Sentencia Civil 194/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1431/2022 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara, respecto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 1 de diciembre de 2005, la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, asi como de la relativa a los gastos de formalización a cargo del prestatario, y la de intereses de demora condenando a la demandada a restituir las sumas reclamadas por estos conceptos.

La parte demandada, BANCO SANTANDER SA, interpone recurso de apelación interesando en primer lugar la suspensión de la tramitación de este procedimiento, por prejudicialidad civil, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre el cómputo del dies a quode la prescripción de la acción de restitución, y sobre la transparencia y abusividad de la comisión de apertura. También reitera las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades, considerando aplicable el término de diez años previsto en el art. 121-20 del Código Civil de Cataluña (CCCat.), desde la fecha de formalización del contrato.

Por otro lado, defiende la eficacia y validez de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y de la comisión de apertura, por ser plenamente válida y responder a servicios efectivamente prestados.

SEGUNDO.-La solicitud de suspensión por prejudicialidad civil planteada por la parte apelante ha quedado vacía de contenido al haber sido resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europera (TJUE), tanto en lo que se refiere a la comisión de apertura como al día inicial para el cómputo del término de prescripción de la acción de restitución de cantidades, debiendo rechazar las alegaciones de la apelante en lo que se refiere a la prescripción de dicha acción, porque la cuestión ha sido debidamente resuelta en primera instancia, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la materia y al criterio mantenido al respecto por esta Sala, , debiendo estar a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la sentencia de 25 de enero de 2024 (asunto acumulado C-801/21 a C-813/21,que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la prescripción), y en las dos SSTJUE de 25 abril de 2024, que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta misma cuestión en los asuntos C-/484/2021 (Caixabank, planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona) y C-561/21 (Banco Santander, planteado por el Tribunal Supremo).

Después de estas resoluciones el Tribunal Supremo dictó la sentencia de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio (CAS 1799/2020), en la que fija como doctrina jurisprudencial que salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

Así lo reitera, entre otras, en su reciente sentencia nº33/2025, de 8 de enero de 2025, resolviendo un supuesto en el que la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona había considerado que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados por el consumidor está sujeta a plazo de prescripción, aplicando el plazo previsto en el art. 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación de la parte actora, argumentando:

"«Único motivo. - Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de los artículos 121-20 y 121-23 del Código Civil Catalán en relación con los artículos 1964 y 1969 del Código Civil , y con los artículos 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , contraviniendo la sentencia que se recurre, la jurisprudencia europea fijada en la sentencia del TJUE de fecha 16 julio 2020 .»

Decisión de la Sala. Estimación del motivo:

1.- La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 ) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

2.- Por tanto, al no haber probado la parte demandada que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, debiendo estimar el motivo de casación."

En consecuencia, en lo que al caso se refiere, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado la excepción y al material probatorio de que se dispone, procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO-En cuanto a la comisión de apertura, es sobradamente conocido que sobre esta concreta cláusula el Tribunal Supremo ( TS) planteó, por medio de su Auto de 10 de septiembre de 2021, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que fue resuelta por STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

Como consecuencia de esta resolución y tras su análisis, el Pleno de la Sala Primera del TS, en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, modifica su doctrina contenida en su sentencia, también del Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba. Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE.

Por tanto, lo que se debe de examinar es si la cláusula es transparente y si es o no abusiva, y como ya se ha dicho ha quedado sin contenido la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil que la recurrente plantea en su recurso.

A continuación, esta sentencia del TS sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto. Así, habrá que analizar, en primer lugar, si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ref. BOE-A-2011-17015), al ser la hipoteca anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Después de este pronunciamiento el TS alude a que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Ahora bien, hay que tener presente que estas manifestaciones, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso, constando únicamente en el presente caso que la entidad bancaria hace entrega a la parte deudora folletos de las tarifas de comisiones vigentes aplicables a este préstamo.

Pues bien, a la vista de ello, en relación con la transparencia y siguiendo el análisis que hace el TS, cabe destacar que en el supuesto ahora analizado se cumplen en lo esencial estas prevenciones, indicando en la escritura que en cumplimiento de la normativa bancaria la parte prestataria recibe del banco un ejemplar de las normas vigentes sobre tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los clientes hechas públicas por el Banco, aplicables a esta operación, señalando también que el Sr. nogtiario advierte a los contratante sobre la aplicación a este contrato de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, manifestando las partes que han conocido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato las condiciones generales que rigen el contrato, aceptando expresamente su incorporación por haber sido suficientemente informada la parte adherente de su existencia y contenido, habiendo recibido y un ejemplar de las mismas.

Valora a continuación el TS, en la sentencia antes mencionada, que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Como, de hecho, así consta en la escritura que ahora examinamos, en la que, en la cláusula Cuarta se dice (subrayado y en negrita): "COMISIONES. El Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de mil doscientos veinte euros (€1.220,00), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación·.

Aprecia también el TS en su sentencia que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, conociendo además que se liquida y se abona en el momento de la formalización del préstamo.

En nuestro caso el coste que reclama la parte actora representa el 1%, sobre el capital del préstamo (122.000 euros) indicando en la misma escritura pública toda la información sobre la Tasa Anual Equivalente (TAE), que en este caso es del 3,66%, recogiendo la normativa aplicable para el cálculo del TAE y los conceptos que no se incluyen en ella, todo ello conforme al procedimiento establecido en Ia Circular 8/90 del Banco de España, modificada por la Circular 13/93 del Banco de España.

Tiene en cuenta el TS, a su vez, que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en la escritura correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

Así se aprecia también en nuestro caso puesto que se incluyen también, en la misma cláusula cuarta, la comisión por amortización total o parcial; por subrogación de terceros en las responsabilidades hipotecarias, por la reclamación de posiciones deudoras, por modificación de condiciones po certificado de saldo, respondiendo por tanto todas ellas a distintos conceptos al que aquí nos ocupa.

En lo concerniente al desequilibrio de prestaciones, advierte el Tribunal Supremo que "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que en el caso allí analizado el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,01% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%, sin que en este caso se supere ese máximo, por lo que no puede calificarse de desproporcionado.

Sobre este parámetro, la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, recurso C-565/21 , razona que:

"Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada, se trata de un pago único e inicial; esta predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE; no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado (1.220 euros), pues supone un 1% del capital prestado.

Por tanto, la cláusula supera el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando el recurso y revocando en este extremo la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena de la suma de 1.220 euros reclamada por la parte actora en su demanda.

CUARTO. -Por otro lado, en lo que se refiere a la cláusula de reclamación de posiciones deudoras nos hemos pronunciado en esta Sala en numerosas ocasiones indicando que hay que tener en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad por abusividad de la comisión de posiciones deudoras, para lo cual es necesario efectuar un control de incorporación de la misma y, caso de ser superado, el control de transparencia o material.

El primer control, de carácter formal, exige que la cláusula de que se trate esté redactada en términos claros y comprensibles para un consumidor medio y razonablemente atento. También exige que, formalmente, sea de fácil localización, de manera que no se encuentre oculta para que pase desapercibida para el consumidor tanto en la fase precontractual como en la contractual. Superado este control, puede efectuarse el segundo control de transparencia, que implica que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Pero ello ni siquiera es suficiente, sino que además será preciso que no resulte abusiva, debiendo estar a la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (nº 566/19), que se transcribe ampliamente en la sentencia de primera instancia, y que se da aquí por reproducida, sin necesidad de incidir en inútiles reiteraciones.

En el presente caso la cláusula cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, relativa a Comisiones (en negrita) es del siguiente tenor respecto de la que ahora nos ocupa: " El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudorasvencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de veintiocho euros (€ 28,00) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, en cada periodo de liquidación, por cada cantidad vencida o reclamada".

El criterio seguido en la resolución recurrida se ajusta al mantenido reiteradamente por esta Sala al examinar cláusulas muy similares a la que nos ocupan, y además, en el presente caso su redacción es muy similar a de la cláusula analizada en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023 (recurso 6535/2020), que inadmite a trámite el recurso de casación por falta de interés casacional puesto que la sentencia recurrida (de la Audiencia Provincial de Ávila, nº387/2020, de 23 de octubre, referida a una comisión de este tipo, "única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada") no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se deriva de la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, y también de la STS nº 431/2020, de 15 de julio.

Así sucede también en el presente caso ya que la comisión se devenga por cada posición deudora, ya se trate del impago total o parcial, por cada "cantidad vencida o reclamada" y, además, en caso de efectiva reclamación, con independencia del tipo de gestión efectuada y, por tanto, de su real coste. En consecuencia, en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas, se devenga con independencia de la concreta reclamación y, en su caso, del concreto coste que pueda tener la actividad de reclamación de pago, que tampoco se concreta -como dice la STS 566/2019 "no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)"-.

En efecto, tan como aparece redactada en este caso la cláusula resulta queno está vinculada a algún servicio de reclamación efectivo y concreto que esté especificado en la cláusula. Pese a las alegaciones de la apelante sobre la existencia de un contrato con una empresa tercera que presta el servicio de reclamación, aportado como documental, en el texto de la condición general no se concreta si esos 28 euros responden a un burofax, a una llamada de teléfono, o a otro tipo de requerimiento o de gestión. Además, tampoco se discrimina entre un verdadero incumplimiento o un mero retraso en el pago, y supone una indemnización a cargo del prestatario consumidor desproporcionada por la razón de que, además de establecer esta comisión, conforme al contrato se devengan automáticamente intereses de demora por dicho impago (no siendo de aplicación por tanto el art. 1152 CC) , por lo que esta situación implica a priorila recepción una doble remuneración o indemnización por un mismo concepto a favor del Banco y en perjuicio del cliente consumidor. De modo que debemos apreciar que esta condición contractual infringe lo dispuesto en los arts. 10 bis.1 y DA Primera, 24ª LGDCU (actuales arts. 82.4, 85, 87.5 y 89.4 y 5 TRLGDCU).

En tal sentido nos hemos pronunciado en sentencias de 16 de febrero de 2022, nº 109/2022; 1 de marzo de 2022, nº161/2022 y 11 de marzo de 2022, nº191/2022, y en la nº 732/2023, de 16 de octubre, entre otras muchas, en que Banco Santander hacía referencia a la misma prueba documental aportada con la contestación a la demanda.

Tampoco puede atenderse el argumento de la apelante cuando indica que no se ha aplicado esta cláusula, o que no se ha acreditado su aplicación sin haber realizado gestiones. Como también hemos dicho en numerosas ocasiones, ello no impide que pueda declararse la nulidad de la cláusula, tal y como ha establecido reiterada jurisprudencia. Al efecto el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, establece: "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Ello viene corroborado por la sentencia de dicho Tribunal de 26 de enero de 2017, que señala que la cláusula ha de analizarse en abstracto, es decir, según el contenido del propio contrato, y no la conducta realmente llevada a cabo por el particular y reclamada por el actor, al indicar que "7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho Nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho Nacional".

En consecuencia, no cabe acoger las alegaciones de la recurrente y debe mantenerse lo acordado al respecto en la resolución recurrida.

QUINTO. -El último motivo de recurso se refiere a las costas de primera instancia que, según la apelante, no deben imponerse a esta parte por tratarse de un supuesto de estimación parcial de la demanda, no siendo de aplicación el criterio del vencimiento objetivo del art. 394-1 de la LEC.

Tampoco en este punto procede acoger las alegaciones de la recurrente. La estimación parcial del recurso (en lo que se refiere a la comisión de apertura) comporta la no declaración de las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC) pero debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al haber sido estimados otros pedimentos relativos a cláusulas abusivas y conforme a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor.

En concreto, la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

En el mismo sentido, la reciente STS nº 1236/2024, de 4 de octubre, reitera que es pacífica y extensa jurisprudencia (desde la STS nº35/2021, de 27 de enero) según la cual "(...) aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,