Sentencia Civil 181/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 464/2023 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Andrés, Elsa, Alberto y Lourdes, presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Donostia/San Sebastián, contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián, Celia, Adela, Guillermo, Carmen, Epifanio, Gloria, Belen, Aquilino y Bernarda, reclamando se declare que la finca del edificio de la Comunidad carece de cuotas de participación adaptadas a la LPH, fijadas conforme a los criterios del Art. 5 LPH, y la obligación de los demandados de aceptar la fijación y adaptación de las cuotas de participación a la LPH, conforme al informe emitido por Raquel, y se fijen las cuotas de participación, en los porcentajes que especificaba para los elementos, viviendas y plazas de aparcamiento y trasteros; subsidiariamente, se declare la obligación de los demandados de aceptar la adaptación de las cuotas de participación a la LPH, conforme a las que determine el Tribunal, según los criterios establecidos en el Art. 5 LPH, a lo largo del proceso, de conformidad con los datos que se acrediten en su fase probatoria o, en su defecto, en ejecución de sentencia; se declare nulo y sin efecto alguno el acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la junta extraordinaria de propietarios celebrada el día 28 de enero de 2021, de no aprobar la fijación de las cuotas de participación adaptadas a la LPH, por contravenir norma imperativa, y/o constituir un abuso de derecho o causar un grave perjuicio a los demandantes que no tienen obligación jurídica de soportar; condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, y a elevar a escritura pública las cuotas fijadas en sentencia por el Tribunal, y a su inscripción en el Registro de la Propiedad núm. 6 de San Sebastián.

La Comunidad de propietarios y los copropietarios en la mismas codemandados comparecieron a contestar, en sentido de la resistencia plena y reclamando la absolución, defendiendo la eficacia del acuerdo de la Junta impugnado, y la inviabilidad de alterar las cuotas de participación, por cuanto atentaría contra la doctrina de los actos propios, y por cuanto no hay abuso o iniquidad en la fijación de las cuotas, vigente desde la escritura de obra nueva que constituyó la comunidad de propiedad horizontal.

La sentencia del Juzgado de 6 de febrero de 2023 estimó la demanda, declarando que la finca nº NUM002 de DIRECCION000 de San Sebastián carece de cuotas de participación adaptadas a la LPH, fijadas conforme a los criterios del Art. 5 LPH; y la obligación de los demandados de aceptar la fijación y adaptación de las cuotas de participación a la LPH, conforme al informe emitido por Melisa, y se fijen las cuotas de participación del siguiente modo:

- Vivienda DIRECCION001: 15,76%.

- Vivienda DIRECCION002: 10,48%

- Vivienda DIRECCION003: 9,46%

- Vivienda DIRECCION004: 9,52%

- Vivienda DIRECCION005, con sus anejos: 8,15%

- Vivienda DIRECCION006, con sus anejos: 6,89%

- Vivienda DIRECCION007, con sus anejos: 8,11%

- Trastero nº NUM000: 0,47%.

- Plaza de aparcamiento NUM000, con su anejo trastero NUM001: 3,16%.

- Plaza de aparcamiento NUM001, con su anejo trastero NUM002: 3,23%.

- Plaza de aparcamiento NUM002, con su anejo trastero NUM003: 3,04%.

- Plaza de aparcamiento NUM003, con su anejo trastero NUM004: 2,98%.

- Plaza de aparcamiento NUM004: 2,40%

- Plaza de aparcamiento NUM005: 2,31%

- Plaza de aparcamiento NUM006: 3,31%

- Plaza de aparcamiento NUM007: 2,41%

- Plaza de aparcamiento NUM008: 2,34%

- Plaza de aparcamiento NUM009: 2,38%

- Plaza de aparcamiento NUM010, con su anejo trastero NUM006: 3,00%

- Trastero nº NUM005: 0,60%

También declaraba nulo y sin efecto alguno el acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la junta extraordinaria de propietarios celebrada el día 28 de enero de 2021, de no aprobar la fijación de las cuotas de participación adaptadas a la LPH, por contravenir norma imperativa.

Y condenaba a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián, Celia, Adela, Guillermo, Carmen, Epifanio, Gloria, Belen, Aquilino y Bernarda, a estar y pasar por estas declaraciones, y a elevar a escritura pública las cuotas fijadas en sentencia por el Tribunal, y a su inscripción en el Registro de la Propiedad núm. 6 de San Sebastián.

Respecto a las costas del proceso se impusieron a la Comunidad de Propietarios y a los condenados.

La representación de los sujetos pasivos condenados ha recurrido en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que se le absuelva de la pretensión de modificación de cuotas de participación de propiedad horizontal.

La defensa de la/os Sra/os Andrés, Elsa, Alberto y Lourdes ha deducido su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos, asumiendo lo que el juzgador de la primera instancia acoge desde la postura de las partes, en base a la prueba practicada, cabe sea resumida en el siguiente relato:

1.- Los demandantes Andrés y Elsa, son propietarios de la vivienda de la DIRECCION001, que tiene una cuota de participación del 19,81%, y también son propietarios de la plaza de garaje NUM000, que tiene como anejo el trastero NUM001, con una cuota de participación del 2,08%, y de la plaza de garaje NUM005, con una cuota de participación del 1,22%, y así, les corresponde una cuota de participación total del 23,11%; y los demandantes Alberto y Lourdes, son propietarios de la vivienda de la DIRECCION002, con una cuota de participación del 17,77%. También son propietarios del garaje NUM010, que tiene como anejo el trastero NUM006, con una cuota de participación del 1,92%, y así el total supone 19,69%; y conforman con los demandados Celia, Adela, Guillermo, Carmen, Epifanio, Gloria, Belen, Aquilino y Bernarda, el total de las cuotas de participación del edificio en propiedad horizontal, con viviendas, parcelas de aparcamiento y trasteros, de la también codemandada Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián.

NUM001.- Conforme a la escritura de obra nueva en construcción y configuración en régimen de propiedad horizontal, de 30 de junio de 2016, la promotora del edificio de DIRECCION000 de San Sebastián, Construcciones Amenabar S.A., fijó las distintas cuotas de participación del siguiente modo:

- Vivienda DIRECCION001: 19,81%.

- Vivienda DIRECCION002: 17,77%

- Vivienda DIRECCION003: 9,62%

- Vivienda DIRECCION004: 9,66%

- Vivienda DIRECCION005, con sus anejos: 8,26%

- Vivienda DIRECCION006, con sus anejos: 6,98%

- Vivienda DIRECCION007, con sus anejos: 8,23%

- Trastero nº NUM000: 0,48%.

- Plaza de aparcamiento NUM000, con su anejo trastero NUM001: 2,08%.

- Plaza de aparcamiento NUM001, con su anejo trastero NUM002: 2,14%.

- Plaza de aparcamiento NUM002, con su anejo trastero NUM003: 1,96%.

- Plaza de aparcamiento NUM003, con su anejo trastero NUM004: 1,89%.

- Plaza de aparcamiento NUM004: 1,30%

- Plaza de aparcamiento NUM005: 1,22%

- Plaza de aparcamiento NUM006: 2,23%

- Plaza de aparcamiento NUM007: 1,32%

- Plaza de aparcamiento NUM008: 1,24%

- Plaza de aparcamiento NUM009: 1,28%

- Plaza de aparcamiento NUM010, con su anejo trastero NUM006: 1,92%

- Trastero nº NUM005: 0,61%

3.- El 28 de enero de 2021 se celebró la Junta de Propietarios ordinaria para debatir, entre demás materias, en su punto segundo del orden del día, la cuestión de la adecuación de las cuotas de participación a los criterios de art. 5 LPH, denegándose la "propuesta de modificación de los coeficientes de participación, según informe emitido a la comunidad, a solicitud de los propietarios DIRECCION001 y DIRECCION002", los propietarios que representaban el 57,20% de las cuotas de participación, que pertenece a los votos de los propietarios codemandados, junto con la Comunidad de propietarios. Los votantes favorables reunían el 42,80%, de titularidad de los demandantes.

4.- La escritura de obra nueva describe una superficie útil superior a la superficie construida, que tomando como referencia los planos de fin de obra visados en fecha 6 de mayo de 2016, y que no difieren de los recogidos en el libro del edifico, de agosto de 2016, y teniendo en cuenta la referencia al art. 3 de la Ordenanza de la Edificación, y al Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián, en relación a la edificabilidad física, sobre los vuelos abiertos (balcones, terrazas, solanas, etc), así como los porches, que computan en el 50% de su superficie, en las condiciones normadas, las superficies útiles reales son las que fija la perito de designación judicial, Melisa, que se fijan en las páginas 5 y 6 de su informe.

6.- El edificio tiene 7 viviendas, y estas poseen unas características similares en cuanto a su emplazamiento. Todas tienen tres fachadas al exterior, a excepción de la vivienda DIRECCION006, que solo tiene una, pero sus estancias, a excepción del baño son exteriores. Los trasteros y plazas de garaje de planta DIRECCION008 a su vez son también similares entre sí, así como los trasteros que son anejos a las viviendas de la planta NUM001 son también similares entre sí.

Partiendo de la declaración de obra nueva de construcción y división horizontal, tanto las terrazas como los jardines constituyen elemento común de uso privativo, y según la declaración de obra nueva el mantenimiento, reparación y reposición de su acabado corre a cuenta de los propietarios que tienen el uso privativo de los mismos, pero el mantenimiento y repercusión de la estructura, telas asfálticas y capa de protección será por cuenta y cargo de la comunidad.

En el cálculo de la superficie útil de estos espacios comunes de uso privativo ocurre que respecto a las terrazas de planta NUM000 y NUM001 se computa toda la superficie de las mismas al 50%, y por lo tanto se le asigna esta superficie útil al propietario que tiene el uso privativo de la misma. Mientras que en el cálculo de la superficie útil de los espacios exteriores en planta DIRECCION009 solo se computa al 50% la superficie cubierta por el vuelo.

Pero en la planta DIRECCION009 la superficie que corresponde a la cubierta del garaje que constituye un elemento común de uso privativo de estas plantas bajas, es mucho mayor que la superficie cubierta por el vuelo, y cuyo mantenimiento y repercusión de la estructura, telas asfálticas y capa de protección es por cuenta y cargo de la comunidad. Estas plantas bajas utilizan como privativo un espacio que no computa como superficie útil pero cuyo mantenimiento en parte corre a cargo de la comunidad.

Atendiendo al uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, se considera adecuado computar el espacio exterior de las plantas bajas con el mismo criterio de cómputo que el espacio exterior de las plantas NUM000 y NUM001. Así, se considera más adecuado computar el 50% la superficie exterior que es cubierta de los garajes, ya que el mantenimiento y repercusión de la estructura, telas asfálticas y capa de protección es por cuenta y cargo de la comunidad.

La Ordenanza complementaria de edificación de San Sebastián de 13 de julio de 2021 prescinde de estipular el cómputo del 50% del suelo exterior de planta DIRECCION009, independientemente de que esté cubierta o no.

7.- Los porcentajes de cada elemento privativo en la propiedad, que se establecen conforme a los predichos criterios de la Sra. Melisa, son los siguientes:

- Vivienda DIRECCION001: 15,76%.

- Vivienda DIRECCION002: 10,48%

- Vivienda DIRECCION003: 9,46%

- Vivienda DIRECCION004: 9,52%

- Vivienda DIRECCION005, con sus anejos: 8,15%

- Vivienda DIRECCION006, con sus anejos: 6,89%

- Vivienda DIRECCION007, con sus anejos: 8,11%

- Trastero nº NUM000: 0,47%.

- Plaza de aparcamiento NUM000, con su anejo trastero NUM001: 3,16%.

- Plaza de aparcamiento NUM001, con su anejo trastero NUM002: 3,23%.

- Plaza de aparcamiento NUM002, con su anejo trastero NUM003: 3,04%.

- Plaza de aparcamiento NUM003, con su anejo trastero NUM004: 2,98%.

- Plaza de aparcamiento NUM004: 2,40%

- Plaza de aparcamiento NUM005: 2,31%

- Plaza de aparcamiento NUM006: 3,31%

- Plaza de aparcamiento NUM007: 2,41%

- Plaza de aparcamiento NUM008: 2,34%

- Plaza de aparcamiento NUM009: 2,38%

- Plaza de aparcamiento NUM010, con su anejo trastero NUM006: 3,00%

- Trastero nº NUM005: 0,60%

El sistema de apelación limitada tiene una restricción en el plano fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, y como debe guiarse estrictamente el tribunal de segunda instancia por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado del juzgado fuera de lo que no concrete quien apela, y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Al margen de que el recurso de apelación censura que la sentencia accede a la valoración de los dictámenes periciales directamente, en el plano fáctico es lo que cabe pedir de esta revisión, dado que se asume, como verdad histórica y opinión relevante, lo informado por la perito de designación judicial, Melisa, prefiriéndolo respecto de lo que dictaminó la perito reclutada por los actores, Concepción, y de lo informado por el perito designado por la Comunidad, José.

Dados los criterios normativos que trascienden a los dictámenes periciales, deben distinguirse los datos de hechos, como es la superficie útil de los elementos privativos, y las opiniones técnicas, como el coeficiente corrector por emplazamiento, situación y destino, toda vez que no hay ninguna medida objetiva a propósito en norma de aplicación.

En cuanto a la superficie útil, concluye la Sra. Melisa, y así la versión judicial, que es superior a la construida, según la escritura de obra nueva, con base en el plano de los arquitectos, y que es el parámetro de partida para la asignación de porcentaje de cuotas. Los otros peritos no ven esta divergencia. La Sra. Concepción entiende correcta la superficie del título desde una revisión visual y pequeñas comprobaciones in situ,partiendo de los planos originales del edificio, y el Sr. José entiende lo mismo, siempre en su percepción de que lo fijado en la escritura de obra nueva es adecuado.

La parte apelante acusa al dictamen de la Sra. Melisa de olvidar en el cálculo de superficie útil los espacios construidos que no forman parte privativa alguna en el edificio, como en el sótano, un local comunitario, zona de aparcamiento de bicicletas, espacio de reserva de residuos e instalaciones varias. Ignoramos la razón para preferir la corrección de superficies de la Sra. Melisa, cuando su razón de ciencia son también los planos de fin de obra visados en fecha 6 de mayo de 2016, que no difieren de los recogidos en el libro del edificio, de agosto de 2016. La censura del apelante no está rebatida, y en todo caso, la discrepancia acogida por la sentencia no es significativa.

En cuanto al otro punto, supuestamente objetivo, que es la determinación de los criterios a aplicar en relación al uso de los espacios de uso privativo exclusivo, pero de naturaleza comunitaria, coinciden la perito Sra. José, y por lo tanto, la parte demandada recurrente, y la perito de designación judicial Sra. Melisa, y por lo tanto, la relación fáctica judicial, aplicando el 50% de la superficie exterior no cubierta de los bajos. Bien es verdad que la Sra. Melisa lo hace en atención al uso. Por lo tanto, la aplicación "referencial" de la Ordenanza urbanística no merece discusión, y los argumentos de la posición actora, de la perito Sra. Concepción, no compete sea examinada, cuando la parte recurrida se limita a defender la sentencia recaída.

El resto, para el cálculo de los concretos porcentajes, no dejan de ser opiniones de la Sra. Melisa, algunas incorrectas y otras subjetivas, pero lo importante es lo que lleva a comprenderlas preferibles a las que se encuentran detrás de las cuotas primitivamente fijadas, siendo que no hay una distancia relevante entre las originales vigentes y las propuestas, y tal distancia depende de detalles discutibles.

Por ello, los datos discrepantes no pueden admitirse en sana crítica (cfr.: art. 348 LEC) , obviamente no de ciencia arquitectónica o técnica urbanística, como el resultado de una decantación probatoria segura. La juzgadora a quoexpone que la Sra. Melisa es más precisa, en el sentido de que calcula superficies, pero no sabemos cómo se apercibe de la diferencia, desde unos mismos planos, y en todo caso, es diferencia pequeña. Y también lo es, al aplicar el contenido de una norma (urbanística de Donostia), "con un carácter meramente indicativo",tratándose de una norma inaplicable, y que no solo está reformada (la nueva Ordenanza se introdujo en la audiencia previa, y la propia sentencia razona sobre ella, y se preguntó a la perito Sra. Concepción con relación a la misma), sino que se admite por el dictamen del Sr. José.

La sana crítica ha de ser racional y motivada. Y aquí no podemos acudir a un criterio de mayorías, y aunque contamos con un dictamen de designación oficial, no tenemos parámetros para ponderar un desequilibrio entre la cualificación o especialización de los informantes, ni basta que la Sra. Melisa esté exenta de una inclinación más intensa por el interés de alguna de las posiciones de parte, para motivar la aceptación de su propuesta de cuotas.

En suma, no hay más que la superposición a unos porcentajes por cada elemento privativo, probablemente no muy esmerados en la exactitud y consideración de zonas comunes de uso exclusivo, por otros porcentajes, que tampoco están exentos de error y subjetividad.

TERCERO.- Incongruencia omisiva y requisitos de motivación respecto de alegaciones de derecho de la contestación de la demanda

El recurso de apelación considera infringidos por la sentencia apelada los art. 218 LEC y 248.3 LOPJ, 24.1 y 120.3CE, por incongruencia omisiva y/o déficit de motivación de la sentencia del Juzgado, en relación con la alegación de la parte demandada referida a la existencia de actos propios de los demandantes, lo que mixtifica, en dos motivos de aplicación normativa, por franco planteamiento erróneo, con la infracción e indebida aplicación de las normas sustantivas ( art. 7 CCiv, y doctrina), por inexistencia de ningún tipo de abuso o manifiesta desproporción, en las cuotas existentes, ni incompatibilidad de los criterios utilizados para su establecimiento con los del art. 5 LPH, y por no hacerse referencia a la aplicabilidad de una nueva ordenanza complementaria de la edificación de Donostia.

Obviamente no puede apreciarse incongruencia omisiva, y no ya porque no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia, conforme posibilita el art. 215.2 LEC, sino porque la sentencia íntegramente estimatoria concede la tutela judicial pretendida, sin dejar ningún pronunciamiento omitido, cualquiera que sea el nivel de estudio de las bases de hecho o de derecho de lo postulado y las excepciones formuladas.

Es cierto que la sentencia carece de motivación expresa acerca de la invocación de la doctrina de non venire contra propriae acta,o de lo que significa el abuso de derecho al emplear el art. 5 LPH, o sobre una ordenanza municipal diferente a la tenida en consideración por la perito Sra. Melisa, lo que se encierra en las variadas resistencias de las partes demandadas.

Sin embargo, la motivación de las sentencias no supone la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi.En definitiva, como indican las SSTS de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002, y 3 de febrero de 2005, con cita de las SSTC de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000, por motivación debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria".Así, la STS de 20 de abril de 2011 indicó "La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo",y la STS de 20 de diciembre de 2012 "...la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate".

En el caso presente, la técnica de la sentencia apelada, al recoger los argumentos de las dos posturas de parte, asume los de la parte actora, aunque no examine, punto por punto, la línea de defensa de la Comunidad y propietarios codemandados, y se pronuncia expresamente sobre todos los extremos de la pretensión original y resistencia de las partes, con una muy obvia motivación implícita, por lo que, en el único plano relevante, del derecho a la efectiva tutela judicial, resulta suficiente, y otra cosa en la mengua de exhaustividad, en los términos de art. 218 LEC.

De todas las formas, los recurrentes no piden la invalidación de lo actuado para que se dicte nueva sentencia mejor motivada, sino que piden concretamente la revocación de lo fallado, para que se estime su excepción y se desestimen las peticiones de adverso. Y el Tribunal viene repitiendo que los alegatos de infracción de las reglas reguladoras de las sentencias que no solicitan su nulidad y repetición del acto judicial por violación de las normas esenciales del procedimiento, provocadora de efectiva indefensión (cfr.: art. 225.3º LEC) , no pueden producir una especial consecuencia en el recurso de apelación, distinta de la censura en concreto y sus posibilidades de revisión en segunda instancia.

Por lo que la exhaustividad como desiderátum se repara por el Tribunal de apelación, en esa otra función, subordinada, de la motivación judicial, que es la garantía del efecto devolutivo del recurso, y tampoco existe un derecho a dos instancias efectivas sobre el fondo de un asunto, ya en el plano de hecho como en el de Derecho, y sería un atentado contra la efectiva tutela judicial repetir la resolución definitiva en este proceso, lo que no cabe efectuar de oficio.

CUARTO.- Actos propios y abuso de derecho en las bases de aplicación de art. 5 LPH , en cuanto a los criterios legales de determinación de las cuotas de participación en la propiedad horizontal

Sobre la base de que la promotora y vendedora de las viviendas, plazas de aparcamiento y trasteros, del edificio de DIRECCION000 de Donostia, fijó unas cuotas de participación en la propiedad horizontal sin respetar los criterios del art. 5 pfo.2º LPH, pretenden los propietarios de la minoría en la adopción del acuerdo comunitario de 28 de enero de 2021, denegatoria de la modificación, atenida a dichos criterios, se atribuyan nuevas cuotas por resolución judicial.

En cuanto a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, creemos que no tiene aplicación en el presente supuesto, por mucho que las dos parejas de copropietarios actores hayan adquirido sus elementos con una determinada asignación de cuota de participación en la propiedad horizontal, y hayan permanecido pacíficamente, durante cuatro años, sin protesta expresa por las cuotas y porcentajes, asumiendo acuerdos comunitarios, y los gastos que en atención a dichos porcentajes les han sido repercutidos.

El campo propio de aplicación no es el Derecho de cosas, sino el de obligaciones, y el principio general que prohíbe ir contra los actos propios, apoyado en art. 7.1 CCiv y su jurisprudencia, requiere que el acto que se pretenda combatir, aparte de haber sido adoptado y realizado libremente, tenga un nexo causal con el acto incompatible posterior, resultando concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto",y en el régimen de propiedad horizontal, una vez extinguida la propiedad única del dueño de la construcción, los copropietarios en singular no pueden crear, ni modificar, ni extinguir el título constitutivo, de tal manera, que los propietarios singulares no pueden generar una confianza en una determinada situación, que es el sometimiento al título y las cuotas que expresan, el cual induzca a la comunidad, a los copropietarios unánimes, a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. El art. 5.2 LPH, como las demás normas de la propiedad horizontal atribuyen un haz de derechos y deberes en la comunidad, que no proceden de la voluntad de los copropietarios, y el régimen legal contiene un derecho a que la cuota de participación esté fijada secundando determinados criterios, y cuando no se han respetado, pueda corregirse, por acuerdo unánime en Junta, laudo arbitral o resolución judicial, de manera imprescriptible, por el copropietario legitimado. No tiene éste que haber objetado a la cuota asignada cuando compró, ni haber resistido a las cargas de la copropiedad con arreglo a dicha cuota, ni haber impugnado los acuerdos comunitarios que se atienen a tal cuota, y ni siquiera impugnar el acuerdo no unánime sobre la modificación de cuotas (si bien en este asunto se verifica la impugnación en tiempo y forma).

Las SSTS de 29 de enero de 2007 (RJ 2007, 1309) y 575/2005, de 5 de julio, sancionaron la viabilidad de las acciones de modificación de las cuotas de participación en la propiedad horizontal, señalando que el conocimiento de los estatutos en el momento en que se compran los pisos y locales en propiedad, juntamente con la también verificada unanimidad en la adopción de los acuerdos aprobatorios de los estatutos, por quienes entonces eran propietarios, y la falta de impugnación oportuna y en forma de tales acuerdos "no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetado los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 "entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por "resolución judicial", que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada"; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 ".

El presente es el caso de la pretensión de la modificación del título constitutivo, en aras a la fijación de nuevas cuotas de participación en los gastos comunes, correspondientes a cada piso o local, mediante la impugnación del acuerdo de la comunidad que deniega la modificación del título, como procedería, de todas formas, a falta de ese acuerdo unánime de los comuneros, a través del correspondiente proceso declarativo, en el que se solicite la acomodación de las cuotas a los criterios contenidos en el art. 5 LPH.

Y por lo tocante a la lesión de la doctrina del abuso de derecho del art. 7.2 CCiv, dados los hechos probados, en que se advierte que las cuotas vigentes desde la constitución de la comunidad no sintonizan cabalmente con los criterios de art. 5.2 LPH, el tema discutible se halla en que los criterios que empleó el promotor de la construcción al otorgar la escritura de obra nueva solo son diferentes parcialmente a los plausibles conforme a una opinión pericial, discutible en el plano de valoración de los hechos, y no es ello bastante para la modificación frente al acuerdo que por mayoría decide no modificar, sino que la incorrección habría de tener un alcance que convirtiera a las cuotas estipuladas por el propietario único en abusivas, por manifiestamente desproporcionadas.

En realidad, no hay una doctrina de la Sala I TS acerca del grado de alejamiento de los criterios legales para el establecimiento de las cuotas de participación vigentes, respecto de las cuales se ha adoptado acuerdo denegatorio de su modificación, por mayoría, en la antedicha STS de 5 de julio de 2005 (RJ 2005, 5840) que, precisamente, desestima la casación de sentencia de este tribunal (como Sección tercera de esta Audiencia), al margen de otra línea concomitante de las SSTS 220/2003, de 13 de marzo, o 1158/2008, de 19 de diciembre (acerca de la viabilidad de prescindir de la unanimidad en alteraciones del título constitutivo frente a notorio abuso de derecho). La STS de 5 de julio de 2005 sienta que la adaptación a los criterios de art. 5.2 LPH puede postularse, al margen del acuerdo comunitario por unanimidad, su validez y su impugnación, mediante pretensión en juicio declarativo plenario. Que en el supuesto de hecho las cuotas eran injustas, arbitrarias y discriminatorias, es lo que alegaba la demanda, respecto de las vigentes, y que la sentencia de este tribunal corroboró, y así, modificó por otras atenidas a los criterios legales. La sentencia confirmada en vía casacional, asevera que las cuotas no se regulan como un simple porcentaje matemático relacionado con el valor venal de pisos y locales, sino que la norma introduce una serie de criterios en art. 5.2 LPH, para fijar la cuota de cada uno de los elementos privativos, también que la intervención judicial es supletoria de la fijación por el propietario único o acuerdo comunitario, y en fin, que la revisión contenciosa de las cuotas fijadas "...sólo puede tener lugar en casos de palmaria ilicitud".

Es la doctrina de apelación, la que, considerando la revisión mediante sentencia en juicio ordinario de cuotas de participación respecto de las fijadas en el título constitutivo, o derivadas de acuerdo comunitario unánime, un mecanismo de excepción, llega a entender que judicialmente puede procederse a la modificación de las cuotas establecidas en los Estatutos, pero siempre que se acredite la modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, como la modificación de la estructura del edificio, o la alteración de los metros útiles de las viviendas tras una reforma ( SSAP Álava -1ª- de 24 de febrero de 2012, JUR 2012, 144853; Navarra -3ª- de 13 de diciembre de 2018, JUR 2019, 76685; o Almería -1ª- de 11 de julio de 2023, JUR 2023, 12342); o en otro caso, a la aplicación en concreto del abuso de derecho, por la grave desproporción o discriminación de las cuotas vigentes con relación a los criterios de art. 5.2 LPH, esto es, corrección de porcentajes manifiesta y objetivamente abusivos e injustos ( SSAP Barcelona -1ª- de 10 de diciembre de 2014; Bizkaia -5ª- de 17 de junio de 2016, AC 2016, 1533 12 de abril de 2018, AC 2018, 191695; o Burgos -2ª- de 14 de febrero de 2020, JUR 2020, 111120).

El Tribunal entiende que no hay una vía legal abierta a la modificación de las cuotas de propiedad por falta exactitud o para promover una mejor justicia participativa, en defecto de acuerdo comunitario unánime o procedimiento arbitral estatutario, lo que es natural, cuando el mecanismo de fijación ha sido lícito, y los cuatro criterios legales de formación de parte proporcionales sobre 100, solo tiene el primero, el de la superficie útil, una sencilla proyección numérica, mientras que los demás dependen de una valoración subjetiva y de las circunstancias: si es local o vivienda, emplazamiento interior o exterior, y presunción racional de uso de los servicios o elementos comunes, A lo que agregar que la enumeración del art. 5.2 LPH no puede entenderse como exclusión de cualquier otro índice de valoración, ya que cuando concurran otras circunstancias que revelen otros factores que imponen una distinta valoración de los departamentos, deberían estimarse en la asignación de cuota.

No puede admitirse la modificación de las cuotas de participación originales, salvo que se demuestre un manifiesto abuso o carácter inequitativo, según viene exigiendo la jurisprudencia de las Audiencias, para que pueda atenderse a la modificación de las cuotas de participación en la propiedad horizontal, que son de cargas y beneficios. Y en el supuesto de autos, las fijadas por la propietaria única, profesional del sector, empleando las superficies del plano del arquitecto director de la construcción, y aplicando parámetros usuales, no dejan de ser equivalentes a las que propuso la perito de designación judicial, en función de los criterios legales.

La radicalidad de la injusticia de unas cuotas no puede acreditarse ex post facto,por relación a los puntos porcentuales que cambiarían para los copropietarios disidentes del acuerdo de no modificación (por demás que son distintos para cada elemento privativo del que son titulares, ínfimo para el principal, la vivienda), puesto que ello sesga una pretensión que no puede elucidarse como en el proceso de autos, cual si se tratara de un procedimiento con árbitros designados por cada interesado, y un tercero dirimente. No basta con que una nueva definición de cuotas en el título constitutivo "mejore" en cuanto a la atribución del valor de la superficie de elemento común de uso exclusivo del propietario individual, tratándose de modificar el título, sino que la pretensión es solo viable para atacar una definición de cuotas arbitraria e injustificada. No se trata de un proceso civil meramente "técnico", sino acerca de la equidad que llega a doblegar la seguridad jurídica.

Lo motivado conlleva la desestimación íntegra de la demanda, con estimación del recurso de apelación de la Comunidad demandada y los propietarios alineados con el acuerdo de la Junta de propietarios de 28 de enero de 2021.

QUINTO.- Costas

Las costas del proceso de primera instancia se pronunciarán a cargo de las partes recurrentes, conforme art. 394.1 LEC, al no apreciarse serias dudas de derecho, y no poder haberlas de hecho, dado el planteamiento de la demanda, que se enfoca como la búsqueda de una sentencia sobre prueba meramente técnica, a la pura condición de inadecuación exacta a unos criterios prudenciales.

Las costas procesales generadas por el recurso de apelación no han de imponerse, a ninguna de las partes, por su estimación ( art. 398.2 LEC) ,

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,