Sentencia Civil 122/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1024/2024 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irun dictó sentencia el 19 de diciembre de 2023, en el seno del proceso de divorcio, y acordó los pronunciamientos relativos a la declaración de divorcio, con sus efectos inherentes, la atribución compartida de la patria potestad, guarda y custodia compartida, consistente en un sistema de semanas alternas, con mantenimiento de la misma vivienda (sistema casa-nido), la fijación de alimentos en 250 euros, padre, 150 euros, madre, en una cuenta comúnmente designada y gastos extraordinarios al 60% y 40%.

La representación de D.ª Jacinta interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación parcial de la sentencia para fijar un sistema de guarda y custodia compartida, visitas los fines de semana alternos, con visitas intersemanales para el padre, el uso de la vivienda a favor de la madre y fijación de alimentos en 350 euros mes y el reparto de gastos en 70% para el padre. En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Errónea valoración de la prueba, con infracción del 218 de la LEC, ya que el informe pericial del equipo psicosocial no ha sido objeto de expresa valoración en el que se acredita que este no tiene habilidades parentales y no se justifica la negativa a asumir las conclusiones del informe, de donde concluye la procedencia de la custodia monoparental. Añade que el sistema de régimen de alternancia semanal no se desarrollaba de manera normal, en la medida de que esta se desarrolla de forma desastrosa y perjudicial para los niños. Añade que la exploración de los menores evidencia que está siendo perjudicial, como se desprende de la exploración de los menores, como Efrain, quien dijo que le afecta a los estudios, por lo que se puso a llorar en el examen. Igualmente, expone que tras la sentencia Efrain se encuentra en tratamiento psicológico. Por su parte Jose Augusto relató que se despiertan solos y que están solos hasta que acude el padre, que le prohíbe ir a casa de la abuela materna, obligándoles a comer solos. Efrain ha sufrido ataques de ansiedad durante la semana del padre. Concluye que D. Saturnino no tiene habilidades parentales y que se refleja en sus hijos, quienes durante la semana están tristes, aislados en sus cuartos y contando los días que les queda para volver a estar con su madre.De lo anterior, sostuvo que procedía la atribución de la guarda y, por consiguiente, la atribución de la vivienda a la madre como custodio.

2.- Errónea valoración de la prueba en la fijación de los alimentos, con infracción del art. 218 de la LEC, ya que concurren indicios para valorar que el demandado dispone más ingresos que los que declara, para lo que recurre a las cuentas de D. Saturnino, en el sentido de que constan ingresos redondos, evidenciando lo que pudiesen ser rendimientos irregulares. De hecho, ante lo que son escasos rendimientos declarados, su capacidad económica sí demuestra que adquirió un local, según él con un préstamo que abona a su hermano a razón de 200 euros mensuales, lo cual, junto con los ingresos que resultan de un leasing de vehículo y el préstamo hipotecario, da lugar a 612.03 euros; gastos que no casan con los ingresos que dice percibir.

Dado traslado del anterior escrito, el demandado, con ocasión de su oposición frente a la apelación, formuló impugnación y solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia en lo relativo a la pensión de alimentos y a la contribución de los gastos. Promovió un pronunciamiento en el que se fije una contribución económica de 200 euros mensuales, a razón de 100 con cada progenitor, y una contribución de gastos al 50%. En síntesis, sostuvo los siguientes extremos:

1.- Concurre un incremento de ingresos en la nóminas de la demandada que la sentencia había desconocido, pasando en marzo de 2023 a 1.205.7 euros, que, junto a la paga extra, prorrateada, hacen 1.423.96 euros. Por su parte, D. Saturnino solamente dispone los gastos que constan expresamente en la cuentas, sin que quepa modulación y demuestran que no pasan de 1.500 euros. En lo que atañe a los menores, sus gastos son inferiores, en el sentido de que a día de hoy ya no acuden al comedor escolar, por lo que debe reducirse sus gastos que ahora entiende que son 200 euros.

SEGUNDO.- Guarda y Custodia compartida. Régimen de visitas.

A lo largo del fundamento segundo la Juez a quodesgrana las circunstancias que rodean al núcleo familiar de conformidad con las previsiones del art. 9.3 de la Ley 7/2015, que denuncia quebrantado el recurrente. Aun cuando la sentencia reconoce la preferencia de los menores en mantenerse con la madre, contextualiza dichas consideraciones en un proceso de ruptura, pero concluye que no concurre circunstancia alguna que impida disfrutar a los progenitores de la custodia en formas iguales y que lo entiende reforzada por el hecho de que los dos progenitores vivan cerca, tienen familiares dispuestos a ayudar a los menores y ambos disponen de trabajos estables.

En este contexto, toda vez que se denuncia simultáneamente una errónea valoración de prueba con una infracción de elementos de proporcionalidad en el sentido de la ponderación de derechos fundamentales, ex. art. 39 de la Constitución Española, con relación al art. 3 de la Convención de Derechos del Niño y del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), por no ser acorde la decisión al interés superior del menor, por evidentes razones de sistemática y en atención a la íntima relación de ambos motivos de impugnación, examinaremos de forma conjunta de los motivos del recurso, pues, en definitiva, comportan una valoración de la prueba obrante en autos.

En todo caso, la decisión relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad debe adoptarse atendiendo al principio que impera en esta materia sobre cualquier otro valor, el principio del interés del menor. El principio del interés o beneficio del menor desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación estatal, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 15 de enero de 2014).

La Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco, al regular en su art. 9 la "guarda y custodia de los hijos e hijas",también se basa expresamente en el interés superior del menor(art. 9.6).

La citada Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco en su art. 9 establece que "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

* La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

* El número de hijos e hijas.

* La edad de los hijos e hijas.

* La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

* El cumplimiento por parte de los progenitores en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

* El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

* El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

* Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

* La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

* Cualquier otra circunstancias concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia."

Fijadas las precisiones anteriores, procede la revisión de la actividad probatoria sobre la que se sustentan las circunstancias fijadas por la norma para la constatación factual de que procede, o no, un sistema de guarda compartido.

1.- Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos comunes y sus actitudes personales y vinculación afectiva con las menores.No es controvertido y lo reconocen ambas partes, D. ª Jacinta ha sido el progenitor de referencia durante el periodo de convivencia y que, desde el auto de medidas provisionales, se ha dado un sistema de guarda y custodia compartida, el cual se ha mantenido con posterioridad, tras el dictado de la sentencia.

El informe del equipo psicosocial, de 18 de mayo de 2023, señala, en línea con lo expuesto, que saben que el padre por motivos laborales ha tenido una presencia periférica en la vida de sus hijos. Ambos escuchan a los hijos y adoptaron una actitud receptiva. Apunta que los menores expresan que necesitan más a la madre, aunque esto no quiere decir que no quieran o rechacen al padre, sino que necesitan conocer mejor al padre y este ofrecerse a ellos e interaccionar en actividades comunes, de modo que noten que el padre también tiene en cuenta sus necesidades lúdicas, además de las necesidades básicas. De hecho, el informe del equipo psicosocial reseña que "el padre hace lo que puede, Hay que comprender que también tiene una empresa en marcha". Efrain en su exploración, aun cuando expresa que no desea convivir, sí exterioriza su deseo de estar con él y, en la aplicación "del dibujo de la familia", aprecian que la relación con el padre es distante o no muy enriquecedora, pero se observa ambigüedad en su figura. Igualmente, con el otro menor, también en la aplicación del dibujo, aunque reseña separación, el informe identifica la importancia de que lo haya dibujado, pues demuestra que no hay rechazo y dibuja la familia que quisiese tener una familia unida.

En lo tocante a la cuestión de las habilidades parentales, aprecia que D. ª Jacinta tiene un rol funcional adecuado, con características que favorecen la protección y el desarrollo social de los menores. En lo concerniente al padre, observan más deseos que habilidades para estar con los hijo, tanto en la cotidianeidad como en compartir el ocio, y subraya que no es que no tenga habilidades, sino que no las potencia lo suficiente. Los profesionales observan cierta falta de habilidad para dar respuestas concretas a los hijos.

2.- Número de hijos, edad y su opinión.Son dos hijos, Jose Augusto, nacido el NUM000 de 2009, ahora 15 años, e Efrain, nacido el NUM001 de 2011, ahora con 13 años (aunque 14 años en la fecha de dictado de la resolución). Disponemos de dos fuentes de información de opinión, en la que muestran la preferencia de estancia de la madre, exploración judicial e informe del equipo psicosocial.

Por un lado, Jose Augusto señala que siempre han estado con su madre, su padre no estaba en casa y le cuesta mucho vivir con él, aduce que su padre y él nunca se han llevado bien, pero desconoce el motivo. Nos dice que sí dispone de un vínculo afectivo con su madre, cree que no le ha favorecido tener este tipo de convivencia y razona que nunca ha estado con su padre, por lo que es un cambio muy grande, no supone para ellos el padre un referente afectivo y no tienen la confianza con su madre.

Por otro lado, Efrain expone que no tenía objeción inicial a la convivencia, pero que ahora la considera negativa, debido a que el padre no está acostumbrado a estar con ellos. Debido a la actividad laboral del padre permanecen en compañía de los abuelos paternos sin hacer nada y que se da una ausencia, debido a que trabaja, no tiene confianza con ellos ni habla con ellos. Remarca que quiere estar con su padre, pero no vivir con él, considera que emocionalmente está mejor en compañía de su madre.

3.- Cumplimiento por parte de los progenitores en relación con los hijos,no constan incumplimientos por ninguno de los progenitores, ni se han evidenciado en autos.

4.- Respeto mutuo en sus relaciones personales.Se constata una buena relación entre los progenitores en lo que a sus relaciones familiares se refiere. En particular se asevera por parte del informe del equipo psicosocial, como en el apartado de análisis y conclusiones, que, en la entrevista conjunta, como padres también se escucharon. En la entrevista conjunta mantienen una actitud receptiva. En la exploración padre y madre fueron receptivos a los mensajes de sus hijos. La madre refiere que los menores les cuesta el día a día debido a que no lo han hecho nunca.

5.- Actitud para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

No constan elementos relevantes que excluyan estos extremos y en la conducta común se aprecia que es adecuada,

6.- Resultado de los informes de especialistas.Disponemos del informe del equipo psicosocial, en el que los profesionales concluyen que tienen más necesidad de la madre, aunque no alude al motivo, y que necesitan conocer más al padre y este ofrecerse a ellos, lo cual no implica que no lo quieran o rechacen, con especial énfasis no solo en cubrir las necesidades básicas, sino en las actividades lúdicas y de ocio. Seguidamente de forma literal señala "no tiene por que pasar por una convivencia compartida, sino que tienen que interactuar adecuada en el tiempo que puedan estar bien padre e hijos, hijo y padre, interaccionando y potenciando el vínculo afectivo. Esto no quiere decir que sea la guarda y custodia compartida lo que lo arregle, sino la motivación por ambas partes para tener un buen vínculo afectivo de padre e hijos. Hijos-padre". Alude a la potenciación de las habilidades parentales, sea o no en forma compartida. Refiere que los menores no se encuentran bien en la convivencia compartida y la necesidad de potenciar la vinculación afectiva con el padre en contextos lúdicos.

Esta cuestión es a la que mayor extensión y relevancia otorga la recurrente, pues en base a él concluye la ausencia de capacidades parentales y la inadecuación del sistema de guarda y compartida, cuando en realidad la lectura del informe, en su conjunto, es bien distinta. No se trata de extractar las partes beneficiosas a una de las partes y enmarcarla en una valoración subjetiva, sino un atento examen de los datos y elementos que el mismo aporta, a los efectos de alcanzar una cognición del contexto familiar. De hecho, evidenciamos conclusiones muy difusas, en las que no se concreta el sistema a emplear, sino la necesidad de que se desarrolle la vinculación afectiva en contextos lúdicos y de ocio, lo cual no descarta que pueda producirse en el marco de la custodia compartida. No en vano, el contenido del informe que se entrevé en las expresiones "esto no quiere decir que sea la guarda y custodia compartida lo que lo arregle, sino la motivación de ambas partes por tener un vínculo afectivo de padre-hijos, hijos-padre" y que " se necesita potenciar la responsablidad parental sea o no de forma de custodia compartida"; supone que no puede descartarse la guarda y custodia como cauce a la consecución de ese punto, en el que se pueda obtener esa adecuada vinculación afectiva (que existe, pero según los profesionales hubiera de extenderse a otros ámbitos). Desde luego, por parte de los profesionales no se aporta una opción decidida a favor de ninguno de los sistemas con exclusión del otro.

El informe tampoco avala la afirmación sobre la ausencia de capacidades parentales, puesto que, aun cuando es cierto, como dice la recurrente, que se hace referencia a más deseos que habilidades, seguidamente, lo cual omite la recurrente, apunta a que no es que no tenga habilidades, sino que no las potencia lo suficiente. En conclusiones tampoco se niega esa falta de habilidad, sino que refiere a" cierta falta de habilidad para dar respuestas concretas a los hijos".

No encontramos a lo largo del informe pericial orientación a un sistema de guarda y custodia monoparental que, a su vez, excluya la compartida, en base a un pretendido perjuicio, que no consta en el informe. De hecho, acerca de la necesidad de convivencia de los menores con la madre, consta su deseo de que sea así, de continuar como estaban, al ser la madre la principal cuidadora de referencia y a la falta de actividades de ocio con el progenitor paterno, que no dejan de ser objeciones que cobran sentido en el marco de la reconfiguración del nuevo escenario familiar, en lugar de un malestar fruto de la falta de habilidades parentales. Desde luego, unas amplias capacidades parentales y un elevado grado de responsabilidad afectiva contribuyen paliar en mayor grado el posibles malestar en los contextos de crisis familiar, pero, fuera de esos escenarios óptimos, no cabe aseverar que la guarda compartida esté vedada, pues no se corresponde con la decidida tendencia legislativa y orientación jurisprudencial existente al respecto.

No en vano, es innegable que la madre ha sido figura de cuidado, con reducción de jornada, y quien se ha responsabilizado de los menores mayoritariamente hasta la fecha, ostentando el padre una postura más periférica, debido a la actividad económica que venía desarrollando. Ahora, en cambio, no es discutido que la madre comenzará una jornada completa con mayor disponibilidad de tiempo y que, a su vez, ambos progenitores recurren a la red familiar en momentos como el horario de comidas o por la tarde, para tratar de dar cobertura a los menores cuando se encuentran en sus respectivas actividades laborales.

7.- Arraigo social, escolar y familiar de las hijas.Nada se discute sobre este extremo. En línea con ello debe tenerse en cuenta que, en el caso de guarda compartida, han venido mantenido un sistema de casa nido y que la apelante solamente lo impugna en la eventualidad de que le otorgue la guarda y custodia compartida.

8.- Posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes,debe destacarse que ambos progenitores manifiestan deseos, voluntad y predisposición para asumir sus deberes parentales.

9.- Ubicación de sus residencias y los apoyos con los que cuentan,en el caso de guarda compartida, han venido mantenido un sistema de casa nido y que la apelante solamente lo impugna en la eventualidad de que le otorgue la guarda y custodia compartida.

También hay que tener en cuenta que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. 1728/2009; de 13 de febrero de 2015, rec. 2339/2013; STS núm. 465/2015 de 9 de septiembre de 2015; y STS 25 de septiembre de 2015, rec. 1537/2014).

En la valoración de la prueba, el Juez a quono se aparta de la anterior valoración y entiende que no concurren elementos diferentes que permitan apartarse de las consideraciones existentes en el informe, que, como vemos, no se aparta de sus conclusiones, aun cuando no lo menciona, ya que no compartimos la lectura taxativa que de él hace la parte demandante, en la medida de que no cabe efectuar una lectura sesgada y parcial de su contenido, cuando realmente no se encuentra objeción clara y concreta del sistema de guarda y custodia compartida, sino la disconformidad de los menores con él y la consideración del equipo psicosocial de que esa expansión de las actividades, que crearían un vínculo más estrecho, puede pasar o no por un sistema de guarda y custodia compartida.

De este modo, el único elemento que pudiera sostener un sistema monoparental es la voluntad que han exteriorizado ambos menores en el sentido de convivir con su madre. No obstante, ese elemento se contextualiza más en una situación de disconformidad, readaptación y reconfiguración de las situaciones familiares en contextos de ruptura, en las que, por la propia dinámica familiar, ha sido la progenitora materna la figura de referencia y apego, frente a un progenitor que ha desarrollado una actividad laboral más intensa, en parte, contribuyendo a que exista esa mayor disponibilidad de tiempo en el otro miembro de la pareja, aumentado la disponibilidad económica familiar, que a una autentica ausencia de habilidades parentales que, en este caso no ha quedado acreditada.

No en vano, la exploración efectuada a ambos menores por la Jueza a quo(dos Jueces en dos ocasiones distintas) expuso, respecto de las circunstancias de dicha disconformidad, el hecho de que el padre se ausenta por las mañanas al acudir a su actividad laboral; que al regreso no está, con disgusto de los menores con la comida preparada, que les da "asco", pero sin concretar su falta de idoneidad, o la necesidad en asistencia de padre en determinadas labores académicas, aunque reconocen disponer de un profesor particular. Insisten que tiene que permanecer en compañía de la abuela paterna, lo cuales les es insatisfactorio, pero no concurre idéntica objeción con la familia materna, con la que sí venían relacionándose y que, en definitiva, apunta a una falta de hábito al nuevo contexto familiar que nace con el divorcio.

Sí creemos oportuno efectuar mención a los episodios de agresión que afloraron en la exploración de los menores de edad, cuando aluden a que les pega o recibieron manotazos o un portazo, sobre lo que no se dispone de mayor corroboración en el cuadro probatorio, ni las partes han exteriorizado atención ni intención alguna al respecto. Así, pese al tiempo transcurrido, no consta que se haya promovido proceso penal alguno, ni por las partes, ni por el Ministerio Fiscal ( ex art. 40.1 de la LEC) , y tampoco disponemos elementos directos o periféricos de corroboración, ya que el informe del equipo psicosocial, pese a la intervención, no contiene ninguna valoración ni apreciación en las interacciones, ni la propia conducta de las partes, promoviendo amplios sistemas vacaciones y de vistas, nos permite inferir que, efectivamente, concurra una situación de riesgo para la integridad física o emocional de los menores de edad derivada de la estancia en compañía del progenitor paterno.

Es por ello que no se aprecia errónea valoración de la prueba, puesto que no se extraen de la pericial las conclusiones que pretende la demandada, sino que, de la apreciación de los diversos elementos descritos, se concluye que, efectivamente, no se disponen de datos que justifiquen apartarse de un sistema de guarda compartido, respecto del cual concurren los presupuestos legalmente fijados.

Lo anterior conduce a rechazar los motivos de apelación en su vertiente de error de la prueba e indebida aplicación de las previsiones del arts. 9 y 11 de la Ley 7/2015.

TERCERO.- Gastos Extraordinarios y alimentos.

A modo ilustrativo y como correctamente indica la Juez a quo,debe recordarse que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, al constituir uno de los deberes fundamentales derivados de las relaciones paterno - filiales y de la patria potestad. La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse teniendo en cuenta, no sólo sus ingresos, sino también las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículos 93 y 145.1 del Código Civil) , aunque en la contribución de éste haya de considerarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 del Código Civil) . Por otra parte, la jurisprudencia ha añadido que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982).

En el mismo sentido, la Ley 7/15 establece en su art. 10 que el juez determinará la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos, la proporción en que deben contribuir a los gastos extraordinarios y la periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los padres, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso del domicilio familiar entre otros.

Debe recordarse que la jurisprudencia suele establecer para los supuestos de economías incluso en las circunstancias económicas más adversas un mínimo vital que suele oscilar entre los 150 y 180 euros ( SAP Valencia 29 de mayo de 2014); 100 euros ( SAP Barcelona 22 de mayo de 2014); 200 euros ( SAP Cádiz 29 de abril de 2013). Estas cantidades suelen exigirse por la jurisprudencia incluso a aquellos progenitores que no perciben ingresos y se encuentran en situaciones precarias ( SAP Málaga de 18 de diciembre de 2013, Murcia, Sección 4ª, de 29 junio 2009 ; o de Sevilla, Sección 2ª, de 28 de Junio 2010 ; o de Madrid, Sección 24ª, de 17 Octubre 2012).

Todo ello se debe a que el deber de prestar alimentos a los hijos menores es un deber constitucionalmente impuesto en el art. 39.3 de la Carta Magna que dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda.El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Por otro lado, es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos, mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. Y, por su parte, para el cálculo de la prestación alimenticia por gastos ordinarios, el apartado 3 de este artículo 10 establece que "se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución de las cargas familiares en su caso".

Para la fijación de los alimentos es esencial el criterio de proporcionalidad, lo que implica tener en cuenta tanto las necesidades de los hijos - los gastos que comporta la educación del menor, las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos etc-, como las posibilidades y circunstancias económicas de los progenitores ( STS 165/2014, de 28 de marzo).

Ambas partes impugnan las bases económicas con las que se fija la pensión. No obstante, en el recurso de D. ª Jacinta no se acaba de concretar cuales son las consideraciones fácticas que se impugnan y, en lugar de atender a la propia estructura del recurso de apelación, parece centrarse más en una valoración alternativa a la de la sentencia, con la que cuantifica una pensión de 350 euros. De hecho, si atendemos a la fijación del régimen de custodia compartida, ya apunta al hecho de un sistema de abono de ingreso por ambas partes en una cuenta común, por lo que el argumento de la apelación parece que está más orientado a la fijación de una pensión, ante la eventualidad de un sistema de custodia monoparental. Es más, aun entendiendo su disconformidad con la fijación de las bases económicas de la capacidad del alimentante no concreta tampoco como de superior económicamente la considera y en base a qué elementos, cuando la lectura de la sentencia enseña que sí se valoraron esos elementos para efectuar una mayor distribución sobre D. Saturnino. Es por ello por lo que ha de rechazarse el motivo de apelación de la recurrente.

En cambio, el demandado denuncia tres extremos concretos, en primer lugar, que sus ingresos han de ser los que resultan de su declaración tributaria; en segundo lugar, que la demandada percibe ingresos que rondan 1400 euros y, en tercer lugar, que las necesidades de los menores ahora son inferiores.

Debemos comenzar con las necesidades de los menores y, en particular, si los mismos actualmente no acuden a los servicios de comedor y si aquel extremo tiene trascendencia en la cuantificación de la pensión. Ciertamente como resulta del contenido de la exploración ambos menores reconocieron no hacer uso del referido servicio y el mismo constaba documentado en los documento cinco y siete de la demanda, por un importe de 78 euros y de 103 euros mensuales, que, al ser becados, la parte aplicable al comedor hace que el coste mensual de fuese de 38.6 euros (diez meses de comedor, restando la beca) y 3,66 euros (misma fórmula).

En lo tocante a la situación económica de la madre el demandado plantea que esta dispuso de ingresos de 1.000 euros, acordes a su situación de jornada reducida para la conciliación de su actividad laboral, si bien hoy los mismos se han incrementado y ello en atención a los movimientos bancarios en los que se ven ingresos de 1.200 euros. Así es, un examen de la documentación a la que alude el recurrente evidencia que esos importes sí se han incrementado, por lo que procedente de junenea percibe 1.205,70 euros, superiores a los 1.000 euros que percibía según nómina, y que en su propio recurso afirma que es la nómina que percibide su empleadora, dando lugar a que sus ingresos sean superiores a los 1.000 fijados en sentencia.

Por último, la posición del padre, D. Saturnino, quien sostiene que su posición económica ha de ser la resultante de las declaraciones de IRPF y, sin embargo, la sentencia lo que tiene en cuenta, no son esas declaraciones, sino el conjunto de los restantes elementos periféricos que le permiten descartar que dichas declaraciones ofrezcan una imagen real de la situación económica de D. Saturnino. No podemos sino compartir las consideraciones del auto de medidas provisionales y de la sentencia, en la medida de que la documentación que se acompaña, en particular los movimientos bancarios del documento 11 y 12 de la demanda, en la que se evidencian importantes ingresos como son 1.000 euros el 24/03/2022; 1.200 euros, el 8/3/2022, 900 euros el 3/1/2022 y en particular en el mes de octubre de 2022 8.200 euros de ingresos y transferencias, sin que haya aportado explicación o información alguna de la naturaleza de esos importes y el origen de los mismos. Máxime si se tiene en cuenta el histórico de declaraciones de la renta de persona física, en la que los ingresos de D. Saturnino son casi inexistentes y, en parte, no afloran hasta el momento de la ruptura. Son sus propias afirmaciones las que lo evidencian, ya que, pese a los exiguos ingresos que aflorarían en las declaraciones de la renta, en su contestación afirma que durante años ha tenido que trabajar un gran numero de horas para cubrir los gastos familiares y los del negocio, pero, dichos ingresos no aparecen reflejados en los rendimientos de la actividad laboral, como resulta de las declaraciones de IRPF. Es decir, un juicio comparativo entre la declaración efectuada por D.ª Jacinta en el año 2021, por 15.295.33 euros, y la declaraciones efectuadas vigente el matrimonio, 2020, 13.614.29, 2019, 11.644.05 y 2018, 13.096.26 euros, desmuestran que, si la persona desarrollaba una actividad laboral más intensa era D. Saturnino y, sin embargo, tras la ruptura el contenido de la declaración es similar, resulta que necesariamente han de existir ingresos extramuros del ámbito fiscal y que no tienen reflejo en la documentación de la que disponemos-. Entonces, D. Saturnino no puede pretender que sus ingresos queden fijados en los que ahora dice disponer, cuando queda fuera de duda que ha tenido actividad económica que no tiene reflejo tributario. De hecho, es en la declaración de irpf correspondiente al año 2022 que se aprecian ingresos de 12.542.20 euros y que, con anterioridad, no tenían reflejo tributario -como lo demuestra un juicio comparativo con las declaraciones conjuntas hechas hasta entonces-, pese a que sostiene que su actividad económica era más intensa que ahora, por lo que, necesariamente, como concluye acertadamente la sentencia han de ser superiores.

Naturalmente, si nos encontramos ante ingresos de difícil detección, irregulares, que impiden fijar adecuadamente las bases económicas que definan las situación del alimentante, no cabe sostener que dos cambios, que juzgamos intrascendentes, un pequeño importe en el gasto de comedor, y los mayores ingresos de D. ª Jacinta, justifiquen reducir la contribución de D. Saturnino a los alimentos, cuando precisamente la situación de este es opaca.

De ahí que rechacemos el recurso de apelación.

Por último, a la vista de lo anterior, en base a la obligatoria colaboración de las Administraciones Públicas, pudiendo encontrarnos ante infracciones administrativas deben ponerse tales datos en conocimiento de la Administración Pública correspondiente y, en particular, en atención al art. 91.4 de la NORMA FORAL 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, póngase en conocimiento de esta, en los términos del art. 91.5 de la norma

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a cada uno de ellos, apelante, las del recurso, apelado impugnante, las de la impugnación ( ex art. 398.1 de la LEC) .

QUINTO-. Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito del recurso y de la impugnación.

Por lo expuesto,