"DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de Don Victorino, contra Maribel, representada por la Procuradora Doña Elena Prieto Maradona y asistida por la Letrada Doña María Rosario Nieto Juarros, todo ello sin que exista especial pronunciamiento en materia de costas"
PRIMERO.-Interpone recurso de apelación el demandado D. Victorino contra la Sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas definitivas formulada frente a Dª Maribel, en la que, como pretensión principal solicitaba la extinción de la pensión de alimentos que venía obligado a pagar el demandante en favor de su hijo D. Roman, en virtud del Convenio Regulador suscrito por los progenitores y aprobado en la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2007, con efectos desde la interposición de la demanda; y como pretensión subsidiaria solicitaba se redujera la pensión de alimentos a la cantidad de 100 € mensuales por un periodo máximo de un año, o cantidad inferior a la vigente en el momento de interponer la demanda, con efectos desde la fecha de interposición de esta.
La variación de circunstancias en que fundamentaba su demanda eran dos:
-Cese de la convivencia entre la madre custodia receptora de la pensión de alimentos y el hijo ahora mayor de edad. Alegaba que, "no existiendo esta convivencia entre la madre y el hijo menor de edad, que vive en la casa de sus abuelos pero sin su madre, carece ella de legitimación para seguirlos percibiendo, y ello por supuesto sin perjuicio de que el hijo menor, de encontrarse en una situación de necesidad pueda reclamar alimentos a sus padres como persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar ya que no vive con ninguno de ellos."
-Terminación de la formación académica del hijo ya mayor de edad, que ya ha accedido al mercado laboral, y tiene capacidad para obtener su independencia económica.
La Sentencia de primera Instancia desestima la demanda, por considerar que::
-que "no consta acreditado que haya existido una variación cuantitativa y cualitativa de las circunstancias que permita acordar la extinción de la pensión de alimentos o proceder a su reducción o limitación temporal. No consta acreditado que el hijo haya alcanzado suficiencia económica, pese a su acceso al mercado laboral, en tanto sus ingresos son insuficientes para asumir la totalidad de los gastos de una persona de su edad y condición."
-que "DON Roman continúa residiendo en el mismo lugar en el que lo hacía a la fecha de la sentencia que fijó las medidas definitivas. En efecto, su residencia habitual continúa siendo la vivienda de la DIRECCION000 de la ciudad de Burgos, en la que lleva de alta en el padrón municipal desde la fecha de su nacimiento1, el NUM000/1996, y que consta en sus expedientes académicos, en su contrato laboral, en los certificados emitido por la AEAT y también por su certificado de empadronamiento (documento nº 2 de la contestación a la demanda)."
-que " El hecho de que DOÑA Maribel tenga varios domicilios o que haya celebrado un contrato de arrendamiento no supone la independencia económica del alimentista. No se ha desplegado prueba bastante que permita acreditar la asunción por parte de DON Roman de los gastos derivados del mantenimiento de la vivienda. Lejos de haber pasado a vivir de manera independiente, DON Roman continúa residiendo donde siempre lo ha hecho, en compañía de algunos de sus familiares."
-que "Los ingresos de DON Roman no solo son insuficientes para sufragar una vida independiente económicamente, además no son estables. La naturaleza del contrato y sus renovaciones periódicas impiden afirmar que sus fuentes de ingresos vayan a mantenerse en el tiempo, faltando el carácter de permanencia o de estabilidad en el cambio de circunstancias que se exige para acometer la modificación de medidas, puesto que nada apunta a una incorporación gradual tendente a mejorar, sino al mantenimiento de condiciones precarias tales como la media jornada laboral o el mantenimiento del salario, sin aumentos".
.- "Por último, debe descartarse que esta situación económica sea achacable a la actitud del hijo. Este no demuestra una especial desidia o desinterés por incorporarse al mercado laboral. Conforme a la documentación obrante en este procedimiento, el hijo común está trabajando desde el 1 de septiembre de 2022 y continúa desarrollando otras actividades complementarias de carácter formativo, en concreto un curso de formación Fitness, que si bien no guarda relación con sus estudios ni con su actual oficio, bien podrían ampliar sus posibilidades de empleabilidad de cara a futuro y que llevan a descartar su falta de aplicación al trabajo."
En el recurso de apelación, se solicita la revocación de la Sentencia de Primera Instancia, "estimando la reclamación interpuesta por D. Victorino a los efectos de la extinción de la pensión alimenticia de su hijo mayor de edad, o subsidiariamente su modificación y/o limitación temporal, con efectos desde la interposición de la demanda, en los términos establecidos en el SUPLICO de su demanda."
Como motivos del Recuso alega:
- Vulneración del art. 93.2 del CC sobre la necesaria convivencia del
progenitor y el hijo -mayor de edad- para el mantenimiento del cobro por parte del progenitor de la pensión alimenticia.
-Errónea Valoración de la prueba en relación la segunda causa de extinción de la pensión de alimentos alegada por el demandante, pues el hijo mayor de edad ha terminado su formación universitaria, y ha accedido de manera efectiva al mercado laboral, y nada le impide acceder a otros trabajos para completar e incrementar su jornada laboral y tener mayores ingresos de los que tiene, que cifra el recurrente en 800 €.
- Error en la aplicación de la Jurisprudencia respecto de la solicitud, subsidiaria a la petición de extinción de la pensión de alimentos, de reducción y limitación temporal de la pensión de alimentos, en atención a las nuevas circunstancias de terminación de su formación y acceso al mercado laboral con ingresos propios del hijo mayor de edad.
-Retroactividad de los efectos de la Sentencia a la fecha de la interposición de la demanda,
SEGUNDO.-Vulneración del artículo 93.2 del Código Civil.
El apelante pretende se extinga la pensión de alimentos del hijo, en primer lugar, por razón de la actual la falta de convivencia del hijo, mayor de edad, con la madre, porque afirma que la madre ha dejado de vivir en el domicilio de los abuelos maternos, que ha sido también el domicilio familiar de madre e hijo, desde su nacimiento del menor.
Alega la parte demandante en su recurso que " para que el progenitor del hijo mayor de edad pueda seguir cobrando la pensión alimenticia de su hijo, una vez que este es mayor de edad, debe acreditarse que ambos continúan conviviendo en un mismo domicilio",y que "esta falta de convivencia puede darse por el hecho, quizá más frecuente, de que el hijo mayor de edad se haya marchado del que fuera su domicilio con su progenitor4 o puede darse el caso, de igual virtualidad, de que sea el progenitor quien ya no conviva con este, al tener otro domicilio y llevar una vida separada e independiente de su descendiente".
La Sentencia nº 291/2020, de 12 de Junio recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión planteada: "El primero de los motivos del recurso de casación, único que ha sido admitido, denuncia la vulneración del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , y de la jurisprudencia de esta sala que exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, con cita de las sentencias núm. 411/2000, de 24 abril , y 156/2017, de 7 de marzo .
En efecto así lo dispone la norma que se invoca como infringida, pero no cabe desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia y no a aquellos en que, por razones justificadas como son la de seguir estudios de formación profesional en otra localidad -como ocurre en el caso presente- dicha convivencia tenga lugar en la actualidad con la abuela materna ya que en tal caso la convivencia se sigue en el seno familiar en el cual se atienden las necesidades básicas de la hija; y es la ruptura matrimonial la que determina que el progenitor obligado -en este caso el padre- no haga frente directamente a sus gastos de mantenimiento, lo que implica la necesidad de la pensión, sin necesidad de obligar a la hija a formular por sí una demanda de petición de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss. del Código Civil . Por ello, la sentencia impugnada no infringe lo dispuesto en dicha norma, así interpretada, ni la jurisprudencia de esta sala que se cita, la cual no se refiere a supuestos como el ahora contemplado.".
La sentencia 147/2019, de 12 de marzo declara que, en el caso que se juzgaba, la madre dejó de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia., el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella.
Y en la sentencia de 20 de Enero de 2024, el Tribunal Supremo declaraba: "El art. 93.2 CC y la jurisprudencia de esta sala exigen para reconocer la legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo progenitor quien los perciba y administre ( sentencias 411/2000, de 24 abril , 156/2017, de 7 de marzo ). Como explica la sentencia 291/2020, de 12 de junio , atendiendo al espíritu y finalidad de la norma solo se excluye de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad en los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia. Es la ruptura de la convivencia de los progenitores la que determina que el progenitor obligado -en este caso el padre- no haga frente directamente a sus gastos de mantenimiento, lo que implica la necesidad de la pensión, sin necesidad de obligar al hijo a formular por sí una demanda de petición de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el art. 142 y ss. CC .
La correcta interpretación del artículo 93.2 del Código Civil impide considerar que la mera suspensión o interrupción física, coyuntural, de la convivencia con el progenitor legitimado para solicitar el mantenimiento de la pensión cuando era menor de edad sea causa para su extinción.
En el caso de autos, como señala el apelante en su recurso de apelación, los padres de Roman "nunca tuvieron un domicilio familiar común, ya que su hijo fue fruto de una relación puntual sin que existiera nunca una convivencia entre los progenitores y que su hijo siempre ha vivido en el domicilio de los abuelos maternos en DIRECCION000".
Roman siempre ha estado a cargo, en exclusiva, de la madre, quien en exclusiva, siempre, ha tenido la función de dirección y organización de la familia monoparental en todos los aspectos, con asunción de la satisfacción de los alimentos durante la minoría de edad y también cuando este llega a la mayoría de edad, mientras no tenga independencia económica, lo que determina un interés legítimo propio de la madre en que el otro progenitor también contribuya a los alimentos del hijo.
No se cuestiona por el apelante que el hijo mayor de edad sigue residiendo en el domicilio que toda su vida ha sido el familiar de la madre y el hijo, DIRECCION000 de Burgos, que también era y continua siendo el domicilio de los abuelos maternos, y que era el domicilio que en la Sentencia de Guardia y Custodia y alimentos de hijo menor de edad, de 9 de Octubre de 2007, del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Burgos, que fijó las medidas definitivas, aprobando el convenio regulador suscrito por los progenitores, que se pretenden modificar por el apelante en el presente procedimiento, se indicaba como el que tenían madre e hijo.
Lo que se cuestiona por el demandante es que la madre, que desde que el menor nació ha sido con el único progenitor con el que ha convivido, continúe residiendo en esa vivienda.
La madre, el hijo y los abuelos maternos conforme resulta del certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Burgos con fecha 25 de Noviembre de 2022 continúan residiendo en ese domicilio, en el que figuran empadronados los abuelos maternos desde mayo de 1996, Dª Maribel desde el año 2010 y el hijo desde su nacimiento.
Que la madre Dª Maribel haya recogido en el domicilio de su actual pareja en Logroño, en diciembre de 2022, la cedula de emplazamiento para contestar la demanda que inicia este procedimiento, el 13 de diciembre de 2022, supone (como se reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación), que acude al domicilio de su pareja, pero habiéndose aportado a las actuaciones correspondencia postal de la madre, dirigida al domicilio de la DIRECCION000 de Burgos, así como la contratación por la madre de la línea fija telefónica de este inmueble, con Orange, en noviembre del año 2021, línea móvil, internet fijo y TV, que en noviembre de 2022 continua a su nombre, siendo abonada en cuenta bancaria de su titularidad, cuenta también con domiciliada en la DIRECCION000 de Burgos, no puede entenderse acreditado que se haya producido la ruptura de la convivencia de madre e hijo en el domicilio familiar, y que no sea la madre la que siga atendiendo las necesidades básicas del hijo, que aun cuando, a la fecha de la demanda había terminado sus estudios universitarios e iniciado su incorporación al mundo laboral, no vivía de forma independiente a la familia por la insuficiencia de sus ingresos económicos.
TERCERO.-Extinción o, subsidiariamente, reducción y/o limitación de la pensión alimenticia.
Es jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016: "Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional"
La STS 211/2019 de 5 de abril declara, en relación a la modificación de medidas :
"En la STS de 24 de mayo de 2016 , se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
Y así en relación con las pensiones de alimentos a favor de hijos mayores de edad, la STS 395/2017, de 22 de junio , declaró: "(...)
El art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ).
El art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.
El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos:
"Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa".
Art. 142:"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
"Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".
(...)
Esta sala en interpretación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre , y la núm. 372/2015, de 17 de junio , en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios más allá de la mayoría de edad.
Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: "Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata...".
La STS 395/2017, de 22 de Junio termina declarando que: "Por tanto, la obligación de pagar alimentos, en su caso la proporcionalidad en la fijación de su cuantía y la extinción o cese de la obligación de darlos, son cuestiones vinculadas sustancialmente a las circunstancias fácticas concurrentes y acreditadas en cada caso como resultado de la valoración de la prueba."
Partiendo de la jurisprudencia expuesta, se ha de atender a las concretas circunstancias de hecho acreditadas.
El hijo de los litigantes, Roman, nacido el NUM000 de 1996 y, por tanto, actualmente ya con 27 años edad, ha concluido su formación académica, concretamente, un Grado Universitario de Publicidad y Relaciones Públicas, que finalizó en el curso académico 2021/2022. Desde el 1 de septiembre de 2022, cuando tenía 25 años, recién terminado el Grado Universitario, ha venido trabajando, en régimen de teletrabajo, a tiempo parcial, 50% de la jornada laboral, inicialmente con un contrato temporal de 6 meses, que concluía el 28 de febrero de 2023, encontrándose trabajando en la fecha del juicio en primera instancia, Marzo de 2023, con unos ingresos netos de 646 € al mes, los meses de octubre. noviembre y diciembre de 2022, posteriormente de 695 € en el mes de enero de 2023 y 745 € en febrero del 2023, según nominas emitidas por la empresa MAGIC PRODU-EVENTS, S.L., en concordancia con la Vida laboral emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, aportada por la parte demandada, con la contestación a la demanda.
La información que se desprende de la Vida Laboral, incorporada con posterioridad al acto del juicio, como Diligencia Final, evidencia que el contrato de trabajo posterior al finalizado el 28 de Febrero de 2023, que se inicia el 1 de marzo de 2023 era un contrato laboral, también a tiempo parcial, 50%, en teletrabajo, pero a tenor de la referencia del mismo "289", de carácter indefinido, lo que supone una mejora respecto del inicial contrato, pues al menos, le dotaba de una mínima estabilidad, y aunque se mantienen las restantes condiciones contractuales, y hay que considerar que su salario al menos serían los 745 € netos, ya percibidos en febrero de 2023, lo que no obstante permite valorar cierta mejoría laboral, las nuevas condiciones seguían sin dotarle de independencia económica.
Cuando se dicta la Sentencia apelada, Junio de 2023, teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido desde su incorporación al mundo laboral, inmediatamente después de la finalización de sus estudios universitarios, la edad de Roman, 26 años, y la naturaleza del contrato, a tiempo parcial, y los escasos ingresos que percibía, insuficientes para tener autonomía económica y poder vivir de forma independiente a la familia, se ha de considerar lógica la decisión de la Sentencia apelada, que no procedía la extinción de la pensión alimenticia interesada.
Como recuerda la STS de 20 de Julio de 2023: "De acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento jurídico, para fijar el momento de la extinción de la obligación de alimentos no basta con la percepción de algún ingreso por el hijo, si por las circunstancias no puede considerarse suficiente para obtener una autonomía económica".
No obstante, no se puede ignorar que el hijo mayor de edad tiene ingresos propios, y antes era menor de edad y no tenía ninguno, circunstancia nueva en relación con la situación concurrente cuando se dicta la sentencia que fijo la pensión de alimentos a cargo del padre, que se pretende modificar, que si justifica que la cuantía de los alimentos a cargo del padre, que en la fecha de la demanda era de 410,55 €, disminuya, adaptándola a las nuevas circunstancias concurrentes, procediendo fijarla en 200 € mensuales.
Actualmente, Roman tiene ya 27 años y han transcurrido ya dos años y medio desde que se incorporó al mundo laboral, y con la diligencia exigible, disponiendo de formación académica y de experiencia laboral, se ha de entender que si no lo está ya, está próxima la obtención de los ingresos económicos suficientes, que le permitan ser independiente económicamente, lo que justifica además que se fije un periodo máximo de duración de la pensión de alimentos a cargo del padre de seis meses, a contar desde la fecha de esta resolución.
CUARTO.-Retroactividad de los efectos de la Sentencia.
Reitera el apelante la petición de su demanda de que los efectos de la extinción de la pensión alimenticia de su hijo mayor de edad, o subsidiariamente su modificación y/o limitación temporal, sean desde la interposición de la demanda, y ello "en atención a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 147/2019 de 12 marzo RJ\2019\939 y TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 223/2019 de 10 abril RJ\2019\1378, sentencias del Alto Tribunal que no casaron las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya y Murcia respectivamente que dictaron que los efectos de las sentencias de extinción de las pensiones alimenticias de los mayores de edad se produjeran desde la fecha de la demanda".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023, analiza la cuestión relativa a los efectos temporales de la extinción de la pensión de alimentos.
Así esta Sentencia de 20 de julio de 2023, en su Fundamento de Derecho Tercero, dice:
"La cuestión debatida, referida a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la sala. La última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio , que recuerda la doctrina de la sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero , 412/2022, de 23 de mayo , y 86/2020, de 6 de febrero ).
El mismo criterio ha seguido la sala en las sentencias 680/2014, de 18 de noviembre , y 483/2017, de 20 de julio , en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores. Así, la sentencia 680/2014 estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del art. 148 CC ; la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada por la audiencia, que fue la que declaró la extinción. Por su parte, la sentencia 483/2017 casa la de la audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión.
Con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 CC , en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; de otra, el art. 774.5 LEC , bajo el titulillo de "medidas definitivas", en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta". De ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte.
Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio , seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".
Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.II CC ), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. De ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril , puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor".
Partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo , y 223/2019, de 10 de abril , declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo ) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril ).
Con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 de julio , estima el recurso de casación y confirma la sentencia del juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos. Tiene en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades."
Y añade en el Fundamento de Derecho Cuarto: "De acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento jurídico, para fijar el momento de la extinción de la obligación de alimentos no basta con la percepción de algún ingreso por el hijo, si por las circunstancias no puede considerarse suficiente para obtener una autonomía económica. El hecho de que posteriormente se haya visto mejorado el nivel de los ingresos del hijo justifica que se acuerde la extinción de la pensión, pero no que se retrotraiga la extinción al momento en el que se obtuvieron los primeros ingresos por un trabajo que el hijo compatibilizaba con los estudios y con cuyos ingresos satisfacía sus necesidades y contribuía a los gastos de la familia de los que también se beneficiaba, dada la situación de convivencia.
En atención a estas circunstancias, procede la estimación del recurso de casación puesto que, de modo semejante a lo sucedido en el caso de la sentencia 1072/2023 , no nos encontramos ante un supuesto en el que concurra una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación de la madre demandada para percibir una contribución de alimentos. No se trata de un supuesto de abuso o fraude por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.II CC ), o de un caso en el que se esté utilizando el montante económico percibido por la madre perceptora de la prestación en su propio provecho y que justificaría que se le condenase a devolver unos alimentos por no haber sido consumidos por el hijo común de los litigantes".
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2024, dictada en un juicio ordinario en el que se formuló demanda "de reclamación de cantidad para restitución de lo indebidamente cobrado"frente a la madre perceptora de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, que cita el apelante en apoyo de su pretensión de dotar de efectos retroactivos a la Sentencia que se dicte, no hace sino reiterar la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, expresada en anteriores Sentencias, tal y como con todo detalle se recoge en la Sentencia de 20 de julio de 2023.
Así dice ,en la Sentencia de 21 de febrero de 2024, el Tribunal Supremo dice: "(...), ya más recientemente, en las sentencias, 1196/2023, de 20 de julio , y 1072/2023, de 3 de julio , en las que hemos vuelto a vincular la obligación de devolver las cantidades percibidas como pago de la pensión alimenticia, entre otros, con los supuestos en los que concurre una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del progenitor demandado para percibir una contribución de alimentos por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.2 CC ).
Pues bien, el del caso es uno de esos supuestos, ya que, como declara la sentencia de primera instancia y asume la de apelación, "ha quedado acreditado, ni siquiera se ha discutido, que la hija de los litigantes, en julio de 2013, se hallaba efectivamente incorporada al mercado laboral, aún (sic) con las dificultades propias del momento, optando por una vida independiente y cesando la convivencia en el domicilio de la demandada". Se sigue de lo anterior, como también dice el recurrente con razón, que, entre agosto de 2013 y julio de 2016, la recurrente percibió la pensión sin justificación ni causa legal, conforme al artículo 93.2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia."
En el caso de autos, la retroactividad de los efectos de la sentencia a la fecha de la demanda que permite el Tribunal Supremo es solo para el supuesto de extinción de la pensión de alimentos (que no es lo que se acuerda en el caso de autos, en el que se mantiene la pensión de alimentos reduciendo la cuantía, al menos durante seis meses más) y siempre que concurra a fecha de la demanda "una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del progenitor demandado para percibir una contribución de alimentos por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.2 CC )".
En nuestro caso, esta situación a la que el Tribunal Supremo vincula "la obligación de devolver las cantidades percibidas como pago de la pensión alimenticia,no se ha constatado concurriera en la fecha de la demanda, ni siquiera a la fecha de la sentencia apelada. Por el contrario lo que ha quedado acreditado, es que a la fecha de la demanda y también durante la sustanciación del proceso en primera instancia, el hijo no tenia ingresos suficientes para ser autónomo económicamente, necesitando el auxilio de sus progenitores, siendo los alimentos abonados por el padre apelante, alimentos consumidos por el hijo mayor de edad, que se emplearon por la madre en el destino señalado en la sentencia que fijo las medidas que se pretenden modificar, en satisfacer las necesidades del hijo común, a pesar de haber obtenido ingresos con anterioridad a la demanda, dada la insuficiencia de los mismos.
Consecuentemente, ha de estarse a la doctrina jurisprudencial, según la cual cada resolución desplegará eficacia desde la fecha en que se dicta y será sólo la primera resolución que fije la pensión de los alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque en esa fecha no estaba determinada la obligación, no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía, sea al alza o a la baja.
QUINTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 394 y 398 LEC) .
