Sentencia Civil 464/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 397/2025 de 28 de julio del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recuso de apelación.

1.- Alejo ha presentado demanda de divorcio contra Dña. Palmira solicitando en el SUPLICO "(....)dicte Sentencia por la que acuerde las siguientes medidas:

1) Se decrete la disolución del matrimonio por divorcio formado por D. Alejo y Dª. Palmira, acordándose las medidas inherentes que se producen por ministerio de la Ley.

2) Se acuerden las medidas establecidas en el Auto de 19 de diciembre de 2023, salvo las que a continuación se dirán, interesando se acuerden en su lugar, las siguientes:

Respecto de la guarda y custodia del hijo Aureliano, no se pueden acordar medidas, puesto que ya es mayor de edad.

En relación con la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios y extraordinarios de sus hijos, se habrá de efectuar al 50% por cada progenitor. Cada progenitor correrá por su cuenta con los gastos derivados del sustento esencial sus hijos mientras se encuentren en su compañía, comprendiendo tales gastos los de alimentación, vivienda (gastos de esta y suministros), ocio y pagas, ropa, sin perjudicar el saldo de la cuenta corriente abierta para los gastos de los hijos. Cada uno de los progenitores habrá de ingresar 200 euros en la cuenta común de ambos.

Las mencionadas cantidades habrán de ser ingresadas en la cuenta de titularidad conjunta antedicha debiendo realizar el ingreso dentro de los primeros cinco días de cada mes, asumiendo aquél de los progenitores que incurra en retraso en el ingreso, los gastos que devengue dicho retraso (comisiones bancarias, descubierto en cuenta, cargos, etc.) sin que en ningún caso el retraso de uno de los progenitores pueda afectar al otro progenitor.

La contribución a los gastos ordinarios será revisada y actualizada cada año, por aplicación de los incrementos que experimente el Índice de Precios al Consumo General Nacional Anual correspondiente al año natural anterior a la fecha de actualización, teniendo en cuenta para ello los índices que se publican anualmente por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo pueda sustituir.

Subsistiendo las medidas del Auto y teniendo en cuenta la titularidad de la que fuera vivienda familiar, no procede acordar en este procedimiento nada distinto respecto del uso. No obstante, solo para el caso de que este extremo fuera discutido (por muy improbable que sea), y caso de no otorgarse el uso a mi mandante, la Sra. Palmira abonará 400 euros mensuales en la cuenta común, desde la que se abonarán los gastos de los hijos calculados en 400 euros mensuales, y abonará 780 euros al Sr. Alejo para hacer frente a los gastos de los hijos mientras estén con él, y poder alquiler una vivienda.

Estas cantidades serán actualizadas al alza conforme se indica en el anterior párrafo".

Destacamos de la demanda :

-Contrajeron matrimonio canónico el día 29 de julio de 2000 en el Zarauz naciendo del mismo dos hijos Cecilia , mayor de edad,nacida el día NUM000 de 2003, y Aureliano nacido el día NUM001 de 2006 , mayor de edad.

-El domicilio familiar ha estado establecido en DIRECCION001 de DIRECCION002 siendo cotitulares del mismo el demandante,su hermano y su madre.

-En el procedimiento de medidas provisionales previas 655/2023 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastiàn se dictó Auto de 19 de diciembre de 2023 interesando que se acuerden las medidas establecidas en dicha resolución como definitivas, salvo las que se recogen en el SUPLICO de la presente demanda.

Destacando de la PARTE DISPOSITIVA los siguientes extremos :

"(....)

2.- Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad del hijo menor de edad Aureliano, nacido el día NUM000 de 2003, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres(....)

3.- Régimen de guarda y custodia. El hijo Aureliano quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, permaneciendo en el domicilio familiar, con cada uno de sus progenitores, por períodos semanales alternos, realizándose los intercambios los viernes a la hora de salida del colegio, o, en su defecto, a las 9h de la mañana, en el domicilio familiar(....)

4.- Uso de la vivienda familiar. Cada progenitor permanecerá en la vivienda familiar, sita en DIRECCION001. de DIRECCION002 , durante el periodo semanal o vacacional en que disfrute de la custodia de su hijo Aureliano, permaneciendo el menor en todo caso en el domicilio familiar. A partir del

momento en que Aureliano cumpla la mayoría de edad, se mantendrá el uso alterno de

la vivienda por periodos semanales , de viernes a viernes ,hasta el día 1 de abril de

2024, momento en el cual el uso alterno se extinguirá de forma automática , recuperando el esposo todas sus facultades dominicales sobre dicha vivienda.

Para el caso de que la esposa no abandone la vivienda en la fecha indicada, deberá

abonar al esposo una penalización de 500 euros por cada mes que permanezca en

dicha vivienda, sin perjuicio de las acciones que éste pueda ejercitar para recuperar

la posesión de la vivienda.

Mientras se mantenga el uso alterno de la vivienda, los gastos de consumo y suministros ,así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, serán

sufragados al 50%. Los gastos extraordinarios o derramas, seguros e impuestos municipales relativos a dicha vivienda serán de cuenta del esposo, en proporción a

la cuota de propiedad que le corresponda.

Durante los meses de enero, febrero y marzo de 2024 el Sr. Alejo abonará a la

esposa la cantidad de 500 euros cada mes, en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que

la esposa designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

A falta de otros acuerdos, el uso alterno de la vivienda comenzará a favor de la esposa el viernes 22 de diciembre de 2023, a la hora de salida del colegio de Aureliano

o, en su defecto , a las 9horas de la mañana, permaneciendo en la misma hasta el próximo viernes 29 de diciembre de 2023, correspondiendo al padre el uso de la vivienda durante dicha semana, y así sucesivamente hasta el 1 de abril de 2024.

5.- Pensión de alimentos de los hijos. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación y vestido de sus dos hijos, Aureliano, menor de edad, y Cecilia, mayor de edad, durante el período de tiempo que permanezcan en su compañía. Para hacer frente a los demás gastos ordinarios educativos de los hijos, se deberá abrir una cuenta común expresamente designada al efecto, en la que ingresarán la suma total 200 euros mensuales, correspondiendo al padre aportar 136 euros mensuales (68 %) y a la madre 64 euros mensuales (32%), en atención a la diferencia de ingresos. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2025.

Los gastos extraordinarios serán abonados entre ambos progenitores en la proporción del 68% por el padre y el 32% por la madre, debiendo ser previamenteconsensuados, con acreditación documental fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes. En este concepto se incluye, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios no cubiertos por la seguridad social o seguro privado.

Sin expresa imposición de costas.

Los anteriores efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción, se presenta por cualquiera de las partes la demanda de regulación de relaciones paternofiliales y terminarán, en todo caso, cuando sean sustituidos por la sentencia estimatoria que se dicte o cuando se ponga fin de otro modo al procedimiento principal.".

-Se señaló que "Las partes alcanzaron un acuerdo por el que, desde el 1 de abril de 2024, la ahora demandada abandonaría la vivienda. No obstante, solo para el caso de que este extremo fuera discutido (por muy improbable que sea), acompañamos como documento número 10 informe de valoración del alquiler de la vivienda, que podría ascender a 1.180 euros mensuales, a fin de que sea tenido en cuenta para ponderar la aportación del Sr. Alejo a los alimentos de los hijos comunes con la demandante".

2.-Dña. Palmira ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO "(....)se dicte sentencia declarando haber lugar al divorcio solicitado, desestimando todos los demás pedimentos de la parte actora e imponiéndole expresamente las costas del presente procedimiento, y se acuerden las siguientes medidas:

a) Se decrete la disolución del matrimonio por divorcio formado por D. Alejo y Dª Palmira, acordándose las medidas inherentes que se producen por Ministerio de la Ley.

b) En cuanto a los hijos de ambos no se pueden acordar medidas puesto que ambos son mayores de edad.

c) En relación a los gastos ordinarios de los hijos se acordaran las medidas

adoptadas en el Auto 293/2023 de 19 de diciembre de 2023, de "abrir una cuenta común expresamente designada al efecto, en la que se ingresaran la suma total de 200 euros mensuales, correspondiendo al padre aportar 136 euros mensuales (68%) y a la madre 64 euros mensuales (32%), EN ATENCION A LA DIFERENCIA DE INGRESOS".

d) En relación a los gastos extraordinarios de los hijos se acordaran las medidas adoptadas en el Auto 293/2023 de 19 de diciembre de 2023, de "serán abonados por ambos progenitores en la proporción de 68% por el padre y el 32% por la madre, debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente".

e) Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre por un

periodo de dos años sin compensación alguna para la parte Actora.

Asimismo, se solicita que el uso y disfrute del ajuar doméstico se atribuya

a la esposa, con todos los bienes muebles que en el mismo actualmente existen.

Y en su caso, si asi lo prefiere el Sr Alejo, o subsidiariamente al uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, el abono a la Sra Palmira durante el periodo de dos años desde la Sentencia de Divorcio la cantidad de 1.180 euros mensuales para que esta pueda hacer frente al alquiler de una vivienda en la zona de DIRECCION002.

f) Se establezca que el Sr Alejo deberá abonar, en concepto de pensión compensatoria para con la Sra Palmira, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 500 euros mensuales.Esta cantidad será actualizada conforme al I.P.C. anual que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya. Dicha cantidad será ingresada por el demandante en la cuenta corriente que a tal efecto se designe.

Todo ello con la condena en Costas a la parte demandante".

En el escrito de contestación a la demanda se ahondó como fundamento de los pedimentos del SUPLICO en el desequilibrio económico entre las partes al percibir la Sra. Palmira una una nómina mensual que no supera los 850 euros razòn por la que no puede hacer frente al abono del 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos ni puede abonar la suma de 200 euros.

Alegando que "(....)solicita el uso de la vivienda por un periodo de dos años sin compensación alguna para la parte Actora y, en su caso, si asi lo prefiere el Sr Alejo, el abono a la Sra Palmira durante el periodo de dos años desde la Sentencia de Divorcio la cantidad de 1.180 euros mensuales para que esta pueda hacer frente al alquiler de una vivienda en la zona de DIRECCION002 ".

Y todo ello en base a lo que el Sr. Alejo "(...)expresó a sus hijos y a la Sra Palmira que estaba dispuesto a dar a la Sra Palmira por el Divorcio entre ambos(...)".

3.-En tiempo y legal forma D. Alejo se opuso a la demanda reconvencional solicitando en el SUPLICO "(...)acuerde desestimar la petición efectuada de contrario, acordando no haber lugar al establecimiento de la pensión compensatoria".

4.-Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-san Sebastian ha dictado sentencia de fecha 21 de diciembre de 2024 cuyo FALLO fue el siguiente :

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta procurador de los Tribunales Sr. MENDAVIA, en nombre y representación de Alejo frente a Palmira, y en consecuencia:

- Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído en DIRECCION000 el día 29 de julio de 2000, por los expresados cónyuges, con los efectos legales inherentes.

- Declaro la disolución del régimen económico matrimonial existente entre las partes.

Asimismo, se adoptan las siguientes medidas:

1- Pensión de alimentos de los hijos. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación y vestido de sus dos hijos, Aureliano y Cecilia, mayores de edad, durante el período de tiempo que permanezcan en su compañía. Para hacer frente a los demás gastos ordinarios educativos de los hijos, se deberá abrir una cuenta común expresamente designada al efecto, en la que ingresarán la suma total 200 euros mensuales, correspondiendo al padre aportar 134 euros mensuales (66 %) y a

la madre 66 euros mensuales (34%), en atención a la diferencia de ingresos. Esta cantidad se abonará , a partir de la fecha de la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2026.

Los gastos extraordinarios serán abonados entre ambos progenitores en la

proporción del 66% por el padre y el 34% por la madre, debiendo ser previamente

consensuados, con acreditación documental fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a

la realización del gasto, salvo en casos urgentes. En este concepto se incluye, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios no cubiertos por la seguridad social o seguro privado.

La obligación de abonar la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos alcancen la independencia económica.

2- Uso de la vivienda familiar. Se atribuye al esposo el uso de la vivienda

familiar sita en DIRECCION001. de DIRECCION002 , propiedad privativa

de éste, sin limitación temporal, asumiendo éste la totalidad de los gastos generados por dicha vivienda y sin que proceda compensación alguna a favor de la

esposa.

Sin expresa imposición de costas.

2º) DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Perez Arregui , en nombre y representación de Palmira frente a Alejo , y en consecuencia, No ha lugar a establecer cantidad alguna en concepto de pensión

compensatoria a favor de la esposa.

Las costas de la demanda reconvencional se imponen a la demandada/actora reconvencional ".

5.-La representación procesal de Dña. Palmira ha interpuesto recurso de apelación contra la citad sentencia solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

"1ª.- Se establezca Pensión de alimentos de los hijos. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación y vestido de sus dos hijos, Aureliano y Cecilia, mayores de edad, durante el periodo de tiempo que permanezcan en su compañía. Para hacer frente a los demás gastos ordinarios educativos de los hijos, se deberá abrir una cuenta común expresamente designada al efecto, en la que ingresarán la suma total de 200 euros mensuales, correspondiendo al padre aportar 140 euros mensuales (70%) y a la madre 60 euros mensuales (30%), en atención a la diferencia de ingresos. Esta cantidad se abonará, a partir de la fecha de la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2026.

Los gastos extraordinarios serán abonados entre ambos progenitores en la proporción del 70% por el padre y el 30% por la madre, debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes. En este concepto se incluye, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado.

La obligación de abonar la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos alcancen la independencia económica".

2ª.- Se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa, en tanto en cuanto no se liquide la sociedad de gananciales y como máximo un periodo de dos años, sin perjuicio de que el esposo pueda sacar del domicilio todos aquellos objetos de su ajuar y personales.

En cuanto al régimen de administración y disposición de la vivienda ganancial, la esposa deberá de hacer frente a todos los gastos de uso y consumo de la vivienda, y el pago de todos los gastos que gravan la propiedad, IBI, seguro de hogar y comunidad de propietarios lo deberá abonar el esposo, junto con su hermano y madre, al ser los propietarios de la vivienda.

Subsidiariamente y para el caso de que no se admita la petición de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa, se atribuya su uso de forma alterna durante un periodo de dos años, tal y como se estableció en el Auto de Medidas Provisionales Previas al divorcio de 19 de diciembre de 2023, por semanas alternas de viernes a viernes, permaneciendo en el mismo los dos hijos mayores de edad, que continúan viviendo en la misma vivienda al no ser económicamente independientes todavía, y tener con convivir con sus progenitores.

3ª.- El esposo, Sr. Alejo, abonará en concepto de pensión

compensatoria a Palmira la cantidad de 200,00 euros mensuales, pagaderos en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante un periodo de dos años.

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que a tal efecto designe la esposa y será actualizada anualmente, en enero de 2026, en aplicación del Indice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya".

Se alegó en esencia como fundamento de las pretensiones :

Pensión de alimentos.

Si bien muestra su conformidad con el crietrio de la magistrada de Instancia que reconoce la diferencia de ingresos entre los litigantes sostiene el erròneo càlculo de las cuantìas señalado en la sentencia (66% el padre y 34% la madre ) entendiendo que procede la atribuciòn de un 70% al padre y el 30 % restante a la madre.

Razona que "(....)El esposo percibe la cuantía mensual de 2.500 euros al mes de media, 14 mensualidades al año, con lo cual resulta una media de casi 3.000 euros. La esposa percibe la cuantía mensual de 1.050 euros 15 mensualidades, 15 pagas, por lo que prorrateado, igual que al esposo, en 12 mensualidades, obtenemos una salario de 1.312 euros al mes. 3.000 + 1.312 son 4.312 euros, y las proporciones obtenidas nos dan un resultado de un 70% el padre, y un 30% la madre, aproximadamente.

A ello hay que añadir las rentas que obtiene el Sr. Alejo, aun siendo bienes gananciales cuyas ganancias debería compartir con su esposa, del alquiler de la borda que tiene en DIRECCION003, Nafarroa en copropiedad con su hermano y su madre; ydel alquiler de otra vivienda que tiene en privativo el esposo en la DIRECCION004 de DIRECCION002, y de su esposa en gananciales(....)".

La representación procesal de D. Alejo se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelaciòn interpuesto de contrario solictando su desestimación con imposiciòn de costas en la alzada.

2º Atribuciòn del uso de la vivienda familiar.

El Auto de medidas provisionales estableciò que 1 de abril de 2024, el uso alterno de la vivienda se extinguirìa de forma automática recuperando el Sr. Alejo todas sus facultades dominicales sobre dicha vivienda y en caso de que caso de que la Sra. Palmira no abandonara la vivienda en la fecha indicada, debería abonar al esposo una penalización de 500 euros por cada mes que permanezca en dicha vivienda.

Se considera que la medida no es ajustada a derecho toda vez que el artículo 96 del Código Civil, prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores de edad, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije.

Continúa razonando que "Por ello, en el presente caso, y conforme a la doctrina expuesta, es de aplicación lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil, parrafo 3º, para determinar la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó vivienda familiar, que prevé para supuestos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores de edad e independientes, (aunque ni Cecilia ni Aureliano son independientes económicamente) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije.

La Sra. Palmira salió del domicilio familiar el dìa 1 de Abril de 2024 porque con su salario de 1.000 euros al mes no podìa hacer frente a las multas coercitivas de 500 euros mensuales impuestas..

Los dos hijos quieren vivir con su madre pero "(....)pero estando la madre en casa de su madre, los hijos no viven con su madre, sino solo con su padre(...)".Pero ocurre que la medida establecida por la magistrada y teniendo en cuenta que en la casa de la abuela materna no hay sitio suficiente no permite a los hijos vivir con su madre en semanas alternas sino comer o cenar juntos"Y sin embargo, si el uso del domicilio familiar se atribuye a la madre, porque el esposo con su salario sí puede acceder a una vivienda de alquiler o porque tiene espacio en

otras viviendas, y la esposa no, los hijos estarían de forma alterna con ambos progenitores".

Considera es que la atribución del uso y disfrute de la vivienda se debe otorgar a la madre por un periodo de tiempo prudencial, que son dos años incidiendo en la situaciob actual d ela madre quien convive con su madre en un piso de reducidas dimensiones disponiendo, en cambio , el Sr. Alejo ,con un sueldo de 35.000 euros anuales,"(....) más las rentas de alquiler que percibe de la borda de DIRECCION003, Navarra, y de su otra vivienda privativa en la DIRECCION004 de DIRECCION002(..."puede permitirse una vivienda de alquiler durante un plazo de dos años; el otorgar el uso y disfrute del domicil familiar a la esposa no le aminora en absoluto su disponibilidad o posibilidades de transmisión de la vivienda, que es cierto que comparte titularidad con su madre y hermano pero éstos no han manifestado nunca hasta el momento ninguna necesidad de transmisión de ningún tipo de la misma.(....)".

Se reitera en el recurso la situación económica de la Sra. Palmira y la dificultad que ello supone para acceder a otra vivienda..se indica en el recurso : "(...)La Sra. Palmira con el salario que tiene no tiene acceso en este momento a ninguna vivienda de alquiler. Comprar, resulta imposible, porque no cumple ni de lejos los

requisitos de ningún banco para ningún préstamo hipotecario que en modo alguno podría tampoco hacerle frente. La Sra. Palmira necesita ese tiempo, dos años, para que pueda ir pensando y buscando diferentes medidas, asistenciales más bien, para hacer frente a sus dificultades económicas y de acceso a una vivienda acorde a sus necesidades actuales, en las que se incluyen dos hijos mayores de edad sí, pero no independientes económicamente, porque ambos son estudiantes, y durante unos años, sin medidas de custodia ni guarda, ni visitas, pero tienen que convivir todavía con sus progenitores, y quieren hacerlo con los dos. La única manera de hacer eso factible es que se le otorgue a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar(...)".

Finalmente como planteamiento subsidiario "(...) y solo para el caso de que los Magistrados de la Sala que debe resolver este recurso de apelación, con consideren que la atribución de la vivienda familar deba otorgarse a la esposa, interesa al derecho de esta parte se establezca un uso compartido de la misma con alternancia semanal, de viernes a viernes, permaneciendo los hijos mayores de edad pero no independientes en la misma y saliendo y entrando el padre y la madre, como se ha dicho, cada viernes, a lo largo de todo el año, tanto en periodo escolar de los hijos, como en periodos vacacionales(....)"

3º Pensión compensatoria.

La parte apelante insiste en percepción de una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante y periodo de dos años.Insiste que en la instancia fue eso mismo lo que pidió siendo desatendido su voluntad por el Abogado de Instancia quein solicitó una pensión de 500 euros al mes de carácter vitalicio.

La apelante muestra su confirmidad con la base normativa y jurisprudencial propuesta en la sentancia no onbstante considera que "(....) a la hora de aplicar toda la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicable a este caso concreto, la Juzgadora se desvía de los criterios marcados para aplicar subjetivamente otros criterios sin justificación ni base acreditada con ninguno de los medios de prueba practicados en primera instancia.

Criterios que han sido probados en el procedimiento y que no han sido tenidos en cuenta por la Juez de Instancia, los cuales conllevan la conclusión de quién es el interés más necesitado de protección a la hora de adjudicar el uso y disfrute del domicilio conyugal".

Las parte recurrente examina la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 97 del CC :

-La demandada tiene 52 años y no tiene problemas graves de salud, si bien las medidas decretadas judicialmente sí están afectando a su estado psicológico y emocional .

-El Sr. Alejo lleva trabajando en la cooperativa Gonurgo, S. Coop desde hace unos 20 años, con una formación profesional y una experiencia como montador de muchos años,lo cual le ha valido para ir formándose profesionalmente a lo largo de todos los años del matrimonio. Se trata de una cooperativa que está en pleno rendimiento, su salario mensual oscila entre los 1.800 euros y los 3.300 euros, con 14 pagas al año, no tiene riesgo de quedarse en paro o quedarse sin este trabajo.

Sra. Palmira debido a su dedicación a las labores doméstivas y a la crianza de sus hijos "(....) no ha podido acceder a una formación profesional adecuada y ha prestado servicios siempre en trabajos que no eran de jornada completa y con salarios mucho menores que los del esposo(....)En caso de quedarse sin trabajo, con 52 años no tiene grandes posibilidades de acceder al mercado laboral salvo a empleos precarios, de poca duración y escaso salario"

-En relación a la dedicación a la familia razona "(....)Ahora no, ahora que los hijos tienen 21 años Cecilia y 18 Aureliano, la dedicación a los mismos, no es comparable con la que ha sido durante su infancia. Y es obvio que si el Sr. Alejo ha trabajado más horas fuera de casa es porque la esposa y madre de los dos hijos se ha quedado en casa cuidando de los pequeños, llevándoles a la ikastola, cuidándolos cuando estaban enfermos, limpiando la casa, cocinando, lavando la ropa de todos, también la del Sr. Alejo para que fuera con la ropa limpia y planchada a trabajar, desayunado, comido y cenado al regresar del trabajo(....)Cierto también que los hijos dijeron en la vista oral que ambos progenitores se han ocupado de su cuidado y atención pero si remarcaron algo en relación a mayor presencia y dedicación, lo hicieron nombrando a la madre(....)".

-No ha existido colaboración en las actividades profesionales del cònyuge.

-La duración del matrimonio es efectivamente de 23 años, más otros 9 años de novios(....)en atención a su edad actual, un matrimonio de muy larga duración, al que efectivamente como se decía, ambos han dedicado la mitad de sus vidas (...)"..

-El salario ronda los 2.500 euros mensuales de media, con dos pagas extras al año, en las que cobra alrededor de 5.000 euros o incluso más, mientras que el salario de la esposa no alcanza ningún mes los 1.100 euros, y con 15 pagas su salario anual de de 15.750 euros, muy inferior a los 35.000 euros o más que pueda tener el esposo.

El esposo además percibe rentas de alquiler de dos inmuebles, uno en parte ganancial, la borda DIRECCION003, Navarra, y el otro, una vivienda privativa en la DIRECCION004 de DIRECCION002. Y quizás también de otro garaje que tiene con carácter privativo.

La Sra. Palmira no solicita en absoluto que se equiparen los patrimonios de uno y otro cónyuge "(....)abonar una pensión compensatoria de 200€ mensuales durante un plazo de dos años, que en total son en total 4.800 euros, (200 euros x 24 mensualidades) no supone en absoluto pretender una equiparación de patrimonios ni que el esposo abone ninguna indemnización por conceptos ajenos a lo que es el concepto jurídico de pensión compensatoria(....)".

Añadiendo "(....)la petición de establecer una pensión compensatoria sí es para "paliar la pérdida de estatus económico que puede sufrir uno de los cónyuges por razón de la crisis matrimonial, supuesto éste que SÍ se ha producido en el caso de la Sra. Palmira" y que se produce una pérdida de estatua económico también es evidente. Palmira hasta el momento de la ruptura matrimonial contaba con sus ingresos propios y los del esposo, el esposo contaba con sus ingresos y con los de la esposa. Con los ingresos de ambos hacían frente a todos los gastos de la vivienda, de los hijos, coches, y todas las necesidades normales y habituales de una familia de dos progenitores y dos hijos de 21 y 18 años de edad ahora(....)Por supuesto que la esposa pierde estatus económico al dejar de vivir con unos ingresos conjuntos de 1.000 + de media 2.500 euros, 3.500 euros al mes a tener que vivir solo con 1.000 euros; a su madre le da dinero para las compras de la semana porque su madre es pensionista y tampoco dispone de unos ingresos como para cubrir las necesidades de ambas, y además porque es su hija y considera que debe aportar en la economía de la casa de su madre, porque gastan más luz, más agua, más gas, etc., etc. desde que ella está conviviendo con ella(....)En resumen, y a la luz de todas las circunstancias expuestas, debe concluirse que efectivamente la Sra. Palmira sí resulta acreedora de una pensión compensatoria puesto que ha resultado acreditado que la misma ha sufrido un empeoramiento en su situación económica, en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, siendo evidente la precaria situación económica en la que queda la esposa tras el divorcio, incluso aunque le sea atribuida a ella el uso y disfrute de la vivienda fimiliar por un periodo de dos años, ya que dicho uso tiene en este caso un carácter eminentemente asistencial por cuanto trata de salvaguardar el interés del cónyuge más necesitado de protección, resultando en ese sentido complementario, que no excluyente, de la eventual pensión compensatoria que se fije(....)esta parte considera más que prudencial y sobre todo, totalmente ajustado a derecho, establecer la cuantía de 200€ mensuales entendiendo que la misma puede ser satisfecha perfectamente por el Sr. Alejo sin desatender en absoluto sus necesidades más básicas, a la vista de los considerables ingresos mensuales con los que cuenta y que han resultado acreditados(...)"·.

La representacion procesal de D. Alejo se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Se analizan las cuestiones controvertidas en esta alzada:

1ºContribución de cada progenitor a la pensión alimenticia de los dos hijos y a los gastos extraordinarios.

En la sentencia se fija un porcentaje del 66% para el Sr. Alejo y del 34% para la Sra. Palmira reiterando tales porcentajes para el capìtulo de los gastos extraordinarios.

En el recurso se propone un porcentaje del 70% para el Sr. Alejo y un 30% para la Sra. Palmira tanto en cuanto a la pension alimenticia como en cuanto a los gastos extraordinarios.

Las Sra. Palmira quien trabaja como cajera / reponedora para LIDL SUPERMERCADOS SA .Se ha tomado como referencia el IRPF del ejercicio de 2022 ( hito 85 del expediente electrónico ) en el que figura unos rendimientos de trabajo por importe de 15.388,02 euros lo que viene a suponer una cantidad mensual en torno a los 1.250 euros.

El Sr. Alejo trabaja en la empresa GONURGO S COOP con categorìa de montador con un salario variable .Así se lee en la documental aportada con la demanda en el hito 9 del expediente electrónico distintos importes lìquidos a percibir :2.734, 44 euros ;2.631,90 euros;2.433,31 euros ;2.593, 17 euros ;2.429,03 euros ;2.270,76 euros ;2.508,60 euros ;2.129,51 euros ;1.837,47 euros ;2.125,60 euros ;2.572,70 euros ;2.418,76 euros ;1.817,76 euros ;3.351,87 euros ;2.652,91 euros ; 1.851,21 euros ;2.669,13 euros.Por su parte se aportó con la demanda la declaración de IRPF del ejercicio de 2022 ( hito 10 del expediente electrónico ) con unos rendimientos de 31.127, 93 euros lo que supone un importe mensual aproximado de 2.600 euros.

Reconociendo la disparidad de ingresos entre los progenitores se considera que los porcentajes propuestos por la magistrada de instancia (66% y 34%) no pueden tacharse de absurdos o arbitrarios y reflejan de manera aproximada porcentualmente la divergencia de ingresos entre uno y otro progenitor.

Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo de apelación.

2º Uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001.,

de DIRECCION002.

El Tribunal ignora cuáles fueron las vicisitudes relativas a la relación profesional entre el letrado asignado en la instancia a la Sra. Palmira y ésta última ; cuál fue el seguimiento y la dedicación del asunto encomendado por parte del Letrado de la Sra. Palmira;cómo se desarrolló la comunicación con ella durante la relación profesional;la información que se le suministró a la Sra. Palmira en el capitulo relativo al uso de la vivienda dentro del procedimiento de medidas provisionales o cuál fue el contenido de los contactos habidos entre la Dirección letrada de ambas partes litigantes.Por todo ello el Tribunal no puede tener un criterio ni decidir en cuanto a si la Sra. Palmira comprendió efectivamente el alcance del acuerdo habido en sede de medidas provisionales fruto del cual y, entre otros apartados, se abordó la cuestión relacionada al uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Palmira hasta el dìa 1 de Abril de 2024.

Por lo demás la vivienda de DIRECCION002 no es ganancial sino de titularidad compartida entre el Sr. Alejo , su madre y su hermano por terceras partes indivisas tal y como resulta de la Nota Simple Informativa del Registro de la Propiedad número 5 de Donosatia-San Sebastian y que consta en el hito 6 del expediente digital.

Se constata que los dos hijos del matrimonio, Cecilia nacida el dìa NUM000 de 2003 y Aureliano nacido el NUM001 de 2006 son mayores de edad.

Resultaría de aplicación lo recogido en la sentencia del TJPV ( sala Civil y Penal ) de fecha 18 de septiembre de 2017 número 9/2017, recurso número 2/ 2017 de la que destacamos en su FJ TERCERO :

"(....) Por tanto, si el título de la ley nos delimita su ámbito de aplicación utilizando el término "progenitores", si la finalidad de la misma es defender el interés superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relación de sus progenitores, si la ley se aplica a quien ostente la condición de progenitores y que tengan la autoridad parental o patria potestad de sus hijos, y, la atribución del uso de la vivienda se regula partiendo del interés de la persona menor de edad, según proclama dicha exposición de motivos, resulta que para resolver el caso concreto de atribución de la vivienda familiar según el interés más necesitado de protección, al no haber hijos menores de edad, el artículo 12 LRF EDL 2015/115515 (en defecto de acuerdo o de aprobación judicial del acuerdo pactados entre los progenitores, 12.1.), no es aplicable(...).Es decir, que para que se aplique el artículo 12 en la decisión del uso de la vivienda, tiene que haber hijos menores de edad cuyo interés ha de ser protegido, sin perjuicio de que hayan de ser conjugados con el interés del menor, las necesidades de los progenitores y la titularidad de la vivienda.(.....)".

Asímismo la Sra. Palmira , como se señala en la sentencia, dispone de una vivienda que resulta suficiente para cubrir sus necesidades habitacionales al compartir la vivienda de su madre por lo que no se está en el supuesto contemplado en el artículo 12 apartados 3 y 5 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores Ley aquélla de aplicacion al supuesto actual de conformidad al artículo 2 de la misma.

Finalmente la circunstancia de que la falta de espacio en la vivienda de la madre de la Sra. Palmira ello constituya un obstáculo para que Aureliano y Cecilia puedan vivir con su madre, no es suficiente para privar al Sr. Alejo de las facultades de uso y posesión de la vivienda cuya propiedad le pertenece junto a su madre y hermano.

Por lo que no procede el acogimiento del recurso de apelación en este apartado.

3º Pensión compensatoria.

Previo.-

A pesar de que la parte demandada no articuló vía demanda reconvencional la pretensión relativa a la pensión compensatoria entendemos que el defecto, apreciado por la providencia de 10 de mayo de 2024 ( hito 47 del expediente electrònico ) fue subsanado por la parte demandada mediante el escrito de 22 de mayo de 204 ( hito 48 del expediente electrónico ) dándose traslado a la parte demandante de la pretension reconvencional a los efectos de formular sus alegaciones lo que verificó tal y como consta en el hito 58 del expediente electrónico.

Fondo.-

Tomamos como refreente la sentencia del TS ( Cicil ) de 30 de Mayo de 2022 :

"(....)El art. 97 del CC señala que:

"[...] el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

En atención a su regulación normativa hemos señalado que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC (EDL 1889/1), y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre).

En definitiva, la fijación de una pensión de tal clase depende de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. Este desequilibrio se ha apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio.(...)".

Màs adelante en la misma resolución propone un cuerpo de Doctrina para apreciar la existencia del desequilibrio económico :

"(....)

(iii)Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

(....)

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC (EDL 1889/1).

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC (EDL 1889/1) operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre; 59/2011, de 14 de febrero; 104/2014, de 20 de febrero; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero, entre otras muchas).(....)".

Profundizando en el significado del desequilibrio económico producido entre los cònyuges a consecuencia de la ruptura matrimonial citamos la sentencia de la Sala de lo Civil del TS , seccion 1º de fecha 30 de mayo de 2022 FJ TERCERO epìgrafe 3.1(iii) y (iv) en el que se lee :

"(....)

(iii)Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre, insistiendo en tales ideas, se razonó:

"Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o prexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art.97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012- declaró que:

"[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre.

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC (EDL 1889/1).

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC (EDL 1889/1) operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre; 59/2011, de 14 de febrero; 104/2014, de 20 de febrero; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero, entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre, que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil (EDL 1889/1)), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero).

(....)"

En nuestro caso la Magistrada ha realizado un examen individualizado de los paràmetros del artículo 97 del CC considerando :

-La Sra. Palmira goza de buena salud y tiene una edad que le permite participar del mercado laboral.

-La duración del matrimonio ha sido de 23 años.

-El Informe de Vida laboral ( hito 43 del expediente electrònico ) revela que desde el año 1990 hasta el año 2024 ha estado dada de alta en el Sistema de la Seguridad Social un perìodo cercano a los 14 años por lo que ha de entenderse que el matrimonio no ha impedido a la Sra. Palmira desarrollar una vida laboral continuada estando trabajando en la actualidad en IDL SUPERMERCADOS S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL.No aparece acreditado que el matrimonio haya truncado las expectativas laborales de la Sra. Palmira o le haya generado un efecto negativo en la integraciòn y promoción en el mundo laboral.

-Respecto a la dedicación pasada a la familia la Magistrada se remitió a lo declarado por ambos hijos quienes quienes manifestaron la coparticipación de ambos progenitores en la atenciòn de las necesidades de la familia.

-El matrimonio no ha producido en la Sra. Palmira la pérdida eventual al derecho de pensión al haber estado de alta en el Régimen de la Seguridad Social cerca 14 años por lo que teniendo 52 años en la actualidad tiene margen de tiempo para seguir cotizando y tener derecho a una pensión de jubilación.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento de costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación