PRIMERO:Tal y como refleja la sentencia de instanciase ejercitaba por la actora acción por responsabilidad extracontractual con base en lo dispuesto en el art 1902 Cce. Se pretende en demanda la condena a la demandada a la indemnización por los daños causados en la suma de 21.560'60 euros, y ello, como consecuencia de las lesiones sufridas por la demandante el día 25-7-22, en que sufrió un pelotazo que provocó su caída con fractura de meseta tibial externa izquierda y consecuente intervención quirúrgica. Esto acontece en las instalaciones comunes de la comunidad demandada en las que unos niños jugaban al balón, actividad prohibida en las mismas, sin que la comunidad actuara en orden a evitarlo. La sentencia de instancia señala, tras valorar la prueba practicada, la ausencia de culpa o negligencia alguna por parte de la demandada.
El recurso presentado por la actora se funda en la existencia de erroren la valoración de la prueba sobre la culpa o negligencia de la entidad demandada, reiterando los argumentos expuestos en su demanda para sostener la concurrencia de ésta y la responsabilidad de la entidad demandada.
La parte apelada se opone al mismo,e insta la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin embargo, impugna la sentenciaen cuanto a que considera que el siniestro acontece por causa de un balonazo recibido por la actora, y este hecho no ha sido probado. La actora se opone a la impugnación.
Acción por responsabilidad extracontractual del art 1902 CCE.-
En cuanto a los elementos de la responsabilidad aquiliana,en base al art 1902 CCE, y siendo carga de la parte actora la acreditación de los mismos, decir que, se ha de probar la realidad del accidente (que no se niega de contrario), la culpa o actuación de la demandada causante del mismo (negligencia), la causación de los daños y su cuantía, como igualmente ha de ser probado el nexo causal entre la negligencia de la demandada y la producción de los daños.
El art. 217.1 de la LEC dice que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y su apartado 2 impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
Por su parte también prevé el apartado 6 de dicho Art. 217,que la regla general de su nº 1 no impide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. Es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 EDJ 1987/97 y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CC EDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 EDJ 1994/152, 17 de julio de 1995 EDJ 1995/3564, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999 , ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.
Esta Secciónha tenido ocasión de reiterar en diversas sentencias la doctrina del Tribunal Supremo sobre caídasen centros o establecimientos abiertos al público, y así lo hizo en Sentencia de 4-5-2015 en la que se recopila y analiza dicha doctrina jurisprudecial:
"...En concreto, en sentencias dictadas en los procedimientos 456/2013 y 423/2015 se mantiene: "Un somero repaso a la jurisprudencia del Tribunal Supremo muestra las dificultades para estimar demandas como la que nos ocupa. De hecho este tribunal viene aplicando sin solución de continuidad tesis contrarias a su estimación (así por ejemplo en sentencias de 13/abril/2010, Rollo nº 66/2010 , 3/junio/2010, Rollo nº 163/2010 , 21/octubre/2011, Rollo nº 366/2011 y 23/octubre/2012, Rollo nº 276/2012 ).
La doctrina jurisprudencial aparece bien explicada por el alto Tribunal en numerosas sentencias entre las que cabe destacar las de 31/octubre/2006 , 25/enero/2007 ó 22/febrero/2007 . En todas las sentencias del alto Tribunal citadas se repite el razonamiento que, a continuación, se transcribe: " La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 200517 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).
Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ".
Más en concreto, en lo que hace a los supuestos de responsabilidad por caídasen establecimientos abiertos al público, el Tribunal Supremo, se inclina por discriminar entre los supuestos en los que se constata la existencia de alguna negligencia en la conducta de sus titulares, de aquellos otros en los que caídaes absolutamente fortuita ajena a las obligaciones, por estrictas que éstas sean, de conservación, vigilancia y mantenimiento del establecimiento: " Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídasen edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caídapor carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caídaen una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caídaen las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caídaen unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caídaen una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caídadurante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).
Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vidapor tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.
Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caídaen restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caídade una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídasen la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caídade la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caídaen una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídassin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caídaen exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)".
Siendo todo ello así, si falta la alegación o prueba -a cargo de quien reclama la indemnización- del hecho generador de la responsabilidad conforme a los parámetros vistos, será de aplicación " un criterio de imputación causal que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (lo que sucede normalmente) ".
Tales ideas se han venido repitiendo reiteradamente. Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 25/octubre/2011 , que cita la de 31/mayo/2011 , ilustrativa de la idea generalmente extendida en la jurisprudencia según la cual sigue siendo necesario el reproche culpabilístico. Y es que " la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1.902 del Código Civil (EDL 1889/1), consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa, siendo profusa la doctrina de dicha Sala en la que destaca la relevancia del sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, teniendo declarado ( SSTS de 31 de Octubre de 2.006 , de 29 de Noviembre de 2.006 , de 22 de Febrero de 2.007 y de 17 de Diciembre de 2.007 , entre otras muchas) en relación con caídasacaecidas en edificios en régimen de propiedad horizontal o en establecimientos comerciales de diversa naturaleza la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, no pudiendo, por el contrario, apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caídase debe a distracción del propio perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida "."
El Tribunal Supremo sigue manteniendo dicha doctrina y así en auto de 14/01/2014 no admite el recurso de casación interpuesto por falta de interés casacional y recoge la vigente doctrina de la Sala Primera en material de responsabilidad civil aplicada a un asunto similar al de autos, reclamación por lesiones sufridas a causa de una caídacuando una persona bajaba por escaleras de metro en un día de lluvia, siendo la sentencia de apelación desestimatoria de la demanda, diciendo: "la responsabilidad extracontractual del art. 1902 y siguientes del CC (EDL 1889/1) no se asienta en el daño ni siquiera en la existencia de un riesgo ( SSTS de 16 de febrero de 2009 (LA LEY 3319/2009), RC n.º 2511/2003 y « la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (EDL 1889/1) (LA LEY 1/1889) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva») a no ser que la ley contemple expresamente este elemento como título de atribución de responsabilidad (como acontece, por ejemplo, con los daños derivados de la circulación), de modo que no es posible prescindir del elemento subjetivo de la culpa. De igual forma, siendo presupuestos de la responsabilidad aquiliana la concurrencia de una acción u omisión imprudente causalmente determinante del resultado dañoso, también constituye doctrina de esta Sala, conforme con la sentencia recurrida, que la cuasiobjetivación que se traduce en una presunción de culpa del agente, y en la inversión de la carga de la prueba de la misma, solo es posible ante riesgos extraordinarios ( STS de 9 de febrero de 2011, RC n.º 2209/2011 «la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios ( SSTS de 18 de julio de 2002 (LA LEY 319/2003), RC n.º 238/1997), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC (EDL 1889/1) (LA LEY 1/1889), como declaran, entre otras, las SSTS de 25 de marzo de 2010 (LA LEY 8722/2010), RC n.º 1018/2006), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole), entre los que no tienen cabida los que derivan de actividades ordinarias como puede ser la de transitar por los accesos de Metro, de tal forma que en estas situaciones rigen los criterios ordinarios que imponen a la víctima la acreditación de todos los presupuestos de la responsabilidad que reclama, incluyendo la falta de diligencia del demandado. Y, finalmente, también es doctrina reiterada que la existencia de causalidad física o material, esto es, la posibilidad de establecer un vinculo de causalidad físico o fenomenológico entre una caíday el daño ocasionado por esta y una determinada conducta, no es bastante para imputar objetivamente el daño al agente, existiendo elementos o factores de mitigación que permiten excluir esa imputación y por ende la responsabilidad del agente, entre los cuales se encuentra la existencia de riesgos generales de la vida. Así, esta Sala ha declarado en relación con caídasen establecimientos públicos (por todas, STS de 31 de mayo de 2011 (LA LEY 111562/2011), RC n.º 2037/2007, que hace una recopilación jurisprudencial y alude a los criterios referidos), e n cuanto a la teoría del riesgo y a la cuasiobjetivación de la responsabilidad, que su aplicación está restringida a supuestos «que impliquen o supongan un riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios ( STS de 18 de julio de 2002 (LA LEY 319/2003), RC n.º 238/1997)», y en cuanto a la imputación objetiva o causalidad jurídica, que «no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caídase debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima».
Esta carga de la prueba se ha de precisar en el caso concreto,en relación con el art 1902 del CCE, e incumbe a la parte actora en lo que afecta a la negligencia que atribuye a la demandada. Precisamente la sentencia de instancia no analiza el resto de elementos integrantes de la responsabilidad extracontractual porque considera inexistencia de negligencia en la actuación de la demandada.
Debemos comenzar en este caso por la impugnación de la Sentencia de instancia que realiza la parte demandada,en cuanto a las circunstancias concretas y causa de la caída. El Juzgado ha estimado que lo fue debido a un balozano recibido de unos niños que jugaban en las zonas comunes, y, al intentar esquivarlo, pierde el equilibrio y cae al suelo. Frente a ello, la comunidad insiste, como hizo en su contestación a la demanda, en que no fue ésa la causa de sus lesiones, considerando por ello error en la valoración de la prueba, de la que no se desprende que ese día unos menores jugaran en las zonas comunes a la pelota y un balonazo provocara la caída de la actora.
Debemos señalar la improcedencia de la impugnación formulada,habida cuenta que carece de legitimación la comunidad demandada para impugnar la Sentencia de instancia, dado que no contiene pronunciamiento alguno que le suponga perjuicio, esto es, la demanda formulada en su contra ha sido íntegramente desestimada en Sentencia, por lo que no puede, con ocasión del recurso de apelación presentado por la actora, formular impugnación de la sentencia.
Y así, conforme al art 448.1 Lec , las partes sólo sólo podrán recurrir las resoluciones que les afecten desfavorablemente.
Se desestima (debió inadmitirse) por ello la impugnación formulada por la comunidad apelada.-
En cuanto al recurso de apelación de la Sra Modesta, decir que ha de ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia, basado éste en error en la valoración de la prueba acerca de la acreditación de la negligencia o culpa de la comunidad demandada.
Pues bien, revisadas las pruebas practicadas, cabe concluir con el Juzgado de instancia que ninguna responsabilidad puede deducirse contra la parte demandada.
Coincidimos con la valoración probatoria que ha realizado el Juzgado de instancia, en cuanto a que ninguna negligencia puede estimarse en este caso cometida por parte de la demandada. Conforme a la demanda y recurso, la conducta reprochable a la comunidad vendría dada por permitir que menores jueguen a la pelota en zonas o jardines comunes.
Ciertamente consta aportada una fotografía con un cartel en un árbol en el jardín común, en el que se indica expresamente esta prohibición; se aporta igualmente con la demanda una comunicación o carta del administrador de 19-7-21 en la que advierte o recuerda la prohibición en cuestión a los vecinos. Depusieorn en interrogatorio la presidenta de la comunidad en la fecha de los hechos, que sigue siéndolo en la actualidad, y el administrador de la misma intervino como testigo; de igual modo se propuso la testifical de la pareja de la demandante.
Ahora bien, se reprocha en realidad la pasividad de la comunidad de propietarios ante la vluneración por los hijos menores de algunos vecinos, de la prohibición de jugar al balón en los jardines. Sin embargo, obvia la demandante que no nos encontramos en sede de responsabilidad "objetiva", y que la negligencia o culpa determinante de la responsabilidad aquiliana que se pretende, debe ser probada por la actora, art 217 Lec. Pero es que, en todo caso, ni siquiera puede hacerse responsable a la comunidad de que unos menores (cuyos padres responden por ellos conforme a lo dispuesto en el art 1903 del Cce), a los que ya la comunidad ha advertido de la prohibición.
Tanto la presidenta como el administrador indicaron desconocer previas quejas por la demandante, ni por otro vecino, acerca de problemas con los niños y juegos de éstos con pelotas en el jardín común; en concreto, la presidente señaló que la zona de jardín común únicamente es accesible a través de las viviendas, y que tan sólo viven en la comunidad 5 niños, siendo posible que acudan amigos o familiares de los mismos en periodo vacacional; negó tener queja previa por juegos con balón de la demandante, pero tampoco de otros vecion,s no constándole que así suceda. La comunidad estatutariamente no prohíbe estos juegos si bien, con el fin de proteger y cuidar los jardines, existen unas normas de uso de zonas comunes que se recuerdan de forma periódica los vecinos, entre las que se encuetnra el no uso de pelotas en los jardines, colocándose carteles visibles en toda la zona común, en particular en los árboles. Desconoce incluso que el día que se indica en demanda sucediera nada, siendo imposible que pudiere adoptar medidas si no le consta protesta o queja alguna en nigún sentido, señalando que nunca ha visto a menores jugar de este modo en los jardines. El administrador alegó no haber recibido queja concreta de la actora, ni conocer lo sucedido el día en cuestión.
Por su parte, la pareja de la actora admitió no haber visto lo ocurrido, saliendo del domicilio cuadno ya la demandante se encontraba en el suelo lesionada. Indicó que se han quejado por molestias de menores que juegan cerca de su vivienda (arrendada) con balones y les causan molestias, quejándose al propietario de la vivienda, presentando incluso un escrito a la comunidad. Admitió que no realizaron gestión alguna para averiguar la identidad de los menores.
Pese a ello, a los autos no se aportó escrito o documento alguno en tal sentido, ni depuso como testigo el arrendador propietario de la vivienda que habitaban como arrendatarios, a fin de corroborar la situación y eventuales quejas por este tema.
Pretender de la comunidad una vigilancia total y en todo momento de las zonas comunes, en orden a que se dé debido cumplimiento por estos menores de la prohibición de jugar al balón, resulta totalmente excesivo e improcedente. En relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal la jurisprudencia requiere para la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios que sea posible identificar un criterio de responsabilidad, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. No es el caso, en el que es la conducta de unos menores (de los que deben responder sus padres) que desobedecen una prohibición de la comunidad en cuanto al uso de los jardines comunes, la causante de las lesiones de la actora. Pretender esa vigilancia por parte de la comunidad resulta excesiva y prácticamente inviable.
Al no apreciarse negligencia de la parte apelada, resulta innecesario el examen de los restantes elementos de la responsabilidad aquiliana, en base a la que se acciona, que no se aprecia.
Por último, y en relación a la vulneración de art 9 de la LPH también referido en demanda, señalar que no ha sido acreditado que exisitera reclamación o queja alguna ante la comunidad por parte de la actora, de modo que difícilmente le son exigibles exigentes medidas de vigilancia, -además no especificadas por la actora-, pero es que, en todo caso, dicho precepto lo que viene a regular so las obligaciones no ya de la comunidad, sino de cada uno de los comuneros que la integran.
Por todo, en definitiva, procede la desestimación del recurso,y la confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.
SEGUNDO:Dada la desestimación de recurso y de la impugnación, procede imponer a la parte recurrente y a la impugnante, las costas procesales correspondientes de las causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
