la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Sevilla) de fecha 15-3-2019 ,en la que en el fundamento de derecho segundo se indica: "en nuestro caso NO ha existido acto alguno de cesión expresa y formal de la urbanización, la comunidad no ha realizado actos de entrega formal, ni puede entenderse recepción tácita, y siendo ello así, los elementos comunes son titularidad de los propietarios de las distintas parcelas, constituidos en comunidad."

-Por otra parte, la declaración escrita y su ratificación como testigo en el acto del juicio del Sr Marco Antonio, evidencian igualmente la no recepción de la urbanización por el Ayuntamiento de Conil.

-En la Sentencia de esta Audiencia, sección 5ª de 13 de mayo de 2014 ,-que confirmaba la dictada en la instancia de 31-1-2012, JO713/11 (dto 3 aportado por la actora en la audiencia previa), y que resolvía la acción reivindicatoria entablada por la DIRECCION000 frente a las promotoras Ursa y Prorsa, respecto de las "obras, construcciones o edificaciones realizados al servicio común de todos los propietarios" (letra e) del art 2 de los Estatutos de 1973)-, se decía que la allí actora pretendía la reivindicación como bienes propios de la comunidad de los que tendrían cabida en la letra e) del art 2, en concreto los siguientes: centro socio-cultural, capilla, centro deportivo (piscinas y sistemas de depuración de aguas y emisario submarino, pistas de tenis y frontón, campo de baloncesto), club social, club juvenil, y supermercado, balneario, picadero y cuadras, locales comerciales, taller de reparaciones y bar-restaurante. Las mismas aparecen inscritas en el Registro a nombre de Ursa y Prorsa, y eran objeto de reivindicación. La sentencia desestima la demanda.Ahora bien, también la Resolución menciona (fundamento jurídico 5º) cómo ya el Laudo Arbitral de 23 de octubre 1992se refirió a los elementos comunes previstos en los apartados a) a d) del art 4 de los Estatutos, que sí fueron elementos transmitidos a la comunidad.

-El dto 2de los presentados en la audiencia previa, consistente en certificado de la presidenta de la comunidad Sra Ruth, y documentos anexos al mismo, acerca de la copropiedad de la comunidad sobre una serie de inmuebles o parcelas (en total de siete) transmitidas como elementos comunes por las promotoras a la comunidad (se aportó igualmente como dto 14las fotografías referidas a tales parcelas de copropiedad comunitaria). Y así el dto 13de los entonces aportados también por dicha parte, -consistente en el acuerdo transaccional de 1994 logrado por las partes en ejecución del laudo arbitral-, pone de manifiesto esa copropiedad.

A modo de conclusión, estimamos que existe una comunidad cuyo fundamento radica en la organización y gestión de servicios comunes, debiendo regirse, - con esa limitación de atribuciones prevista en el art 9.2 de los Estatutos-, por lo dispuesto en los mismos, y para lo que exceda de su ámbito (véase, la realización de actos dispositivos), por lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal.

Por todo, procede en definitiva la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO:Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.