Sentencia Civil 553/2024 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 1052/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.-El primer Apelante -Sra. Renata- impugna el fallo de instancia con base a los siguientes motivos:

1º) Aplicación indebida del Art. 148.1 del Cc. en relación con los artículos 142 y 91 del mismo código; e infracción de la doctrina del TS (sentencias números 86/2020 y de 4/4/2018). La fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se interesó desde el momento de la interposición de la demanda . El actor ingresaba la cuantía de 450€ como pensión alimenticia para sus 3 hijos , pero , en la Sentencia, se fija una pensión de 400€ por cada hijo (1200€ al mes), por lo cual esta cantidad se ha de fijar con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda , sin perjuicio de descontar las cantidades que se hubieran ya pagado.

2º) Infracción de los artículos 90, 93, 1091, 1255 y 1261 del Cc. y de la jurisprudencia del TS (Sentencia nº615/2018); vulneración del Art. 1.438 del Cc. Existió un Convenio Regulador , de 23/6/2021, pero no fue ratificado; sin embargo, ello no significa que no tenga eficacia como todo negocio jurídico.

En esa propuesta de Convenio Regulador , el actor asumió los siguientes gastos , en concepto de alimentos y cargas familiares:

a) 393€ por cada hijo (1179€ en total) , como pensión de alimentos.

b) Todos los gastos mensuales, en la modalidad de "termo" de los colegios de los menores (566,40€/mes, Colegio " DIRECCION000" y 1162€/mes, Colegio DIRECCION001).

Además, los gastos de uniforme, material escolar libros dispositivos electrónicos, actividades extraescolares y campamentos.

c) Los gastos consustanciales al uso y disfrute de la vivienda familiar tales como comida de los animales, limpieza, gasolina, gasoil de la vivienda , luz, teléfono e internet de los menores, cuotas del " DIRECCION002" durante tres años; Seguro de hogar , seguro de los animales y cuotas del IBI.

d) El actor cedió el uso del vehículo Sang Rexton y asumió pagar el seguro obligatorio.

Pues bien , por la asunción de esos compromisos , luego no ratificados , fue por lo que la demandada/actora reconvencional había renunciado a incrementar la cantidad pactada como pensión compensatoria y a la indemnización establecida en el ART. 1.438 Cc; por tanto no puede acudirse a la alegación de que esa renuncia se pactó en la propuesta de Convenio, para desestimarlas. El Juez no debió reducir la cuantía de la pensión alimenticia, respecto de la asumida en la propuesta de Convenio Regulador, descontando el importe de los gastos consustanciales al uso y disfrute de la vivienda familiar (622,50€ mes) y la cuantía del coste de la cesión del vehículo.

Tampoco debió el Juez dar por válida la renuncia de la Apelante a la pensión compensatoria y a la indemnización del régimen de separación de bienes.

En consecuencia , se pide la revocación de la Sentencia para fijar la pensión de alimentos en la cantidad pedida en la demanda, con efecto desde su interposición; se fije una pensión compensatoria de 500€/mes durante 5 años; Y se fije una compensación del Art. 1.438 en cuantía de 54.000€.

SEGUNDO.-El segundo apelante -Sr. Jostin- impugna el fallo de instancia para que se fije un régimen de custodia compartida , como régimen que jurisprudencialmente , se considera como el más normal y deseable para fomentar la relación efectiva y continuada de los progenitores con los hijos . Ese régimen se propone para los hijos menores, Alba y Hugo , pues respecto de Simoney ella elegirá. Discrepa también del reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, pues no existió petición de esta en tal sentido.

En cuanto a la pensión de alimentos esta debe comprender comedor, vestimenta material escolar . Pero otros gastos deben ser compartidos por ambos padres (colegio, clases de equitación). Si se mantienen a cargo del apelante , esos otros gastos que excedan del concepto estricto de alimentos , debe señalarse un límite temporal de 2 años.

En cuanto al régimen de visitas las intersemanales deben terminar a las 21:00 horas, no a las 20,30 horas; y la recogida de los menores , cuando no haya colegio , será en su domicilio , a las 14:00 horas.

TERCERO.-Sobre la custodia compartida, podemos remitirnos a lo que ya hemos dicho en varias Sentencias precedentes , por ejemplo, nuestra Sentencia nº840/2022 , de 3 de noviembre, dictada, en el R.A. nº342/2022 , en cuyo fundamento de derecho 2º decíamos:

SEGUNDO.-Sobre la custodia compartida, hemos dicho ya en nuestra Sentencia nº283/2020, de 25 de mayo, R.A. nº962/2019, en su fundamento de derecho 2º:

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por esa medida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento de los deberes de los progenitores en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La redacción del Art. 92 C.c. No permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e, incluso, deseable, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos padres, aún en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sean ( SS.T.S. 25/04/2014; 05/12/2016). Por su parte, la Sentencia de 19 de julio de 2013, señalaba que prima el interés del menor y este interés, que ni el Art. 92j del C.c. ni el artículo 9 de la Ley Orgánica Nº 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, que sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con los hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende con esta medida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo, a sus padres, la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece que es, también, lo más beneficioso para ellos ( S.T.S. 02/04/2014).

También se ha señalado que las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial. La existencia de desencuentros propios de esas crisis, no impide que se adopte ese régimen, salvo que afectaren, de manera relevante, a los menores.

Finalmente, también manifiesta nuestro Tribunal Supremo (SS. 17/01/2017) que, para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente, en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, pues, obviamente, ese beneficio e interés del menor puede quedar comprometido cuando no existe acuerdo y sí un importante grado de conflictividad entre los progenitores. Por último, se repite constantemente que el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores, porque la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor (conforme exige el Art. 39.2 de la Constitución); porque la guarda y custodia compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores ( SS.T.S. 27/09/2011; 07/03/2017).

Así mismo, en nuestra Sentencia nº321/2021, de 15 de abril, R.A. nº14/2020, en su fundamentos de derecho 4º:

CUARTO.Decisión del tribunal: la custodia compartida, en este caso, se ajusta mejor al interés del menor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio).

Dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 370/2017, de 9 de junio).

Pues bien, a la vista de las alegaciones y de las pruebas practicadas, no hay circunstancias relevantes que desaconsejen en este caso dicho régimen.

En su escrito de oposición al recurso, la madre ha insistido mucho en que el padre no ha sido todo lo solícito y diligente con su hijo. Le echa en cara que no pasó con él todo el tiempo del que disponía. A la par, da especial relevancia al hecho que haya sido ella quien se ha volcado más en el cuidado del hijo común.

Ahora bien, ser una madre excelente e implicarse más que nadie en la atención del hijo no es motivo bastante para excluir una custodia compartida.

Ya hemos dicho muchas veces que, en la atención y cuidado de los hijos, existe a veces un reparto de papeles entre los progenitores. Es algo natural y lógico. No es necesariamente de mejor condición el progenitor que pasa más tiempo con el menor ( sentencia 907/2020, de 9 de diciembre de esta sección 2ª de la Audiencia Provincial). La mayor implicación de un progenitor en el cuidado de un hijo no hace nacer a su favor un crédito de cara a la custodia. Por supuesto que las habilidades y el compromiso de los padres para con los menores cuentan, y cuentan mucho. Es condición necesaria, pero no suficiente para establecer un régimen de custodia u otro. La capacidad de doña ... como madre no diluye o atenúa la capacidad de don ... como padre. Esto no es una competición, a ver quién lo hace mejor y se lleva así el premiode la guarda. No, con los menores no premiamos ni castigamos. Las medidas sobre los hijos y las hijas se adoptan en función de sus intereses.

Lo de veras importante en este supuesto es que tanto el padre como la madre están en condiciones de convivir en armonía y plenitud con su hijo.

No hay ninguna circunstancia que desaconseje la custodia compartida: i) ambos progenitores residen en la misma ciudad; ii) cada uno dispone de una vivienda adecuada; iii) ambos tienen disponibilidad laboral y familiar para la atención del hijo; y iv) no hay situación de conflictividad alguna que repercuta negativamente sobre el hijo.

Al hilo de todo ello, debemos salir al paso de los principales descargos de la madre. De cara a la custodia compartida, ve tres objeciones principales: i) pone en duda su capacidad para ejercer como padre; ii) ve incompatible su trabajo con tal tarea; y iii) cree que su gran afición al deporte es un inconveniente. Ninguno de estos tres motivos supone óbice alguno para el buen desarrollo de una custodia compartida.

Las habilidades de los progenitores para con los hijos, casi nunca suficientes, son más bien innatas. Esto es, se presuponen. Para ser progenitor no hay que superar prueba alguna. Parece ser que ya existe algún máster de crianza, pero claro está que no es preceptivo. Por ahora, no hay que sacarse una licencia para tener hijos. Salvo para las adopciones, que se exige la idoneidad de los adoptantes, los progenitores aprenden a medida que ejercen como tales. Atribuir a don ... una supuesta falta de aptitud por haberse implicado menos con su hijo, es hacer supuesto de la cuestión. No hay razón alguna para dudar de su competencia parental.

En nuestra sentencia 379/2019, de 21 de mayo, dijimos que el padre no nace, sino que se hace. Y comentamos también lo siguiente: <<...Por otra parte, sin desmitificar la labor que pesa sobre los padres, con obligaciones y deberes de la más alta responsabilidad, una obviedad: no podemos presuponer que un padre sea necesariamente más incompetente que una madre en la crianza de un hijo. Aunque es innegable el especial vínculo de la madre con el niño primero por la gestación y después por razón de la lactancia, el padre ocupa también un importante lugar en el desarrollo de su personalidad. Sí, aun siendo joven, un padre puede en los primeros años de vida del hijo prestarle una atención integral. No cabe hacer distingos aquí entre padres y madres. Bien es verdad que la relación de los padres y las madres con los menores presenta algunos contrastes. Los tratadistas ponen de relieve que hay diferencias notables en algunos aspectos, como puede ser en el juego y en la disciplina. Diversidades que, lejos de ser distorsionantes, enriquecen a los hijos, pues las aportaciones de cada progenitor complementan su desarrollo y personalidad. Con ello se quiere poner de manifiesto que la dedicación de doña Pascuala para con su hijo, por supuesto admirable, no puede ser un obstáculo insalvable para el padre a la hora de decidir el régimen de guarda. Cada progenitor puede asumir individualmente las atenciones y cuidados que demanda el hijo.

Aunque la aportación de cada uno al desarrollo del menor sea distinta, ambas contribuciones son complementarias de cara a forjar su identidad y su personalidad. En cada caso concreto, la participación de cada uno podrá diferir, pero sin que, a tal fin, la condición sexual juegue un papel determinante. Y decimos esto para salir al paso de las manifestaciones de la recurrente. Que ella tenga especiales habilidades para el cuidado de su hijo nadie lo pone en duda. Pero insinuar que su expareja no sabe dar de comer, bañar, vestir, educar o jugar con su hijo de dos años está fuera de lugar. Y menos cuando no se dan razones de peso para justificar dicho juicio de valor>>.

Respecto al trabajo, no vemos tampoco óbice alguno. Como representante comercial, esté de alta en uno y otro régimen de Seguridad Social, poco cambia las cosas. Tiene sobrada flexibilidad laboral para atender a su hijo y prueba de ello es que, como reconoce la recurrente, incluso compatibiliza su trabajo con el deporte de competición.

En línea con esto último, entendemos que la práctica del deporte dice mucho y bien de don David. Es una afición que reporta beneficios tanto físicos como psicológicos, lo cual redundará positivamente en el desarrollo y la educación del hijo.

Por lo demás, el hecho de que Diego tenga tres hermanos de vínculo simple no es impedimento para excluir la custodia compartida. Como se replica de contrario, este régimen también facilita una estrecha relación del menor con sus hermanos.

Asimismo, de lo que estamos seguros es que implantar un régimen de custodia compartida no comporta ningún peligro y ningún riesgo para el niño. Aunque la madre piensa que sí, nada se nos ha concretado y mucho menos probado al respecto.

Y para terminar, estamos completamente de acuerdo con doña Leslie en que aquí prima en interés superior del menor, de modo que habrá de aprobarse aquel régimen que sea más beneficioso para .... Ahora bien, le guste o no, en principio, la guarda y custodia compartida es el régimen más propicio para salvaguardar ese interés superior. No es ya que lo diga el Tribunal Supremo, es que así viene corroborado por la literatura psicológica. La mayor parte de los estudios afirman que los niños con padres separados presentan más problemas emocionales, sociales y de bienestar y salud que los que viven con ambos padres. Por ello, el contacto continuado de los niños con los progenitores tras la ruptura de la convivencia viene a amortiguar esos problemas.

En fin, en este supuesto, la custodia compartida debe prevalecer. No hay razones que impidan o dificulten el ejercicio de la custodia compartida. Es lo mejor para el hijo (entre otras, véase la sentencia del Tribunal Supremo 802/2020, de 26 de octubre). Y a efectos prácticos, a falta de acuerdo entre los progenitores, acordamos que esta custodia compartida comience el viernes 7 de mayo de 2021, día en que el padre iniciará su estancia semanal.

Igualmente nuestra Sentencia nº174/2018 de 2 de mayo, R.A. nº1038/2017 , en cuyo fundamento de derecho 3º decíamos:

TERCERO.-En lo que se refiere al primero de los recursos que se examinan, hemos de remitirnos a la jurisprudencia consolidada sobre guarda y custodia compartida.

Así, en nuestras sentencias nº 118/2017, de 6 de abril, R.A. nº 82/2017 y nº 169/2017, de 16 de mayo, R.A. nº 485/2015, ya decíamos:

>>El recurso no puede prosperar, como así también lo informa el Ministerio Fiscal en cumplimiento de su función de promoción del superior interés de los menores, en esta clase de procedimientos.

Y es que, en efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo "Esta Sala ha reiterado que la interpretación del Art. 92.5, 6 y 7 del CC. Debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia 257/2013, de 29 de abril y en la de 28 de febrero de 2017, de la siguiente forma: < Art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionar con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

>>La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las Sentencias 545/2016; y 638/2016, está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el Art. 92 del C.C. ni el Art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél>>.

Por su parte, la Sentencia de 17/1/2017 dice que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores".

Y en fin, la Sentencia de 21-12-2016, también del Tribunal Supremo "El hecho de que esta Sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor-no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen, si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarla de contenido... La doctrina jurisprudencial impone la consideración del interés del menor, pero atendiendo al caso concreto".>>

CUARTO.-Pues bien , teniendo en cuenta esa doctrina sobre el instituto de la guarda y custodia compartida y teniendo también en cuenta lo que ha de entenderse por superior interés del menor ,a cuyos efectos, citamos nuestra Sentencia nº860/2021 , de 9 de noviembre, R.A. nº 670/2021 en cuyo fundamento de derecho 2º se lee:

SEGUNDO.El interés superior del menor.

El artículo 39 de la Constitución establece que los poderes públicos deben asegurar la protección, social, económica y jurídica de la familia y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 proclama el llamado interés superior del menor, que es un principio rector en la actuación de los poderes públicos en relación con los menores.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 2, desarrolla ese interés superior del menor. Tal interés superior tiene una consideración primordial, con un triple contenido: primero, toda medida que afecte a un menor exige evaluar sus intereses y ponderar también el resto de intereses; segundo, es un principio general de carácter interpretativo (prevalece la interpretación que mejor responda a los intereses del menor); y tercero, dicho principio es una norma de procedimiento. Con todo ello se quiere asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor.

La propia ley da las directrices para interpretar y aplicar en cada caso dicho interés. Hay que atender, entre otros, a los siguientes criterios:

i) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

ii) La consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, así como derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

iii) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

iv) La preservación de la identidad, convicciones, orientación e identidad sexual.

Estos criterios se ponderan teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:

i) La edad y madurez del menor.

ii) ii) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad.

iii) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

iv) La necesidad de estabilidad en las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

v) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

Todos estos factores deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida adoptada en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Asimismo, toda medida deberá adoptarse respetando las siguientes garantías:

i) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado.

ii) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En las decisiones especialmente relevantes se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado. iii) La participación de progenitores, tutores o representantes legales y del Ministerio Fiscal.

iv) La adopción de una decisión motivada.

v) La posibilidad de recursos que permitan revisar aquellas decisiones que no hayan considerado el interés superior del menor como primordial o que exijan tener en cuenta el propio desarrollo del menor o existan cambios significativos en las circunstancias que motivaron la decisión.

En fin, el superior interés del menor tiene un contenido material: hay que asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

QUINTO.-Y valorando el resultado de la prueba obrante en autos, primordialmente el Informe de la Trabajadora Social , de 8/XI/2022, (Acontecimiento Digital 190) y el Informe de la Psicóloga Forense , de 9/2/2023 (Acontecimiento Digital 192) así como de la exploración de los menores , puede llegarse a la conclusión de que el régimen más beneficioso y que mejor respeta el superior interés de los menores, es el de guarda y custodia compartida , pues debemos partir de que los menores muestran sumo afecto por ambos progenitores, mantienen buena relación con ambos no muestran rechazo o repulsa frente a ninguno de ellos.

Consta también , en aquellos informes , que ambos progenitores son igualmente idóneos para asumir la guarda y custodia; que no hay ningún factor o circunstancia especial que de desaconseje la relación paterno-filial en esa modalidad de custodia compartida; ambos progenitores se muestran comunicativos y colaboradores entre ellos para solucionar problemáticas puntuales que pudieran surgir respecto de los hijos , sobre todo en el aspecto educativo y de formación de los mismos . Ambos progenitores , pues , están profundamente implicados y pendiente de la evolución de los menores en esos aspectos de educación y de formación personal .

La única circunstancia que hace que se discuta la mejor convivencia del régimen de custodia compartida es la mera comodidad y capricho de los menores: no quieren cambiar de domicilio en semanas alternas , pues deben seguir viviendo en el domicilio actual en el que conviven con la madre , pero porque allí están sus animales y sus cosas.

Consiguientemente , como respetar los deseos del menor , no significa necesariamente aquietarse acríticamente a su mera voluntad, máxime cuando está científicamente comprobado que una relación estrecha, profunda y constante con ambos progenitores y no solamente con uno de ellos , revierte necesariamente en un más completo desarrollo personal del menor en todos los aspectos socio afectivos emocionales y relacionales , es por lo que , como ya decíamos en las sentencias antes mencionadas , se considera que cumple mejor el superior interés de los menores, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida; pues , en otro caso , se petrificarían las relaciones paterno-filiales con el progenitor no custodio y se estarían desintencivando el mantenimiento y reforzamiento de las mismas , hasta llegar a verse padre e hijos como verdaderos extraños , lo que , sin duda, tendría graves repercusiones en la vida socio afectiva de todos los implicados.

El régimen de guarda y custodia compartida que se establece es de carácter semanal, debiendo cada progenitor asumir el coste de los alimentos , en sentido amplio , de los menores , en el periodo en que los tengan con ellos, aunque por la situación económica de la madre , el padre asumirá todos los alimentos de los hijos durante el periodo en que la guarda la ejerza la madre.

En definitiva como el régimen que se establece se adecuará a lo previsto en el apartado B) del Suplico de la demanda presentada por el Sr. Jostin y afectará solo a los hijos de menor edad es decir Alba y Hugo.

SEXTO.-En relación con la eficacia jurídica que debe reconocerse a un convenio regulador que no hubiera sido ratificado , como sucede en el supuesto de autos , en el que la propuesta de convenio , de 23/6/2021 , no fue ratificada por los litigantes, hemos dicho ya nuestra Sentencia 208/2023 , de 23 de marzo, R.A. nº127/2022 , en su fundamento de derecho cuarto decíamos:

CUARTO. En cualquier caso, como quiera que en el Recurso formulado por la Sra. Loreto se insiste en la necesidad de reconocer efecto retroactivo, a la fecha del 29/10/2019 (fecha del Convenio Regulador luego no ratificado por el Sr. Adriano) y, en definitiva, en la necesidad de reconocer eficacia jurídica contractual inter partes de ese Convenio, aunque no hubiera sido ratificado por uno de los contratantes, hemos de indicar aquí que, conforme a una reiterada jurisprudencia, el convenio regulador que no llegó a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el Art. 90 del C.c.; son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( SSTS 22/4/1997; 116/2002, 15 de febrero; 7 de noviembre 2018, etc). Tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la Ley con carácter general ( Art. 1261 C.c) y no están condicionados en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial ( sentencia TS 217/2011, 31 de marzo).

Como dicen las ss 325/1997, 22 de abril y 1183/1998, 21 de diciembre y reiteran la más reciente 758/2011, 4 de noviembre y la de 7/Xi/2018, en las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles como son las económicas o patrimoniales entre cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos ( Art. 1261 C.c) y las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el Art. 1255 C.c., siendo la aprobación judicial que establece el Art. 90 Cc un requisito de eficacia del Convenio Regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia, pero sí existe esa ratificación ello no es obstáculo para que se califique como negocio jurídico válido y eficaz.

Pero ello es predicable de las cláusulas del Convenio que abordan los aspectos económicos o patrimoniales entre cónyuge, no cuando abordan cuestiones que son indisponibles para los mismos, como acontece con los alimentos en favor de hijos menores de edad.

En el supuesto de autos, la apelante pretende que se reconozca eficacia retractiva para la pensión de alimentos en favor de los dos hijos comunes, que se contemplaba en la cláusula 6ª del Convenio Regulador de 29/10/2019, no ratificado por el Sr. Adriano, pero he aquí que, por otro hecho, este alegó y justificó no haberlo ratificado por la modificación sustancial de circunstancias que determinaron el inicial consenso, consiste en la situación del menor Yamil de querer ir a convivir con su padre.

SEPTIMO.-Consiguientemente , como quiera que el establecimiento de un determinado régimen de guarda y custodia es materia indisponible para las partes , por ser de orden público , es por lo que la existencia de aquella propuesta de convenio no vincula el Sr. Jostin para que ahora , en la demanda de este procedimiento , haya podido optar por solicitar un régimen de custodia compartida , en lugar de un régimen de custodia monoparental , como se estipulaba en la propuesta de convenio no ratificada.

OCTAVO.-Estos mismos razonamientos referidos al efecto jurídico de una propuesta de convenio no ratificada, permiten ahora desestimar la pretensión de la apelante Sra. Renata de reconocimiento en su favor de una indemnización por liquidación del régimen económico- matrimonial , del Art. 1438 del Cc , pues al tratarse de una material disponible para los litigantes , como toda la materia económica , la renuncia a obtener la indemnización del ART. 1438 citado , que se recoge en la propuesta de convenio , en la cláusula octava , debe tenerse por válidamente hecha y , por tanto , con efecto de negocio jurídico vinculante para la parte. No ha lugar , por tanto , a la concesión de esa indemnización de 54000€.

NOVENO.-También aplicando esa doctrina jurisprudencial sobre eficacia jurídica de un convenio no ratificado , a la petición de pensión compensatoria, dado que la cláusula Sexta de la propuesta de Convenio recogía una estipulación acerca de materia económica disponible por las partes , se está en el caso de reconocer la validez y eficacia de una pensión compensatoria en cuantía de 300€, dado que se reconoce expresamente que existe un desequilibrio económico para la esposa derivado de la situación de divorcio y extinción del vínculo, recogiéndose además , en esa cláusula los supuestos concretos en que extinguirá esa pensión. En su recurso el Sr. Jostin manifiesta que no se opone a la pensión compensatoria , sino a su defectuosa, petición en el proceso (Motivo Tercero); ni discute cuantía ni duración de la pensión compensatoria . Por otro lado , no existe ningún obstáculo legal , como pretende decir el actor principal , para considerar correcta la petición de una pensión compensatoria, pues el debate sobre esa institución (si procedía o no su reconocimiento) fue introducido en los autos por el propio demandante en el Hecho Séptimo y en el Apartado F del Suplico de la demanda principal .

DÉCIMO.-En lo que se refiere a la petición de retroactividad de los alimentos en favor de los hijos , que durante dos años , como vimos asumen su integridad el Sr. Jostin, debemos partir del dato acreditado de que ha venido haciéndolo frente a todos los gastos de la vivienda familiar y de los hijos desde antes del inicio del procedimiento y abonándolo, con carácter mensual la cantidad de 450€ para otros gastos de los hijos.

En consecuencia, es doctrina jurisprudencial la que reconoce excepciones al ART. 148.1 del Cc. Así , Sentencias del TS nº389/2015 , de 23 de junio , que cita las de 26/3/2014, 19/XI/2014, 14/6/2011; Y la de 2/2/2018 , según las cuales la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitaré para subsistir, la pensión que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda , de modo que en caso de reclamación judicial los alimentos deben prestarse desde el momento de la demanda , pero esta regla general puede tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos hasta un determinado momento , con los que , sin alterar aquella doctrina , los efectos habían de retrotraerse aún tiempo distinto , pues de otra forma se estaría pagando dos veces.

UNDECIMO.-No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en ninguno de los recursos, habida cuenta la especial naturaleza de estas cuestiones de derecho de familia ( Art. 398.1 LEC, en relación con el 394.1 LEC) .

Vistos los artículos citados los de General y pertinente aplicación