Sentencia Civil 622/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 714/2024 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Inadecuación del procedimiento. Considera la parte apelante que el procedimiento adecuado era el juicio ordinario y no el verbal, pues lo que se pretende al demandar es que el contrato se anule por falta de información sobre el derecho de desistimiento del actor (apartado 1 de suplico de la demanda), se trata de condiciones generales de la contratación, que conforme al art. 249.1.5º LEC, deben dilucidarse, como se pide desde la contestación a la demanda, por los trámites del juicio ordinario, sin que estemos aquí ante una acción de cesación como mantiene el juzgador, ya que con la misma lo que se pretende es que la sentencia condene a la parte demandada a eliminar de sus condiciones generales las que se consideren nulas y se abstenga de utilizarlas en lo sucesivo ( art. 12.2 de la LCGC, y art. 53 de la LGDCU) , además no se acciona en defensa de intereses colectivos, sino en interés particular. Asimismo añade que la cuestión de la que derivan los pedimentos de la demanda es la del derecho de desistimiento del contrato, por parte del demandante en su condición de consumidor, materia que forma parte de las condiciones generales de la contratación y la sitúan en el art. 249.1.5º de la LEC.

2º. Respecto al fondo del asunto alega que el contrato en cuestión queda fuera de ese derecho de desistimiento al encontrarnos ante la excepción contenida en el art. 103 de la LGDCU, cuando afecta a un contrato personalizado, sin excluir a ningún tipo de contrato, que es lo aquí ocurre por la creación de una página web y sistema de venta para un negocio propio, por lo tanto tiene el contrato carácter personalizado.

B). Frente a ello la parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, considerando que no existe inadecuación de procedimiento, en tanto que no se ha producido indefensión al haberse seguido el proceso por los trámites del juicio verbal, ya que lo que se pidió en la demanda con carácter principal fue una reclamación de cantidad por haber abonado un curso online en el ejercicio del derecho de desistimiento, habiéndose ejercitado también de manera subsidiaria la de incumplimiento contractual, por lo que no se trata de una acción derivada de nulidad de condiciones generales de la contratación.

Añade que se trata de un contrato mixto de formación y entrega de productos (material didáctico y página web).

SEGUNDO.-Por lo que se refiere en primer lugar a la excepción de inadecuación de procedimiento, que basa el recurrente en que procedía haber tramitado el proceso como juicio ordinario y no como juicio verbal, teniendo en cuenta que se está pidiendo la nulidad del contrato por infracción del derecho a la información sobre el derecho de desistimiento, en definitiva de una condición general de la contratación.

Pues bien, la jurisprudencia de las Audiencias se ha ocupado de esta cuestión en la SAP de Barcelona (Secc. 16) de 25 de julio de 2022 ( ROJ SAP B 9386/2022), que su vez cita jurisprudencia del TS, razonando al respecto que: (ii) Es cuanto menos discutible que concurra el óbice procesal ahora analizado. Adviértase que ejercitaron las Sras. Pura una acción de reclamación de cantidad (devolución doblada del precio satisfecho) por considerar que, de conformidad con el artículo 69 y concordantes de la LGDCU , les asistía el derecho de desistir del contrato. La afirmada nulidad de la cláusula contractual que excluía tal facultad no derivaba del hecho de tratarse de una condición general sino de su carácter abusivo y contrario a lo dispuesto en el artículo 68-1 in fine de la LGDCU .

(iii) En cualquier caso, no obstante afirmar que el defecto procesal apreciado era suficiente para desestimar la demanda, entró la juez a quo en la propia sentencia a resolver sobre el fondo de las cuestiones debatidas en el proceso, concluyendo la inviabilidad de la acción por no haber ejercitado las actoras el derecho de desistimiento en el plazo previsto en el artículo 104 de la LGDCU (14 días naturales siguientes a la suscripción del contrato). Según se razona en la sentencia recurrida, la solicitud de devolución "se realizó en fecha 9 de octubre de 2019 (como es de ver del documento número 3 acompañado a la demanda), pese a que en este último se indica que se personaron en el centro el día 27 de septiembre de 2019, sin que resulte probado".

Con independencia de que dicha conclusión sea más o menos acertada, obtuvieron por tanto las ahora apelantes una respuesta judicial que excluiría la meramente alegada indefensión, imprescindible para declarar la nulidad de actuaciones que pretenden ( STS de 16 de junio de 2020 ).

(iv) Como declara, en fin, la STS de 2 de marzo de 2011 , con cita de las SSTS de 27 de mayo de 1995 , 8 de noviembre de 2000 , 19 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008 , reiterada jurisprudencia ha flexibilizado la apreciación de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento "cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación". Con razonamiento plenamente aplicable al caso, según dicha sentencia:

"(...) ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (...), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

En este caso, no estamos ante la nulidad de una cláusula/condición general por falta de transparencia con análisis de abusividad, cuestión que además en ningún caso conllevaría dejar sin efecto el contrato, sino solamente la cláusula concernida, y ello por cuanto que la acción principal que se ejercita en la demanda no es la nulidad de una condición general por falta de transparencia, ya que como se hace constar en la demanda, la ejercitada se refiere a reclamación de cantidad por lo abonado por la realización de un curso de formación online sobre marketing digital, por infracción del derecho de desistimiento dejando sin efecto el contrato y de manera subsidiaria una acción de incumplimiento contractual, acciones que por la cuantía debe conocerse en el juicio verbal que es el que se ha tramitado, respecto del que ninguna merma de derechos a supuesto y tampoco ha causado indefensión, en tanto que las partes han podido alegar y probar sin cortapisa alguna, estando en todo momento representados por Procurador y asistidos de Letrado.

A mayor abundamiento, si se hubiera estimado que el proceso a seguir debió ser el juicio ordinario, habiéndose tramitado como juicio verbal, tampoco habría lugar a estimar la excepción articulada, ya que la parte se ha limitado a la alegación la inadecuación de procedimiento sin argumento alguno sobre indefensión y consiguiente nulidad de actuaciones, por lo que al haber estado las partes actuando sin merma alguna de derechos, no procedería la nulidad del proceso y repetición, que lo único que causaría serían inconvenientes y gastos a las partes, que es lo que en definitiva viene a mantener el TS, en la doctrina que se ha reflejado con anterioridad.

Por otra parte, es claro que, como mantiene la parte recurrente, en ningún caso estaríamos en un supuesto de ejercicio de acción de cesación a la que se refiere al art. 12.2 de la LCGC, puesto que regula que este tipo de acciones se refieren a La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.

A la vista de dicha regulación es claro que la acción ejercitada no es de esa naturaleza, sino de reclamación de cantidad en ejercicio del derecho de desistimiento del contrato, que se ha seguido por los trámites adecuados, que dicho sea de paso también lo hubiera sido de tener que entrar a resolver la acción subsidiaria de incumplimiento contractual.

TERCERO.-En cuanto al fondo del recurso propiamente dicho no hay duda de que el actor es consumidor y que el demandado es un empresario, así se reconoce expresamente por este en su contestación a la demanda, partes en este proceso que concertaron un contrato a distancia de formación en marketing digital, que la parte demandada mantiene que fue personalizado y que por lo tanto no cabe el derecho de desistimiento conforme al art. 103.c) de la LGDCU, cuando regula que: El derecho de desistimiento no será aplicable a los contratos que se refieran a: c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.

Partiendo del contrato que se dice celebrado, hemos de referir que con carácter general, el art. 102 LGDCU concede al consumidor en la contratación a distancia un derecho de desistimiento "ad nutum", en el sentido de otorgarle la facultad unilateral de ruptura del vínculo contractual sin necesidad de invocar ni justificar causa alguna.

Al hilo de lo anterior y como declaró la STJUE de 23 de enero de 2019 (asunto C-430/17):...

" el derecho de desistimiento tiene por objeto proteger al consumidor en la situación concreta de una venta a distancia, en la que no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato. Por tanto, se considera que el derecho de desistimiento compensa la desventaja resultante para el consumidor de un contrato a distancia, concediéndole un plazo de reflexión apropiado durante el cual tiene la posibilidad de examinar y probar el bien adquirido (véase, por analogía, la sentencia de 3 de septiembre de 2009, Messner, C-489/07 , EU:C:2009:502 , apartado 20)".

Son numerosas la resoluciones de los Tribunales españoles que aplican esta doctrina, pudiendo citar a tal efecto las SS AP de Murcia (Secc. 4ª) de 24/03/2022 ( ROJ SAP MU 1066/2022), que cita de otra anterior de marzo de 2021, y que se refiere al desistimiento en un contrato de formación a distancia, razonando que:

" El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase (art. 68 TRLGCU). En un número creciente de leyes el legislador ha reconocido a los consumidores, como un derecho irrenunciable, el derecho a desistir del contrato ya perfeccionado con el fin de paliar los riesgos de decisiones poco informadas o meditadas que van asociados a ciertas formas de contratación en las que el consumidor no ha tomado la iniciativa de contratar o se ve expuesto a técnicas agresivas empleadas por los empresarios para lograr la celebración del contrato".

La Ley de consumidores establece en el art. 97 que 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la siguiente información:Estableciendo en la letra J) en cuanto al derecho de desistimiento que: j) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento.

En el art. 99 se viene a regular que deberá facilitarse por el empresario el contrato en papel o en otro soporte duradero.

El art. 102 establece para los contratos celebrados a distancia el derecho de desistimiento, así regula en el nº 1 que: Derecho de desistimiento.

1. Salvo las excepciones previstas en el artículo 103, el consumidor o usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de catorce días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.

El art. 104 de la Ley de Consumidores establece en cuanto al plazo para el derecho de desistimiento lo siguiente: Plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el plazo de desistimiento concluirá a los catorce días naturales o, en su caso, a los treinta días naturales, contados a partir de:

a) El día de la celebración del contrato, en el caso de los contratos de servicios.

b) El día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados,...

Por su parte el art. 105 regula que: Omisión de información sobre el derecho de desistimiento.

1. Si el empresario no ha facilitado al consumidor o usuario la información sobre el derecho de desistimiento, tal como se establece en el artículo 97.1.j), el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial, determinada de conformidad con el artículo 104.

2. Si el empresario ha facilitado al consumidor o usuario la información contemplada en el apartado anterior en el plazo de doce meses a partir de la fecha contemplada en el artículo 104, el plazo de desistimiento expirará a los catorce días naturales o, en su caso, a los treinta días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información.

En cuanto a los efectos del desistimiento recoge el art. 106, para lo que aquí interesa que: 4. La carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento recaerá en el consumidor y usuario.

5. El ejercicio del derecho de desistimiento extinguirá las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento, o de celebrar el contrato, cuando el consumidor y usuario haya realizado una oferta.

En parecidos términos se expresan los artículos 68 a 71 de esta misma Ley que regulan el derecho de desistimiento de manera general en la contratación con consumidores.

En estos momentos procede traer también a colación lo que razona la SAP de Madrid (Secc. 9ª) de 30/06/2021 ( ROJ SAP M 6319/2021), sobre el derecho de desistimiento en los contratos celebrados fuera del establecimiento, razonando que: Infracción de la Normativa de Venta fuera de Establecimiento...

Ciertamente, con la documentación obrante en autos, el empresario no demuestra, como le incumbe (art. 97.8 LCyU), el cumplimiento del deber de información precontractual de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil (art. 97 LCyU). La omisión de información precontractual relevante, salvo particulares omisiones que no son del caso, tiene consecuencias distintas a la ineficacia. (a) En principio, puede servir para integrar el contrato (art. 65 LCyU). (b) Además, "si el comerciante no ha informado adecuadamente al consumidor antes de la celebración de un contrato a distancia o fuera del establecimiento, debe ampliarse el plazo de desistimiento. Sin embargo, para garantizar la seguridad jurídica en lo que respecta a la duración del período de desistimiento, conviene introducir un plazo de prescripción de 12 meses" (considerando 43 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores). (c) Finalmente, es posible, en hipótesis, que los errores o los fraudes puedan verse propiciados por el incumplimiento de los deberes precontractuales de información.

Pues bien, teniendo presente dicha regulación y la prueba practicada hemos de concluir que el contrato se celebró verbalmente en septiembre de 2019, como admite la demandada en su contestación a la demanda y que la información que se dio fue toda verbal, sin que haya constancia alguna de su contenido y suficiencia, no se entregó documento que contuviera el contrato y sus condiciones, tampoco referencia alguna del derecho de desistimiento, por lo que el plazo para ejercer dicho derecho se amplia hasta doce meses como recoge la legislación aplicable antes transcrita y la jurisprudencia citada, considerando que en este caso está bien ejercitado el derecho a través de la carta remitida que se ha acompañado a la demanda fechada en febrero de 2020 (doc. 8) teniendo en cuenta que el producto adquirido se trata de un curso online sobre marketing digital que según la factura de abono se denominaba "mentoria" (doc. 1 dda), que por la publicidad sobre el mismo se trata de un programa de mentoring que se publicita como "producto estrella de DesarrollaTOnline", continua diciendo que "Este producto está diseñado especialmente para aquellas personas que quieran llevar su negocio al siguiente nivel, trabajando codo con codo junto a todo el equipo de DTO. Tanto si no estás obteniendo resultados o si deseas romper ese techo empresarial que no te permite crecer y poder así multiplicar x2 o x3 tu facturación actual...". Además el curso se desarrollaba en gran parte en reuniones o clases online de carácter grupal, como han declarado los testigos propuestos por la parte demandada.

Según puede colegirse de esa publicidad y de las declaraciones testificales, no se trata de un producto personalizado y diseñado para el actor en particular, ni se ha podido aclarar el concreto contenido del contrato puesto que no existe redactado en papel ni en otro soporte que de constancia de su concreto contenido, como hemos tenido ocasión de expresar con anterioridad. Tampoco puede deducirse ese producto personalizado del contenido de la página web, ni de la prueba aportada por el demandado, por lo que, como razona la sentencia, no pude considerarse un producto de las características que refiere el art. 103.C) de la LGDCU, como pretende el recurrente, para poder impedir el derecho de desistimiento por parte del actor.

En consecuencia y por lo antes razonado no pueden acogerse las pretensiones del apelante.

CUARTO.-Por lo tanto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante por haberse desestimado sus pretensiones, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 de dicha disposición legal.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir conforme permite para los casos de estimación del recurso el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.