Sentencia Civil 217/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 55/2025 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.-Los demandantes D. Clemente Y DÑA Lidia interponen recurso de apelación contra la Sentencia que, desestimando la oposición al cuaderno particional de fecha 6 de marzo de 2020, aprueba el mismo en su integridad, debiendo darse

cumplimiento a lo en él dispuesto y a lo dispuesto en

el artículo 788 de la LEC, con imposición de costas a la parte

demandante.

Se solicita en el recurso que se estime alguna de las tres pretensiones, cada una subsidiaria de la otra, que se formularon en la oposición al cuaderno particional, ratificadas en el acto de la vista, y subsidiariamente, en caso de entender la Sala que no procede la estimación de alguna de las referidas pretensiones, se revoque el pronunciamiento de costas de la sentencia de primera instancia, acordando que no procede la condena a esta parte, conforme a la excepción prevista en el art.394.1º de la LEC , al concurrir en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

En el motivo primero del recurso de apelación, se explicitan las pretensiones, principal y subsidiarias que se formulan en los siguientes literales términos:

"Con CARÁCTER PRINCIPAL,

Que en la finca numerada con el número NUM000 que consta en la página 8 se corrija el número de parcela debiendo poner NUM001 en lugar de NUM002.

Que se proceda a incluir en las adjudicaciones la parcela numerada como NUM003 en el apartado relativo a Inventario y Avalúo de los bienes de la herencia de don Gregorio y que consta en la página 17 del cuaderno particional con un valor de 11.647,99 euros.

Que se entienda que el hijo mejorado debe ser Clemente por ser quien al fallecimiento del padre estaba casado para la casa y que respetando la propuesta de adjudicación que esta parte hace en el motivo tercero para Lidia y Clemente, Clemente además reciba de lo adjudicado a Ovidio lo que le corresponda por ser el hijo mejorado.

SUBSIDIARIAMENTE,

Que en la finca numerada con el número NUM000 que consta en la página 8 se corrija el número de parcela debiendo poner NUM001 en lugar de NUM002.

Que se proceda a incluir en las adjudicaciones la parcela numerada como NUM003 en el apartado relativo a Inventario y Avalúo de los bienes de la herencia de don Gregorio y que consta en la página 17 del cuaderno particional con un valor de 11.647,99 euros.

Que se entienda que no se cumplió la disposición testamentaria de Gregorio por ninguno de los herederos y que por tanto al no aplicarse, el caudal hereditario del Sr. Gregorio que se le había adjudicado de más por ese motivo a Ovidio, se reparta a partes iguales entre todos los herederos, y en consecuencia, Clemente y Lidia además de heredar en la forma propuesta por esta parte en el motivo tercero, hereden, en base a un sistema de reparto equitativo, la parte que les corresponda del caudal hereditario que se le había adjudicado demás a Ovidio.

SUBSIDIARIAMENTE A LAS PETICIONES ANTERIORES

Que en la finca numerada con el número NUM000 que consta en la página 8 se corrija el número de parcela debiendo poner NUM001 en lugar de NUM002.

Que se proceda a incluir en las adjudicaciones la parcela numerada como NUM003 en el apartado relativo a Inventario y Avalúo de los bienes de la herencia de don Gregorio y que consta en la página 17 del cuaderno particional con un valor de 11.647,99 euros.

Que en caso de entender Su Señoría que la interpretación del testamento que contiene el cuaderno particional es correcto, se considere que ha existido una improcedente adjudicación de bienes a los herederos Clemente y Lidia, debiendo procederse a realizar un nuevo cuaderno particional a fin de rehacer el apartado de las adjudicaciones y proceder a efectuar las mismas de forma equitativa y acogiendo la propuesta que formulamos en el motivo tercero.

Como motivos del Recurso de apelación se alegan:

-. Infracción de los art.209 y 218 de la LEC, y del art.120 CE y también que se ha producido una falta de congruencia y falta de pronunciamiento expreso por parte de la Juzgadora "a quo" sobre las peticiones que formulamos al oponernos al cuaderno particional.

-.Infracción del artículo 675 del Código Civil y de la interpretación jurisprudencial de este artículo.

La Sentencia apelada "no ha interpretado correctamente la cláusula testamentaria del testamento de Don Gregorio consistente en la institución de heredero bajo condición suspensiva de casarse para la casa en base a las costumbres del pueblo de Golernio y vivir con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos. Igualmente entendemos que la decisión alcanzada por la Juzgadora, es arbitraria".

-.Infracción de los art. 790, 791, 795, 797 y 801 del Código Civil con Oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la calificación de la institución de heredero como modal y no condicional.

-.Infracción del Art. 798 del Código Civil en relación con el art. 675 del Código Civil . Infracción del Art. 368 de la LEC en relación con la infracción del art.1.3 del Código Civil. Y del Art. 281.2 de la LEC. Error en la valoración de la prueba. Error en la consideración como " No controvertido"de un hecho que sí que lo es.

-.Infracción del artículo 1061 del Código Civil. Improcedente adjudicación de bienes a los herederos apelantes.

-.Infracción del Artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la imposición de las costas.

SEGUNDO.-Infracción de los Artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte apelante alega:

- "que la Sentencia no está suficientemente motivada en los razonamientos jurídicos y facticos"

-"y es que si observamos la sentencias, aun cuando le corresponde a la primera instancia el valorar la prueba practicada y hacer un repaso de las misma, en nuestro caso hay mínima alusión a la prueba practicada (la cual recogemos en detalle en los motivos segundo, tercero y cuarto), y se centra en trascribir parte de las siguientes sentencias: Sentencia 1918/2018 del Tribunal Supremo de 30/5/2018 , una Sentencia del Tribunal Supremo del año 1991 de la cual no se incluye ni fecha ni referencia alguna para poder revisarla , y una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16/5/2011 .

-"que la Juzgadora "a quo", con la fundamentación de la sentencia parece haberse pronunciado acerca de las dos primeras peticiones que formulábamos a saber, la "principal" y la "subsidiaria", y en relación a la desestimación de la tercera de las peticiones, la desestima sin dar motivo o argumentación alguna.

Y, además, nada dice la Sentencia respecto a la petición formulada en el punto primero: "Que en la finca numerada con el número NUM000 que consta en la página 8 se corrija el número de parcela debiendo poner NUM001 en lugar de NUM002". Que "El contador partidor al ser preguntado si procedía cambiar esta cuestión , en el minuto 12 del segundo video de la vista , manifiesta que sí, que procede acceder a lo que pedimos.

Rechaza la Sentencia de Primera Instancia tanto la petición de la parte actora, relativa a la consideración de DON Clemente como hijo merecedor de los tercios de mejora y libre disposición, como la petición, subsidiaria a la anterior, relativa a que ninguno de los hijos resultaba merecedor de tales tercios, estableciendo que únicamente DON Ovidio era el hijo que cumplía los requisitos para que los tercios de mejora y libre disposición determinados en el testamento del padre DON Gregorio le fueran adjudicados a é1, por cuanto era " el hijo que se había" casado para la casa, con arreglo a la costumbre del pueblo de Golernio y vivió con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos".

No existe la infracción denunciada de los artículos 209 y 218 de 1a LEC, ni del artículo 120 de la Constitución, por cuanto que de forma razonada y motivada en relación a la cuestión nuclear sobre lo que gira la controversia entre los hijos y herederos de D. Gregorio, la interpretación de la cláusula del testamento otorgado ante Notario el día 10 de Enero de 1966 relativa "al legado al hijo o hija que se case para la casa con arreglo a la costumbre del pueblo de Golernio y viva con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos",de los tercios de libre disposición y de mejora, rechazando la interpretación la cláusula que propone la parte apelante, de forma justificada y explicada más que suficientemente.

Es cierto que, al desestimar la Oposición al Cuaderno particional y aprobar íntegramente el mismo, rechaza también del apartado tercero: que " se considere la existencia de una improcedente adjudicación ha existido una improcedente adjudicación de bienes a los herederos Clemente y Lidia, debiendo procederse a realizar un nuevo cuaderno particional a fin de rehacer el apartado de las adjudicaciones y proceder a efectuar las mismas de forma equitativa y acogiendo la propuesta que formulamos en el motivo tercero"; en este caso, sin ofrecer razonamiento alguno.

Igualmente, rechaza de forma tácita, sin motivación, los apartados primero y segundo de todas las peticiones, principal y subsidiarias que son los mismos en todas ellas.

El punto 1 de cada una de las tres peticiones (principal y subsidiarias) se refiere a un mero error mecanográfico del cuaderno particional, y el punto 2 de cada una de ellas no es sino un mero error formal del cuaderno particional, consistente en la falta de inclusión de una finca en el lote de D. Ovidio, cuando el valor de la misma sí que estaba incluido.

La parte demandada apelada ha mostrado total conformidad con estos dos puntos, por tratarse de errores meramente formales, debidamente aclarados por parte del Contador Partidor en su declaración. No obstante no existir controversia sobre estos extremos, lo correcto por la sentencia de primera instancia hubiera sido dejar constancia de ello de forma expresa, y la parte demandante debió, en su caso, formular la oportuna solicitud de aclaración y/o complemento de los artículos 214 y 215 de la L.E.C, antes de formular recurso de apelación.

TERCERO.-La Sentencia apelada estudia y analiza en primer lugar "si la expresión casarse para la casa introducida en el testamento de Don Gregorio se califica como "condición potestativa" o como "modo".

Y después de trascribir parcialmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2018, considera que la "literalidad de la cláusula "casarse para la casa" impone una determinada conducta que debe seguir el heredero para tener derecho a la mejora de la herencia. En este sentido, se pude decir que le impone una obligación, que conlleva un beneficio para un tercero, como que en ningún momento ha sido puesto en duda por ninguna de las partes, en cuanto que ambas han reconocido la necesidad de atender a su madre como parte de la expresión incluida para determinar la mejora.

Por tanto, le impone la obligación de cumplir una determinada prestación a favor de un tercero que es el beneficiario. A diferencia de la obligación contenida en el testamento sobre el que descansa el estudio de la sentencia del Tribunal Supremo, en la que la obligación esta impuesta sobre la misma testadora, en el sentido de que se comprometía a asistirla hasta su fallecimiento.

Por tanto, la expresión "casarse para la casa" constituye un modo, por el que la conducta que debe asumir el heredero para poder ser mejorado constituye un cumplimiento futuro respecto del testamento. El modo en cuanto a ruego y petición no mira nunca hacia el pasado, sino al futuro y sólo desde la eficacia del testamento a diferencia de la condición que puede mirar hacia el pasado y nunca conlleva un beneficio para un tercero.

Por lo que nos encontramos ante un modo introducido en el testamento del que depende la mejora en la herencia a los herederos."

Se opone la parte apelante a que se considere que la cláusula testamentaria relativa a la mejora del "hijo o hija que se case para la casa con arreglo a la costumbre del pueblo de Golernio y viva con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos"impone una obligación modal, sosteniendo que se trata de una mejora condicional, alegando que es suficiente para ello "el hecho de que el testamento recoge de forma expresa que es una condición".

Tanto conforme a la Sentencia citada y parcialmente transcrita por la Sentencia apelada, Sentencia de 30 de Mayo de 2018, como a la que se cita y transcribe, parcialmente, en el recurso de apelación, STS de 3 de Marzo de 2021, la calificación de la disposición testamentaria de una u otra forma dependerá de lo que resulte más conforme con lo querido por el testador, debiendo estarse en cada caso "a la averiguación real de la voluntad del testador".

La STS de 30 de mayo de 2018 dice: "La cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida. Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia. Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias ( arts. 790 y ss del C.C .), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional ( art. 795 C.C .). No resulta extraño, por tanto, que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la dispar calificación que se le da a esta figura en las citadas sentencias de esta sala de 21 de enero de 2003 (núm. 13/2003 ) y 18 de julio de 2011 (núm. 557/2011 ). Por lo que interesa que esta sala fije los criterios de interpretación de la cuestión planteada.

"En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamento tanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador ( art. 675 C.C .), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada.

"Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.

En el presente caso, ambos planos de análisis concurren en favor de la calificación de la obligación impuesta como una propia condición suspensiva. En efecto, desde la voluntad realmente querida por la testadora la institución de la heredera solo cobra sentido, o razón de ser, en atención a su carácter condicional, esto es, a que la instituida la cuide y asista hasta su fallecimiento. En esta línea, su proyección como condición también encuentra una clara correspondencia o base en la declaración formal testamentaria, en donde de forma principal dicha condición vertebra la interpretación lógica y sistemática acerca de la eficacia de la institución de heredero establecida y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista, por lo que su incumplimiento condiciona directamente la eficacia misma de la institución de heredero en toda su extensión (cláusulas segunda y tercera del testamento).

En este contexto, debe señalarse que la aplicación del alegado art. 793 del Código Civil para nada obsta o se contrapone a lo ya expuesto, pues el propio precepto, en la línea de lo argumentado, subordina el criterio interpretativo en favor de la calificación modal de la obligación a la voluntad realmente querida por el testador («a no parecer que ésta era su voluntad»).".

La STS nº 118/2021, de 3 de marzo, dice: "Decisión de la sala. Desestimación del recurso. Todos los motivos están por tanto íntimamente relacionados, van a ser analizados de manera conjunta y, por lo que decimos a continuación, deben ser desestimados.

A) Objeto del recurso. A efectos de la delimitación del objeto del recurso hay que destacar que en el caso se trata de un testamento con una única cláusula que en un primer párrafo instituye herederos de todos los bienes a los demandados, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes y, en un segundo párrafo, separado por punto y aparte, añade que "Impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales".

El causante falleció viudo, sin hijos y sin ascendientes.

Los demandantes son unos sobrinos del causante que pretenden la ineficacia de la institución, con el fin de hacer valer sus derechos sucesorios abintestato. Su demanda, y ahora el recurso, se centra en que los instituidos herederos no cumplieron la condición que se les imponía para ser herederos, porque ni cuidaron al testador ni sufragaron los gastos de entierro.

En las dos instanciasse ha desestimado la demanda, pero con una argumentación diferente. El juzgado porque considera que se trataba de una condición potestativa de pasado, sin que pudiera apreciarse incumplimiento, dado que no hubo ocasión de cumplir; ello por estar el causante (que no informó a los nombrados herederos de su designación) ingresado en una residencia por razón de la atención continuada que necesitaba (con cita del art. 795 CC ). La Audiencia porque considera que se trataba de una institución modal en la que no había vinculación del nombramiento al cumplimiento ( art. 797 CC ). En ambas instancias, interpretando el testamento y razonando sobre la voluntad real del testador ( art. 675 CC ).

El recurso se dirige a impugnar la calificación de la cláusula testamentaria realizada por la sentencia recurrida porque, según los recurrentes, de la interpretación del testamento resulta con claridad que se trata de una condición suspensiva, y no se cumplió.

B) Modo testamentario y condición de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento. Doctrina de la sala. Los recurrentes consideran que, al calificar la institución de los herederos como modal, la sentencia no respeta la jurisprudencia que califica como condición suspensiva la obligación de cuidar al testador.

a) La introducción en los testamentos de referencias a la asistencia y cuidado del testador admite una pluralidad de configuraciones en función de lo querido por el testador (también es posible, aunque no sea el caso, y plantee otros problemas, la referencia al cuidado de otras personas, como hijos, cónyuges o ascendientes).

Es posible una institución de heredero, o legatario, a favor de persona indeterminada (a quien me cuide, al hijo que me cuide), o de persona determinada (quien me viene cuidando, o si me cuida, o con la obligación o la carga de que me cuide, o con la condición de que me cuide, etc.), con la precisión incluso del contenido de la asistencia, en qué casos debe prestarse, cómo debe llevarse a cabo, quién controla su cumplimiento o las consecuencias de su incumplimiento.

No existe un debate sobre su licitud, ni siquiera cuando se impone al beneficiario la convivencia o la residencia en determinado lugar, pues el testador puede vincular el derecho a recibir una liberalidad que depende de su sola voluntad con la prestación de la asistencia que pueda precisar por razón de enfermedad o de ancianidad. Las disposiciones a favor de quien cuide, o haya cuidado al testador, canalizan una posible alternativa a problemas asistenciales siempre que en su otorgamiento no concurra ninguna circunstancia de influencia indebida o captación de la voluntad de un testador vulnerable.

b) Esta sala se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador.

Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son ni una cosa ni otra.

Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la " condición" de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable de condición "de pasado" en las sentencias de 9 de mayo de 1990 , 768/2009 , 3 de diciembre , 557/2011, de 18 de julio , y 316/2018, de 30 de mayo . En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante.

De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990 ). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre ). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio ).

Por el contrario, cuando, al amparo del art. 797 CC , se ha considerado que la institución era con "obligación modal", por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el art. 798.I CC ( sentencia 13/2003, de 21 de enero , que tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba; que ni la madre -que no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió).

Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo , en la que la condición vertebraba la eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la asistencia).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador.

C) La interpretación del testamento. Los recurrentes sostienen que la sentencia recurrida ha retorcido la voluntad del testador porque la interpretación del testamento es clara al imponer la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, lo que los instituidos no hicieron, por lo que no pueden recibir la herencia.

a) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 675 CC , la interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador ( sentencias 13/2003, de 21 de enero , 947/2003, de 9 de octubre , 291/2008, de 29 de abril , 133/2009, de 3 de marzo , 666/2009, de 14 de octubre , 327/2010, de 22 de junio , 160/2011, de 18 de marzo , 516/2012, de 20 de julio ). Cuando a la vista del sentido gramatical de las cláusulas testamentarias surjan dudas sobre la verdadera voluntad declarada por el causante en su testamento, para ponerla de manifiesto y descubrirla, además del análisis de la literalidad del texto del testamento, puede acudirse a la prueba extrínseca, es decir a otros medios ajenos al propio testamento, en particular a los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento ( sentencias 13/2003, de 21 de enero , y 547/2009, de 28 de julio , entre otras).

La interpretación judicial realizada en la instancia solo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que llega sean absurdas, ilógicas o contrarias a la voluntad del testador (779/2009, de 10 de diciembre, 115/2010, de 18 de marzo, 327/2010, de 22 de junio, y 322/2011, de 5 de mayo, entre otras).

b) En el supuesto que da lugar a este recurso, la cláusula examinada instituye herederos a los demandados y después, en párrafo independiente, añade que "impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia".

El juzgado ha considerado que se trataba de una condición suspensiva y la Audiencia de una institución submodo, si bien las dos instancias han decidido en el mismo sentido desestimatorio de la demanda. Y es que, planteado el problema de la ineficacia de la institución como herederos por incumplimiento de la obligación de cuidar al testador, como vamos a ver, en el presente caso no es decisiva esa calificación.

De una parte, del tenor del testamento no resulta que fuera voluntad del testador supeditar o hacer depender la institución de los demandados como herederos al hecho de que efectivamente le hubieran cuidado o asistido. En ambas instancias ha estado presente la idea de que la razón que movió al testador a instituir herederos a los demandados fue la amistad prolongada en el tiempo con el causante (y con su esposa, hasta el momento en que esta falleció), gran relación de amistad que ha quedado reflejada cuidadosamente en la sentencia recurrida. Por otra parte, el comportamiento posterior del testador confirma esa misma interpretación. Pasaron años hasta que el testador falleció sin que cambiara el testamento y en la residencia, que sufragaba con su pensión, no solo estaba cuidado como precisaba para la atención continua de su enfermedad, sino que además estaba contento.

Por todo ello, la interpretación de la Audiencia cuando dice que no hubo verdadera vinculación del nombramiento al cumplimiento se mantiene dentro de los límites racionales, no es arbitraria y debe ser confirmada.

Además, en la sentencia recurrida, tratando de dar respuesta a las cuestiones planteadas por los demandantes, se han introducido consideraciones que tanto podrían hacer referencia a un "cumplimiento interpretativo" de la condición o "cumplimiento ficticio" ( arts. 798.II y 1119, en relación con art. 791 CC ) como a un cumplimiento análogo del modo ( art. 798.1 CC ) o incluso a la extinción del modo por imposibilidad sobrevenida no imputable a los instituidos gravados ( arts. 1182 ss. CC ). Así, por lo que se refiere a si los instituidos visitaron al testador (e incluso llevaban a uno de los sobrinos, que no tenía coche), a su desconocimiento de la designación hasta después del fallecimiento del testador, a que el causante ingresó en la residencia por la necesidad de atención continua por sus enfermedades, o que ni les advirtió de la supuesta obligación ni les requirió de forma alguna.

Cierto que alguna afirmación de la sentencia recurrida podría ser objeto de discusión, pero solo sacada de contexto. Así, la alusión que hace a la irrelevancia de si los demandados visitaron o no al testador (después de rechazar la tesis de los demandantes de que no le habían visitado), parecería sugerir que es indiferente el aspecto afectivo de los cuidados, lo que obviamente no podría admitirse con carácter general. Por el contrario, la atención afectiva puede conformar el contenido de la asistencia y cuidado queridos por el testador que tiene medios económicos propios para cubrir sus necesidades materiales y lo que desea es sentirse apoyado emocional y afectivamente. La sentencia lo que realmente está diciendo es que, en el caso, el testador no quiso vincular la institución de herederos de los demandados a que le cuidaran. En ese contexto debe entenderse su afirmación.

Por lo que se refiere al argumento de la sentencia de que no hay obligación que cumplir porque el testamento no designa heredero para el caso de que no se cumpla, ni se distribuyen los bienes de otra forma, debe observarse que es un argumento que se utiliza para interpretar que en la voluntad del testador la obligación modal no fue determinante de la institución. La Audiencia tiene en cuenta para ello una idea que el juzgado expresó de manera más explícita: que la sustitución vulgar se hizo a favor de los descendientes de los instituidos y no se quiso llamar a los sobrinos.

Por lo que se refiere a la afirmación de la sentencia de que el incumplimiento de una carga modal no afecta a la institución, con no ser exacta, tampoco afecta a la decisión del caso. La adaptación de la disciplina del modo a este tipo de disposiciones, si se acepta que lo esencial del modo es el cumplimiento de una obligación, aunque deba ser cumplida en vida del causante, llevaría en cada supuesto, según las circunstancias, a determinar las consecuencias de un requerimiento de cuidado no atendido, o a valorar si existió un cumplimiento análogo conforme a la voluntad del testador (cuidado a través de terceros, atención personal de estar pendiente, etc.), o a apreciar su extinción por imposibilidad sobrevenida no imputable a los gravados (por ejemplo, por el ingreso en la residencia del testador).

En el caso, nuevamente, hay que observar que lo relevante es que el testador no quiso supeditar la institución al efectivo cuidado por los instituidos y que, a la vista de los hechos probados, la institución de herederos debe producir efectos. De esta forma, aun de ser calificada la institución como sometida a condición suspensiva, como pretenden los recurrentes, por las razones que tuvo en cuenta el juzgado, la demanda igualmente debería ser desestimada. Y el mismo resultado se alcanza si se califica como obligación modal, pues el testador no requirió una atención diferente de la que recibía de los demandados y estaba contento y cuidado en una residencia que él mismo abonaba.

En definitiva, como ha quedado dicho, lo decisivo para desestimar la demanda es que el testador expresó su voluntad de instituir herederos a los demandados por la amistad prolongada que les unía, sin subordinar la eficacia del llamamiento al efectivo cumplimiento de una obligación de cuidado, tal como resulta del tenor del testamento y del hecho de que mantuviera inalterada en el tiempo su designación después de haber ingresado en una residencia, en la que estaba contento y recibía los continuos cuidados requeridos por sus enfermedades.

Al entenderlo así, la sentencia recurrida no infringe la regulación sobre interpretación del testamento ni tampoco el régimen legal de la institución de heredero bajo condición ni la de la institución modal, tal como han sido aplicadas por la jurisprudencia dictada por la sala y, en consecuencia, todos los motivos del recurso de casación deben ser desestimados".

En el caso de autos, los motivos del recurso relativos a la discrepancia de la actora con la calificación de la cláusula de mejora por la sentencia apelada como institución modal así como el relativo a la infracción de los artículos 675 y 798, y 790 y siguientes, todos del Código Civil, están íntimamente relacionados, y resulta conveniente analizarlos de manera conjunta, teniendo en cuenta , que como resulta de las sentencias del Tribunal Supremo reseñadas, la calificación de la disposición testamentaria de una u otra forma dependerá de lo que resulte más conforme con lo querido por el testador, debiendo estarse en cada caso "a la averiguación real de la voluntad del testador".

El testamento otorgado, ante Notario, por D Gregorio, incluye, entre otras, las siguientes disposiciones:

"Segunda: Lega a su esposa Doña Esmeralda el tercio de libre disposición en usufructo vitalicio, además del usufructo del tercio de mejora que legalmente le corresponda.

Tercero.- Con subordinación al expresado usufructo legal y mejora en los dos tercios expresados en la cláusula anterior, al hijo o hija que se case para la casa, con arreglo a la costumbre del pueblo de Golernio y viva con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos. Dichos legados y mejora quedarán sin efecto alguno si el favorecido no cumpliese la condición impuesta."

En el caso de autos, son circunstancias muy relevantes para conocer qué fue lo querido por el testador y conforme a ello adoptar la solución que resulte más acorde con su voluntad, las concurrentes en la fecha del otorgamiento

Es un hecho no controvertido, sino expresamente admitido por las partes litigantes que D. Gregorio cuando otorga el testamento litigioso, el 10 de Enero de 1966, se encontraba aquejado de una grave enfermedad, de la que murió pocos meses después, el 18 de Mayo de 1966.

Sin duda, esta circunstancia fue decisiva para que el testador dispusiera de los tercios de mejora y libre disposición en los términos señalados, con la finalidad, dada de la gravedad de la enfermedad que le aquejaba, de favorecer al hijo o hija que asegurase la continuación de la explotación agrícola familiar y el cuidado de los progenitores, fundamentalmente el de la madre, que a buen seguro el testador infería, por razón de su enfermedad, que le sobreviviría.

Es significativo, en este sentido, la disposición del testamente del Sr Clemente relativa a la prórroga del plazo legal para realizar las operaciones particionales que corresponden a los que designa como Albaceas, comisarios, contadores-partidores, "para todo el tiempo que le sobrevivía su esposa y un año más a partir del día de fallecimiento.

La cláusula de mejora litigiosa, aunque también, se trataba más que de una condición de "pasado", que esto es lo que caracteriza la obligación de vivir o cuidar al propio testador, de una clausula con vocación de futuro para después de su muerte vivir o cuidar a la esposa del testador.

En cualquier caso, lo cierto es que no resulta, en el caso de autos, especialmente relevante la calificación jurídica de la obligación impuesta por el testador, si tenemos en cuenta lo dispuesto en los artículos 795, 797 y 798 del Código Civil.

Dice el artículo 795 del Código Civil "La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador.

Exceptuase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse."

El artículo 797 dispone: "La expresión del objeto de la institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como condición, a no parecer que ésta era su voluntad.(...)"

Y el artículo 798 "Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad.

Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición."

Así, pudiéndose considerar que la carga impuesta al hijo o hija para ser mejorado fuera una "condición",término expresamente utilizado en la Cláusula Tercera (artículo 797 CC) ; y dado que, en todo caso, el cumplimiento de la condición por el instituido solo es exigible una vez enterado de ella ( artículo 795 CC) ; y que cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido ( artículo 798 CC) , se entenderá cumplida la obligación, o cumpliendo la carga en los términos más análogos y conformes a la voluntad del testador.

Lo relevante será analizar la conducta de los hijos para ver si se ajusta a lo establecido por el testador, buscando en la regulación legal el encaje que garantizase el respeto a la verdadera voluntad del causante.

Lo que nos lleva a analizar el motivo del recurso de apelación refiriéndolo a la Infracción de los artículos 675 y 798 del Código Civil, alegando que la Sentencia apelada no ha interpretado correctamente la cláusula testamentaria.

La Sentencia apelada considera que la disposición testamentaria litigiosa "conlleva una doble obligación: la de hacerse cargo de la explotación agrícola, por un lado y, por otro lado, la de cuidar a los padres hasta su fallecimiento a fin de que estos no tuvieran que marcharse de la casa familiar".

En elrecurso de apelación, la parte apelante manifiesta su discrepancia con tal afirmación, diciendo: "claramente, la voluntad del difunto Gregorio era la de que tanto el cómo su esposa, no tuvieran que cambiar su residencia de Golernio a otro lugar y que uno de sus hijos o hijas se quedaran con ellos en el pueblo de ahí la expresión de "casarse para la casa conforme a las costumbres de Golernio" conllevaba el hacerse cargo de la explotación agrícola por un lado y por otro, el cuidar de los padres hasta su fallecimiento a fin de que éstos no tuvieran que marcharse de la casa familiar".

Sostiene la parte apelante que era necesario conocer con exactitud cuál era la costumbre casarse para la casa en el pueblo de Golernio. Insiste en señalar que "si atendemos a la literalidad de la cláusula, lo que hizo Gregorio al firmar esa disposición fue reflejar su deseo de que tanto él como su esposa pudieran seguir viviendo en la casa familiar hasta su fallecimiento, junto con el favorecido, y dedicado éste a la agricultura", y que la Juzgadora de Primera Instancia infringe los artículos 281.2 y 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no permitir a esta parte no se hacer preguntas encaminadas a conocer cuál era la costumbre del pueblo de Golernio.

Si la parte apelante consideraba que la juzgadora de Primera Instancia infringió lo dispuesto en los artículos 368 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la práctica de las pruebas testificales, y que ello le generaba indefensión, debió haber solicitado la práctica de las prueba en esta segunda instancia, art. 460.2 LEC, lo que no hizo, por lo que carece de legitimación para denunciar infracción procedimental alguna, que en su caso consintió, pues pudo haber evitado la supuesta indefensión utilizando los remedios arbitrados por la Ley a tal efecto.

Teniendo en cuenta, como la propia parte apelante señala en el Recurso, que "hay que entender cuáles eran las circunstancias de la época"para entender lo que quiso el testador establecer la cláusula litigiosa. Y que, también, hay que tener en cuenta las circunstancias personales del testador cuando otorga el testamento, estaba aquejado de una grave enfermedad, de tal entidad que falleció cinco meses después del otorgamiento.

Teniendo en cuenta estas dos circunstancias, atendiendo a la voluntad del testador, atendiendo a la literalidad de lo dispuesto, valorando el resto de las disposiciones testamentarias, así la relativa a la prórroga del plazo legal concedido a los albaceas por el cumplimiento de sus funciones, lo que se pretendía es mejorar al hijo o hija que continuase con la explotación agrícola familiar, que en esa época necesariamente conllevaba la residencia en la misma localidad, en la casa familiar, para que los padres, si esa era su voluntad, pudieran seguir viviendo en la misma, siendo cuidados hasta su fallecimiento por el hijo o hija con el que vivieran.

Ahora bien, los tiempos han ido cambiando, y mucho, en los 45 años que transcurrieron desde que falleció el padre, hasta que murió la madre, en cuyo beneficio el padre dispuso la institución de la mejora.

Y es obvio que lo que pretendía el padre testador con la disposición a favor de la madre, no era obligar a su esposa a permanecer en la casa familiar el resto de su vida, si esta no era su voluntad, sino a que el hijo o hija mejorado continuase la explotación agrícola familiar y viviera con la madre y la cuidase.

Partiendo de las anteriores consideraciones se ha de entender que la condición impuesta para la atribución de los tercios de mejora y de libre disposición, a un hijo o hija, era doble:

- Casarse para casa con arreglo a la costumbre del pueblo de Golernio, lo que suponía continuar con la explotación agrícola familiar. Y no habiendo establecido el testador el momento en que el que tal circunstancia debía acontecer, no indicando en ningún momento que el matrimonio hubiera de tener lugar con carácter previo al fallecimiento de1 testador, este hecho " casarse para la casa",debería de tener lugar, bien durante la vida del testador o bien tras su fallecimiento durante la vida de su esposa.

- Vivir con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos.

CUARTO.-Como puso de manifiesto el Contador en el acto del juicio, no cabe plantearse qué hubiera ocurrido si se hubiera llevado a cabo la partición de la herencia del causante, D. Pedro, en el momento de su fallecimiento, pues la condición impuesta era vivir con el testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos, condición que no podría valorarse si se había cumplido o no hasta el fallecimiento de Dña. Esmeralda.

Procede analizar, tanto lo ocurrido en la fecha del fallecimiento de D. Gregorio, así como lo acontecido posteriormente hasta la fecha de fallecimiento de Dña. Esmeralda.

En la fecha de fallecimiento de D. Gregorio, 5 de mayo de 1966, de los seis hijos, tres eran menores de edad ( Santiago, 11 años, Ovidio, 13 años y Marí Luz, 16 años) y estaban estudiando en Vitoria, donde residían durante el curso escolar, en un piso propiedad de sus padres. Los otros tres eran mayores de edad. Roque tenía 23 años y estaba estudiando para cura, Lidia de 25 años se había marchado a otro pueblo porque se acababa de casar. Clemente tenía 21 años, vivía en la casa de Golernio, y era labrador en la explotación agraria familiar, encontrándose de alta en el régimen especial agrario, hasta mayo de 1972.

A excepción de Lidia, ninguno de los hijos estaba casado en la fecha del fallecimiento del padre. Con posterioridad, Clemente se casa, llegando a vivir en la casa familiar de Golernio con su esposa, hasta que en el año 1972 hasta el año 1973, año en el que se van a vivir a Vitoria, cesando de trabajar en la explotación agraria familiar, no volviendo a hacerlo nunca más.

D. Ovidio, en la fecha del fallecimiento de su padre, mayo de 1966. era menor de edad, al igual que sus hermanos Santiago y Marí Luz, y solo puede entenderse que, coyunturalmente, por razón de sus estudios, obviamente por así haberlo autorizado y decidido sus padres, se encontraba residiendo temporalmente, durante el periodo escolar en Vitoria, en la casa de Vitoria perteneciente a sus padres, y al mismo tiempo dada su minoría de edad, que seguían conviviendo con sus padres en el domicilio familiar, tal y como se interpreta la convivencia de los hijos mayores de edad en el domicilio familiar que, por razón de estudios, residen en otra localidad, a los efectos de fijación de los alimentos a cargo del progenitor con el no conviven de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil.

Además, conforme consta en el Certificado del Ayuntamiento de Condado de Treviño de fecha 16 de septiembre de 2020 (folio 291), en el que se indica se encontraba D. Ovidio empadronado desde la fecha de su nacimiento, NUM004 de 1953, sin que en ningún momento constase se hubiere dado de baja, hay que entender seguía empadronado en la casa de sus padres, al igual que sus hermanos Marí Luz y Santiago, estos hasta 1975.

Esta información no es incompatible con el certificado de 2 de julio de 2013, del mismo Ayuntamiento, en el que Ovidio que consta "en el fichero informatizado correspondiente al Padrón Municipal de Habitantes, renovado a 1 de mayo de 1996",en esa fecha (la de renovación del fichero) "Alta por renovación padronal",

Desde el año 1972, cuando D. Clemente deja de ocuparse de la explotación agrícola familiar, es D. Ovidio que se ocupa de la misma, así como del cuidado de su madre con la que convive en Golernio en la casa familiar. A partir del año 1995, la madre vive en Vitoria, en la casa que adquirió D. Ovidio y su esposa, junto con la hija de esta Virtudes, hasta el fallecimiento de Dña. Esmeralda, en el año 2011. Un breve periodo de tiempo de 1991 hasta 1995 (cuando D. Ovidio adquiere la vivienda en Vitoria) Dña. Esmeralda junto con la hija de Ovidio y la esposa de esta residieron en la casa de Vitoria de D. Santiago (fallecido).

El hecho de que la esposa del testador, Dña. Esmeralda, en el testamento otorgado en el día 2 de junio de 2006, en el que instituyó herederos, por partes iguales, a sus hijos Lidia, Clemente, Roque, Marí Luz y Ovidio y a su nuera Amelia (esposa del hijo Santiago fallecido), disponiendo que en cuanto a esta última se detraería del tercio de libre disposición (Clausula Primera), incluyera la Clausula Segunda "Mejora del hijo Ovidio en dos tercios del mismo nombre y de libre disposición, esta deducida la cuota de Amelia", siendo plenamente conocedora del testamento de su esposo, y por tanto de la estipulación litigiosa, constituye una evidencia de que la madre Dña. Esmeralda, por su propia convivencia y pese a la previsión establecida por su esposo en su testamento, siendo como era usufructuaria de los bienes del mismo, decidió vivir en Vitoria porque así lo tuvo por conveniente, porque pudo seguir viviendo en Golernio, donde durante buena parte del año lo hacia su hijo Ovidio y, sin embargo decidió vivir en Vitoria, en la vivienda propiedad de Ovidio, con este, su esposa y su hija.

Los certificados de empadronamiento no constituyen prueba del lugar de residencia, en todo caso es un dato que junto con otros puede servir para tener por acreditado el lugar donde de forma habitual se reside. Y en el caso de autos, está acreditado que D. Ovidio ha vivido con su padre en Golernio, exceptuando los periodos escolares, que por decisión paterna y materna residía en Vitoria, en el piso de sus padres para realizar sus estudios.

D. Ovidio reside en la casa familiar de Golernio junto a sus padres y otros hermanos hasta que el padre fallece en 1966, después con su madre hasta 1991, fecha en la que su madre Dña. Esmeralda, junto con la hija y la esposa de Ovidio, se traslada al piso de su hermano Santiago en Vitoria, viviendo todos con este y su esposa, hasta que D. Ovidio compra la vivienda de Vitoria donde pasa a residir este, junto a su madre, su esposa y su hija.

No es cuestión discutida, y además acreditada, que D. Ovidio, desde el año 1972 se ha dedicado a la explotación agrícola familiar. El hecho de que Vitoria se sitúe, según Google maps a 28 minutos en coche de Golernio, y que en determinadas épocas para atender la explotación agraria familiar viviera en Golernio, subiendo y bajando a Vitoria en ocasiones, en modo alguno puede considerarse incumplimiento de la condición, sino cumplimiento de la misma, atendiendo a la realidad de los nuevos tiempos.

En definitiva, D. Ovidio "se casó para la casa", ocupándose de la explotación familiar, viviendo en la casa con sus padres, durante su minoría de edad en la forma que padres dispusieron, y después junto a su madre, con la que continuo viviendo cuando esta optó por vivir en Vitoria junto con Ovidio, su esposa e hija hasta su fallecimiento.

Si tenemos en cuenta que conforme lo establecido en el art.795 del Código Civil, el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella, y que conforme dispone el art.798 del mismo texto legal, debe tenerse por cumplida la condición cuando se impida su cumplimiento sin culpa o hecho propio del instituido, entendiéndose cumplida en los términos más análogos y conformes a la voluntad del testador, es claro D Ovidio ha sido el único de los hijos que, enterado de la condición, la cumplió en la forma en que permitió la madre (que era la beneficiaria de la condición impuesta por el testador para mejorar a un hijo), en los términos más análogos y conformes a la voluntad real del testador, que no era otra que la de que su esposa estuviera viviendo con el hijo casado, esto es, con el hijo y su familia, que continuase con la casa y la explotación familiar.

Aun discrepando de la calificación de institución modal de la cláusula de mejora que hace la Sentencia apelada, la interpretación que hace la Sentencia del testamento del causante D. Gregorio, lejos de ser arbitraria, como se sostiene en el recurso de apelación, es plenamente ajustada a la voluntad real del testador.

De igual forma es acertada la conclusión alcanzada de que D. Ovidio, y solo él, ha cumplido con la condición potestativa impuesta por el padre para la eficacia de la mejora dispuesta en la cláusula tercera de su testamento.

QUINTO.-Infracción del artículo 1061 del Código Civil .

Subsidiariamente, a los motivos de oposición a la Sentencia ya analizados, la parte apelante está disconforme con el lote de bienes que se hace en el Cuaderno Particional aprobado por la Sentencia apelada.

Fundamenta su discrepancia en que la infracción del artículo 1061 del Código Civil, que entiende obliga a tratar de conseguir la igualdad de los lotes de la partición "de manera que los contadores han de procurar cumplirla en los posible teniendo en cuenta las circunstancias del caso como es la calidad, valor de los bienes y su posible división"

Señala la parte apelante respecto de las adjudicaciones realizadas que:

1. Todos los herederos excepto Clemente han recibido participación en alguna finca urbana.

2. Todos los herederos heredan bienes que constan en proindiviso excepto Ovidio el cual a pesar de percibir 18 partidas de activo, ninguna es en proindiviso.

3. La casa familiar y la finca urbana (corral y pajar) que forman parte del inventario de bienes de Gregorio han sido adjudicadas íntegramente a Ovidio, sin motivo alguno."

Alega que "el principio que debe imperar es el de la adjudicación de bienes de la misma naturaleza, calidad o especie ( art.1061 C.C ). Y no sólo parece que este principio no se cumple sin o que además se establece una injustificada e inexplicable discriminación hacia mi representado Clemente. Si los bienes son indivisibles de tal forma que desmerezcan por su indivisión la contadora pudiera acudir al mecanismo del art. 1062 (adjudicación a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero) o en su caso los herederos solicitar la pública subasta, pero nada de esto se ha llevado a cabo.

En la partición debe guardarse una razonable homogeneidad en la composición objetiva del haber los coheredero que no se respeta en cuanto a mis representados, y concretamente en Clemente el cual, tal y como hemos explicado sólo percibe fincas rusticas cuando en el inventario existen hasta un total de seis inmuebles urbanos."

Realiza una propuesta de adjudicación alternativa de lotes a Dña. Lidia y a Clemente, los apelantes, que supone que los lotes de ambos se integrarían por la mitad indivisa de las fincas rústica sitas en el DIRECCION000, de la nº NUM000 y nº NUM003 del Inventario, y de la sita en el DIRECCION001, nº NUM005 del Inventario, así como el 24,23 % sobre la nuda propiedad del inmueble urbano, local comercial de la DIRECCION002 de Vitoria, nº NUM006 del Inventario, lo que supondría un exceso de adjudicación, a cada uno de ellos, de 4.150,46 €.

Los artículos 1061 y 1062 del Código Civil dicen: "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de os coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"(art.1061); "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con su admisión de licitadores extraños, para que así se haga",(art.1062).

La STS de 14 de febrero de 2013 con referencia al artículo 1061 del Código Civil declara: "La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que este precepto "tiene un carácter más bien facultativo que imperativo", y proclama el principio de posible igualdad, de equidad o equitativa ponderación ( SSTS de 15 marzo 1995 , 6 octubre 2000 , 25 noviembre 2004 y 2 noviembre 2005 , 28 de noviembre 2007 , 26 de mayo 2011 , entre otras)".

La STS 6 de Junio de 2014, recuerda: "La Sentencia de 15 de marzo de 1995 y de 1 de junio de 2006 son elocuentes en esta sentido: "La jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la "posible igualdad" y las excepciones que contempla el art. siguiente, que el art. 1061 del Cc . tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1980 , 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la "posible igualdad", antes aludida; y la más reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia."

De conformidad con lo establecido por la DGR y N, Resolución de 3 de julio de 2019, se puede considerar que la adjudicación del artículo 1062 del Código Civil es un acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago seria a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante un acto dispositivo. Dicho supuesto, entraría ya dentro del artículo 404 del Código Civil, de división de un bien común, que exigiría la unanimidad de los comuneros, y el pago en metálico ajeno a la comunidad.

Consecuentemente, no existiendo metálico suficiente en la herencia, la posibilidad de adjudicar a uno los bienes indivisibles con abono del exceso de la adjudicación no es posible, salvo acuerdo unánime de los coherederos, que no en el caso de autos.

Resulta menos perjudicial para los herederos evitar la subasta, de existir otras opciones de reparto, como es el caso de autos.

La circunstancia de que para el pago de lotes se adjudiquen bienes de distinta naturaleza no implica, si los lotes son cuantitativamente iguales, que se contravenga la igualdad dispuesta, ya que el artículo 1061 del Código Civil manda guardar la igualdad en las adjudicaciones sólo si ello es posible a base de cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y se ha declarado por esta Sala que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de lo que se reparte, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta.

Se ha de señalar que no solo el apelante D. Clemente no tiene en el lote adjudicado en el cuaderno particional ningún inmueble urbano. Así, tampoco lo tienen su hermano D. Roque, y su cuñada Doña Amelia, por lo que no se puede apreciar la denunciada discriminación injustificada hacia D. Clemente.

Tal y como explicó el Contador Partidor, la existencia de la mejora impide que haya inmuebles urbanos en todos los lotes, y la mayor participación en la herencia de D. Ovidio justifica la adjudicación de los bienes urbanos que se han hecho.

La propuesta de adjudicación que se hace por la parte apelante supone la atribución de lotes a los apelantes en un importe superior a su haber en la cantidad de 4.006 euros, a cada uno de ellos, cuando existe posibilidad de adjudicar bienes a los herederos para evitar las compensaciones económicas, en especial si son cuantías elevadas como las que proponen los apelantes,

Con la partición, si bien se ha de intentar la adjudicación de lotes, en la forma que con carácter orientativo, en la medida de lo posible, previene el artículo 1061 del Código Civil, y también se ha de evitar una excesiva adjudicación de partes indivisas de los bienes, que solo puede llevar a perpetuar las controversias entre los herederos.

Se entiende justificada la adjudicación de lotes realizada en el Cuaderno particional.

SEXTO.-Costas.

La parte apelante solicita que, al menos, se revoque la sentencia apelada, y se revoque la imposición de costas que hace la sentencia apelada, por considerar de aplicación la excepción del criterio del vencimiento objetivo, previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Alega que, en un caso como el de autos, es jurídicamente dudoso desde el momento en el que debe interpretarse una cláusula de un testamento.

Que la propia Sala del Tribunal Supremo entiende que no es una tarea sencilla la interpretación, por lo que formulamos un pronunciamiento diferenciado y alternativo a las pretensiones que solicitábamos en nuestra oposición, solicitando de forma expresa que si no se acoge ninguna de nuestras pretensiones, al menos que revoque la condena en costas por entender que no ha habido mala fe, que se trata de un procedimiento de división de herencia en el que se debe llevarse a cabo una interpretación de una disposición testamentaria y por entender que el propio Tribunal Supremo en jurisprudencia como la señalada reconoce las dificultades jurídicas que atañen a este tipo de cuestiones.

Valorando la dificultad que, en general, supone la interpretación a las cláusulas testamentarias, máxime cuando se hace referencia a fórmulas de estilo referidas a costumbres del pasado, que eran el presente en la fecha del otorgamiento del testamento, pasado muy lejano en la fecha de su calificación e interpretación, valorando también que la sentencia apelada no ofreció motivación alguna a la desestimación de la pretensión relativa a la modificación de los lotes adjudicados a los apelantes, no habiendo estimado tampoco las peticiones primera y segunda de todas las pretensiones, principal y subsidiarias formuladas, no obstante existir conformidad entre las partes, resulta procedente estimar la pretensión que se formula en relación al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, acordando no hacer imposición de las costas de ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.