La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando la demanda formulada por el Sr. Victoriano contra Banco Santander, realiza los siguientes pronunciamientos: -DECLARO: la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo mercantil objeto de este procedimiento, que establece la obligación del prestatario de abonar una comisión de apertura por un importe de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (499,80 €), así como, la devolución de la citada cantidad a la parte actora, más los intereses legales correspondientes. -DECLARO: la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo mercantil objeto de este procedimiento, que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 49,00€, así como las cantidades que se hayan podido cobrar por dicho concepto, en caso haberse devengado. Con imposición de COSTAS a la parte demandada.
Recurre la parte apelante el pronunciamiento sobre la comisión de apertura alegando que no nos encontramos ante un préstamo hipotecario sino ante un préstamo al consumo y que la estipulación se adecua a las exigencias de la STS de 29/05/2023 y no puede considerarse abusiva por el mayor riesgo que existe en un préstamo personal.
La parte apelada solicita la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-La estipulación sobre comisión de apertura está contenida en las Condiciones Particulares del préstamo al consumo concertado por los litigantes en fecha 1/10/2020, indicándose COMISIÓN DE APERTURA: 2 %, mínimo 0 euros y también en la estipulación OCTAVA de las Condiciones Generales, en los siguientes términos: "Comisión de apertura: al tratarse de un préstamo en el que también se financia la comisión de apertura, ésta ha sido calculada aplicando el porcentaje señalado sobre el principal del préstamo menos el importe correspondiente a la propia comisión de apertura".
Sobre la posible nulidad por abusividad de estipulaciones de dicho tipo el Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 29/05/2023 en la que concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, debiendo comprobarse si concurren los requisitos indicados por el TJUE en su sentencia de 16/03/2023 para constatar si la cláusula que contiene la comisión de apertura es o no nula por abusiva. Se trata de una sentencia que examina la comisión de apertura en un préstamo hipotecario, doctrina que consideramos aplicable al supuesto de autos, de un préstamo personal, en tanto que se trata del mismo tipo de estipulación y así lo hemos considerado en sentencia de esta Sección de fecha 9/07/2024, dictada en el Rollo de apelación nº 567/2023 .
Dice el Tribunal Supremo, al respecto en su sentencia de 29/05/2023: La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de
contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicasque se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastosprevistos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
A continuación el Tribunal Supremo examina la cláusula en cuestión objeto de litigio y señala: "los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".
Y añade 4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único
e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, debe indicarse en primer lugar que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo, si bien como cualquier estipulación de un contrato entre un profesional y un consumidor debe estar incorporada al contrato y establecida en unos términos que permita conocer y comprender no sólo la carga económica que supone sino también la carga jurídica para el consumidor a fin de considerar que la misma está establecida de forma clara y transparente; es necesario, en segundo lugar, tener en cuenta que la comisión de apertura en particular la que origina la tramitación de un préstamo hipotecario pero también la que se establece en los préstamos personales, ha tenido siempre un tratamiento diferenciado en nuestro derecho, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 17/06/2025 "la comisión de apertura, con la regulación, contenido y límites expuestos, aparece expresamente contemplada en nuestro ordenamiento interno desde 1994, sin que las propuestas encaminadas a su eliminación, sobre la base de que responde a una actuación inherente a la actividad de la entidad financiera prestamista, hayan sido acogidas ..... esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.......En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).
Como ya indicó el TJUE en sentencia anterior, STJUE de 3/10/2019 en relación con una comisión similar (comisión de desembolso)" el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse,precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes. [...].
La STS de 17/06/2025, concluye «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión
Siendo la póliza de préstamo personal de fecha 1/10/2020, a dicho contrato le son de aplicación las exigencias de los arts. 3 y 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y al respecto hay que indicar que la cláusula consta como comisión de apertura en la póliza de préstamo, en la póliza se expresa su concepto, importe y forma de pago, y se establece de forma separada y distinta de la comisión de comunicación y reclamación de posiciones deudoras, lo que permite entender que se devenga por la apertura o gestiones para la formalización del préstamo y que el consumidor puede evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entendiendo por ello que la misma está establecida de forma clara y transparente en la póliza de préstamo.
Es necesario por tanto examinar si la misma puede tener carácter abusivo por ir en contra de las exigencias de la buena fe o suponer un coste desproporcionado en perjuicio del consumidor, debiendo indicarse al respecto que podemos entender que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual al responder dicha comisión a los gastos de formalización del préstamo; en cuanto a su importe, la comisión se fija en un 2% sobre el capital del préstamo, no encontrándose dentro de los parámetros que el Tribunal Supremo no ha considerado desproporcionados y por tanto abusivos, considerándose por eso que el porcentaje establecido para fijar la comisión de apertura se considera excesivo y desproporcionado teniendo en cuenta los porcentajes utilizados por el Tribunal Supremo en esta materia respecto de un préstamo hipotecario, debiendo considerarse por tanto abusiva, lo que determina que haya de confirmarse la sentencia de instancia.
TERCERO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia se impongan a la parte apelante, conforme establece el art. 398 de la LECivil.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
