Sentencia Civil 177/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 424/2023 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

El 30 de julio de 2021, Gumersindo y de Hortensia presentaron demanda ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Donostia/San Sebastián, contra Arturo, Edurne, y Carlos Alberto, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados sobre la finca de la demandante, reclamando la condena a los demandados a estar y pasar por la declaración de no existir dicha servidumbre, y retiren a su costa la edificación exterior situada junto al límite de la finca de los actores en el plazo de un mes; y subsidiariamente, la realización de algún tipo de cerramiento con el objeto de asegurar la intimidad y seguridad de las personas que viven dentro de la finca de los actores.

La demandada compareció a contestar en tiempo y forma, resistiendo por completo la demanda, puesto que negaba que las vistas de sus construcciones infringieran la distancia mínima a la colindancia entre las fincas, siendo el muro de división entre las mismas privativo de los demandados, levantado en los años sesenta del pasado siglo XX.

Recayó sentencia del Juzgado de fecha 25 de enero de 2023, la cual desestimó íntegramente la demanda, quedando los demandados absueltos de todas las reclamaciones contra ellos entabladas en este procedimiento, y procediendo la imposición de las costas procesales a la parte actora.

Recurrió en apelación la representación la/os Sra/es Gumersindo y Hortensia, postulando la revocación de la sentencia, para que sea estimada la demanda, formulando escrito de oposición al recurso la de las/los Sra/es Arturo y Edurne.

El recurso de apelación acompaña un plano arquitectónico, que no puede ser tenido en cuenta como prueba documental en segunda instancia, por su elemental carácter intempestivo, ya que debió ser aportado con la demanda, o a lo sumo, en el acto de la vista, al estar a disposición de la parte tiempo antes de instaurar el proceso.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos más bien consiste en aseverar los datos no probados, aunque puede asumirse que el juzgador de la instancia acoge desde la postura de las partes un relato probado, resumido en los siguientes puntos:

1.- Los actores, Gumersindo y Hortensia, son propietaria de la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Donostia/San Sebastián, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, sita en DIRECCION000 de Donostia, y los demandados, Arturo, Edurne y Carlos Alberto, son propietarios de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Donostia/San Sebastián, con el número NUM004, al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007, siendo ambos fundos colindantes.

2.- En el año 2005 los demandados construyeron un anejo a su vivienda, en DIRECCION001, con una fachada acristalada, que se enfrenta a un muro, en la división entre las dos fincas colindantes, sin que se haya acreditado que dicho anejo se encuentre a menos de dos metros del lindero de separación entre las fincas.

3.- Los demandados pueden tener vista directa de la finca de los actores, por encima del citado muro.

4.- Los actores procedieron a promover el acto de conciliación, cuando la construcción del anejo de su casa, frente a los codemandados, sin avenencia, el 27 de abril de 2006.

El tribunal de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, puesto que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. Aunque en un sistema de apelación limitada, la revisión de un error valorativo se circunscribe al que sea denunciado expresamente en el recurso de apelación, sin introducción de cuestiones nuevas, y dentro de los términos fijados por el apelante, siendo uno de los condicionamientos generales de estos términos la transcendencia de una definida alteración del relato de hechos para la resolución definitiva. Y en el presente recurso de apelación no se discierne un aspecto de error fáctico de los elementos de aplicación del derecho, puesto que se alega con libertad en contra de la motivación fáctica de la sentencia, en epígrafes en que, acaso se parte de hechos ignorados por la sentencia apelada, pero no es misión del tribunal aislarlos, y mucho menos, dar con la prueba que debiera apuntarlos.

La regla de juicio de art. 217 LEC no es una cuestión fáctica, obviamente, y si pro actione,se indaga en cuestiones de hecho en el discurso del recurso de apelación, topamos con lo que es irrelevante de cara al fallo, y que se circunscribe a una servidumbre de vistas, cuya negación es objeto de la pretensión.

Se dice que la defensa de los demandados no ha acreditado: cuándo construyeron el anejo, que cataloga de ilegal, queriendo expresar con ello, que carece de licencia administrativa (i), ni que el muro sea privativo, con lo que quiere significar que no se halla dentro de la propiedad, esto es, del polígono perimetral cerrado, que es la finca de los adversos (ii). Y por otra parte, que la parte actora ha acreditado, por el contrario, que: el anejo es ilegal y no ha tenido, ni tiene licencia de obra, ni consta en el catastro municipal (iii); la afectación a la intimidad de mis mandantes, que es grave, evidente y no ofrece dudas (iv); la construcción de la vivienda de los actores se inició en 2004 y se finalizó en 2005 (v); el anejo ilegal incumple la normativa del Código Civil, establecida en su art. 582 (vi); y el muro es medianero, y debe prevalecer la presunción de medianería, al no haber sido acreditado lo contrario (vii).

Véase: podemos admitir que no esté debidamente probado que el muro entre las fincas sea propiedad de los demandados, lo que se obtiene por la juzgadora a quo, de la fecha de su construcción, anterior a la de la casa de los actores, y del material con el que se encuentra construido, el mismo que el de la casa de los demandados, según fotografías acompañadas por la parte demandada.

Pero, en realidad, no hay interés en revisar este punto, dado que no es el objeto del proceso -siendo el actor dueño de su pretensión- la determinación de la propiedad del muro, asunto sobre el que, si los litigantes perseveran en fomentar este debate, podrán profundizar en otra ocasión. Lo que queda demostrado, por la propia documentación aportada por la parte actora, es que el muro no puede ser medianero, ya que data de los sesenta del pasado siglo XX, y por la documentación aportada por la parte demandada, la fotografía de la colindancia indica dónde está la divisoria aparente de las fincas, que no es en la mitad longitudinal del muro.

Desde esta constatación, se percibe que esos siete datos, marcados con ordinales romanos, y que busca la probanza, según el recurrente, con independencia de quién los alegue o de quién intente incorporarlos al proceso, se haya conseguido o no, bien resultan irrelevantes, bien son cuestiones jurídicas y no fácticas.

-Es irrelevante cuándo se hizo el anejo o añadido acristalado de la casa de los demandados, ya que no se polemiza acerca del paso del tiempo como método adquisitivo (en 2005 se denuncia, y hay el acto de conciliación), también el grado de afectación a la intimidad de la vida de los actores en su finca, puesto que se ejercita una acción negatoria de servidumbre, o igualmente la fecha en que construyeron su actual vivienda los demandados, porque el muro es anterior, en cualquiera de los casos.

-Son cuestiones jurídicas, la ilegalidad de la obra del anejo, por carecer de licencia municipal o no estar dibujado en la parcela catastral, la supuesta infracción del art. 582 CCiv, fondo del asunto, o la presunción de medianería, que solo juega con la construcción en el lindero de dos fincas, y no cuando se duda, esto es, no se prueba que el muro de autos sea divisorio (o pertenezca a la finca de los demandados).

Por otra parte, el perito Nicolas, ciertamente manifestó en el acto del juicio que el muro divisorio cuestionado era propiedad de cada colindante desde su parcela hasta la mitad del mismo, pero ello es algo que no le corresponde dictaminar, como cuestión de Derecho, y de otro lado, en su informe escrito, que es la prueba pericial, lo que dice es que "...la propiedad de la parcela DIRECCION001 ha ampliado su edificio y ejecutado una construcción añadida pegada al muro de separación entre ambas parcelas", esto es, separación, sin más, lo cual no abona medianería, en términos físicos. Y lo que está claro es que el perito no efectuó medición alguna sobre las superficies de la finca demandante a los efectos de establecer la medianería del muro de separación, y reconoció no conocer la existencia de la modificación del proyecto de compensación redactado en el año 2016, ni la fijación definitiva de los linderos.

La cabida de las fincas y la línea de delimitación entre ambas, simplemente no resulta de la documental acopiada por la parte actora, ni del informe pericial designado por la misma. El informe asevera lo que no debe, y lo que debía, ante las defensas de los demandados, no es aseverado.

Así pues, no encontramos expresamente motivo en la vertiente fáctica, por error en la valoración de la prueba, puesto que se hacen afirmaciones, sin exponer en qué contradicen la versión de la sentencia apelada, y sin fijar qué medio probatorio concreto llevaría a evidenciar una equivocación de la valoración de la instancia. Y hasta aquí puede alcanzar la revisión probatoria en la que la Sala asiste a la parte recurrente para detectar sus intereses expresados de reforma de los hechos probados.

TERCERO.- Negatoria de servidumbre de luces y vistas: falta de identificación de la extralimitación del acristalamiento en las relaciones de vecindad

La/os Sra/res Gumersindo y Hortensia ejercen una acción negatoria de servidumbre contra sus vecinos la/os Sres Arturo y Edurne, respecto de las vistas de la fachada acristalada de ampliación de la casa de los segundos, DIRECCION001, y han obtenido una sentencia de primera instancia que desestima íntegramente.

Las fincas colindantes no tienen determinado el lindero litigioso, esto es, junto al que se ha realizado una construcción de hace 18 años, según la propia demanda, y también es pacífico que no existe un título documental específico por el que se haya constituido servidumbre de luces y vistas del predio de los demandados, como dominante, sobre el predio de los actores, como sirviente.

El recurso de apelación considera evidente que no hay la distancia mínima exigida en el art. 582 CCiv entre el lindero entres las fincas y el anejo acristalado, lo que supondría infracción de dicho precepto, y por consiguiente del art. 580 del propio texto legal. Pero lo que se prueba es que no hay tal distancia legal entre el muro divisorio y el anejo acristalado, lo que no es lo mismo, en tanto que el muro no se prueba medianero, sino que se duda si es propiedad de la finca de los demandados, construido muchos años antes que la casa de los actores.

Aunque el Código civil califica la medianería de servidumbre, no hay predio dominante y predio sirviente, sino que los propietarios colindantes tienen cierta comunidad de utilización, incardinada en las relaciones de vecindad, en que cada uno tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio de otro, y así lo reconocen las SSTS de 28 de diciembre de 2001 ( RJ 2002,1649), 13 febrero 2007 (RJ 2007, 715) y 20 de junio de 2014 (RJ 2014, 4239). La pertenencia común de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino al servicio de varias fincas, y nada se acredita del servicio común del muro en el presente caso, abonando las fotografías y la antigüedad del muro un servicio exclusivo para el predio de la casa DIRECCION001.

A fortiori,nada obliga al derribo del anejo, a expensas de los demandados.

Desde el campo de aplicación de la reivindicatoria de art. 348 CCiv, cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentación específica, van dirigidas, ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que este recae y hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica.

La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior. A esta acción se refiere la STS 1024/2016, de 13 de octubre (RJ 2006, 8999), que dice:

"Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2003 , y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna".

La servidumbre de vistas, continua y aparente, conforme al art. 539 CCiv no puede negarse -ni tiene precisión de afirmarse su adquisición por usucapión-. en tanto que no hay prueba de unas vistas sobre la finca ajena más cerca de los dos metros.

El expediente de la carga de la prueba tan solo resulta de aplicación cuando, ante la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal, y señala para quién han de producirse las consecuencias derivadas de la ausencia o insuficiencia probatoria, a través de la "regla de juicio", recogida durante más de una centuria en el art. 1.214 CCiv, y actualmente en el art. 217 LEC.

La STS 214/2013 de 9 mayo, tiene declarado: "101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril , y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre , y 561/2012, de 27 de septiembre ".

No hay en esa regla una norma de valoración de la prueba, sino que entra en juego cuando un hecho relevante para la resolver está carente de demostración, y entonces ha de atenderse a las reglas distributivas del onus probandi,de manera que, sobre quien pecha con el mismo, esto es, al que le incumbía la carga de probar, recaigan los efectos desfavorables del dubium iudicis.

Pues bien, como dispone art. 217.1 LEC, procede la desestimación de la pretensión de los demandantes y la estimación de la resistencia de los demandados, en tanto que ciertamente gravan a los primeros "la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones",correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, de la cual solo puede sustraerse por uno de tres fenómenos:

1º) La prevención legal de una presunción.

2º) Un criterio en ley general - art. 217.4 o 5 LEC- o leyes especiales, o jurisprudencial, de inversión de la carga de la prueba.

3º) La aplicación singular del principio de facilidad probatoria de art. 217.6 LEC.

No hay presunción en la ley para el caso (se trata de la edificación con vistas a menos de dos metros de la colindancia), ni inversión de la carga de la prueba, ni la posibilidad de aplicar los principios de sensibilidad y facilidad probatoria, a fin de desplazar la carga de probar el hecho de dónde se sitúa el lindero entre predios por relación al muro divisorio preexistente. No se exige una prueba imposible o diabólica, sino la de un hecho positivo perfectamente susceptible de prueba, y de suyo, la insuficiencia de la prueba fundamental del pleito, la pericial del Sr. Nicolas.

El que no se pruebe un hecho impeditivo invocado por la parte demandada, como sería la propiedad particular del muro divisorio, no determina que se haya de tener por probado el hecho constitutivo de la demanda, esto es, que el lindero se marca a menos de dos metros de la construcción traslúcida, añadida hace 18 años a la casa de los demandados.

En definitiva, se ha empleado en la sentencia apelada el correcto y proporcionado efecto de la imputación al demandante de los efectos negativos de la falta de prueba, con relación a las circunstancias del presente caso.

Lo argumentado elude tener que entrar al abuso del derecho en el caso concreto, con vulneración del art. 7 CCiv, para la pretensión de demolición del anejo de la casa de los demandados. El abuso del derecho, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( STS de 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 5048), es un límite al derecho subjetivo que "es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador"(así lo expresa la STS de 6 de febrero de 1999, RJ 1999, 642), y cuya esencia "es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho",según dice la STS de 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5079). Y como no hay derecho a negar las vistas, tampoco lo hay, a ponderar el perjuicio que pudiera causarse, ante el beneficio de intimidad de los actores (cfr.: STS 347/2016, de 24 de mayo, RJ 2016, 2282).

Haciendo honor a lo probado, no merece acogida el recurso de apelación, y debe confirmarse la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas

Concurre el derecho de reembolso de las costas procesales que hubiere, conforme al art. 398.1 LEC en este caso de desestimación íntegra del recurso de apelación, a cargo del recurrente y en favor de la parte recurrida.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,