Sentencia Civil 96/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1396/2022 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad derivada de la aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato de cesión en precario del apartamento situado dentro del Hotel Piriné suscrito entre las partes el 18 de junio de 2020.

Considera que el sentir de la cláusula es únicamente resarcir un perjuicio que pueda tener la actora por la negativa de la demandada a abandonar el apartamento que está disfrutando y tales circunstancias no se dan, siendo aplicable dicha cláusula únicamente tras la venta del hotel, por lo que no puede alegar la actora perjuicio alguno dado que ha podido vender, lo que determina la desestimación de la demanda, declarando la nulidad de dicha cláusula.

Frente a la misma se alza la actora, alegando error iuris en la declaración de oficio de nulidad de la cláusula penal, ex Art 1155 CC; error en el concepto jurídico de la cláusula penal ex Art 1152 CC; inexistencia de falta la moral u orden público del Art 1155 CC de autonomía de la voluntad de las partes; validez de la cláusula pactada; transformación errónea de un precario en comodato por la mera voluntad y decisión del juzgador; existencia de precario declarado en sentencia firme del mismo juzgador y contradicción inadmisible en la fundamentación y conceptos jurídicos. Muestra la apelante disconformidad con la conclusión alcanzada por el juzgador en cuanto a que sólo cabe aplicar la cláusula penal tras la venta por cuanto en ningún momento del contrato se dice que el plazo del precario es hasta la venta, sino que, por el contrario, lo que se dice es SIN PLAZO. También se muestra disconforme con la conclusión relativa que el sentir de la cláusula es únicamente resarcir un perjuicio, afirmando que en este caso se pactó con carácter punitivo, disuasorio por la no devolución de la finca u obstaculización de la misma. Añade que además declarar la nulidad de la cláusula sin que nadie lo pida y sin motivar en base a qué artículo no se ajusta a derecho.

La demandada se ha opuesto al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por cuanto la cláusula penal tiene carácter resarcitorio, tal y como la propia actora reconoció en el escrito de demanda y se desprende de la lectura del contrato y del contexto en el que se firmó; en ningún caso hubo incumplimiento del contrato por cuanto la voluntad de las partes fue la permanencia de la madre de la demandada en el apartamento hasta que se encontrara un comprador del hotel, lo cual le sería comunicado para que pudiera desalojarlo en el plazo de 30 días y no ha acreditado la actora perjuicio alguno, habiendo procedido a la venta del hotel días después de la presentación de la demanda; por lo que la cláusula en cuestión no puede exigirse.

SEGUNDO.-Muestra la apelante disconformidad con las conclusiones alcanzadas por el juzgador relativas a que el sentir de la cláusula es únicamente resarcir un perjuicio, afirmando que en este caso se pactó con carácter punitivo por la no devolución de la finca u obstaculización de la misma y en cuanto a que sólo cabe aplicar la cláusula penal tras la venta, indicando que en ningún momento del contrato se dice que el plazo del precario es hasta la venta, sino que, por el contrario, lo que se dice es SIN PLAZO.

La resolución del recurso pasa por determinar en primer lugar la naturaleza o función de la cláusula penal pactada por las partesen el contrato de cesión en precario del apartamento situado dentro del Hotel Piriné suscrito entre las partes el 18 de junio de 2020.

Es doctrina comúnmente admitida, y en tal sentido STS de 24 de febrero de 2017, nº126/2017, que, en función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil; o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 del Código Civil. Aunque, para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016, no cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) , nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo).

No obstante, es claro que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 del Código Civil establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (RJ 2013, 928) (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, es admisible la reducción judicial conservadora de su validez que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, por lo que no se opone a la jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

La jurisprudencia expuesta se resume también en la sentencia de este Tribunal que esgrime el juzgador en la resolución recurrida, identificándola con la nº464/2022, que se corresponde con la sentencia de fecha 6 de julio de 2022, en la que se realiza un estudio de las cláusulas penales en nuestro sistema jurídico, si bien en dicho caso se está analizando la cláusula de comisión por posiciones deudoras en contratos suscritos por consumidores con entidades bancarias.

El juzgador en la resolución recurrida estima que la cláusula en cuestión ostenta un claro carácter resarcitorio y frente a ello la actora en su escrito de recurso sostiene que en el supuesto de autos se convino con carácter punitivo o disuasorio. Pero lo cierto es que no es eso lo que sostuvo en su escrito de demanda.

Si analizamos detenidamente dicho escrito constatamos que defendía claramente el carácter resarcitorio de la cláusula penal pactada por las partes.

Al efecto, en el Hecho Primero manifiesta que lo cierto es que -en evitación de esa pérdida de oportunidad de venta caso de que se negaran los ocupantes al cese del precario cuando éste se pudiese producir- fijaron ya en aquel momento de la firma una cláusula penal de 100.000 € a cargo de la demandada, fijación en base a esa eventual pérdida de oportunidad por cuanto estamos hablando de una venta del hotel superior a 1.000.000 de euros y, por tanto, los perjuicios, de no abandonar al ser requeridas para ello, eran muy considerables.

Igualmente, en el hecho Segundo, relata que la negativa de las precaristas y especialmente la demandada a facilitar el abandono del apartamento objeto de cesión le causaba enormes perjuicios.

A su vez, en el hecho quinto afirma que existen daños por no poder ejercitar una venta de importe muy elevado con perjuicios muy cuantiosos para el propietario del hotel que se dificultan aún más con el tiempo de interponer un precario, que pueda apelarse para dilatar aún más y, en definitiva, existe una desproporcionada mala fe en mantener la situación.

También defiende la recurrente que, en contra de lo sostenido por el juzgador, no es cierto que sólo cabe su aplicación tras la venta, cuando en su escrito de pedir en todo momento vincula el establecimiento de la cláusula penal a la venta del hotel. Así, tras destacar al inicio que la presente demanda trae causa de una cláusula penal establecida en un contrato de cesión a precario de un apartamento sito dentro la mayor finca dedicada a hotel, sin actividad en la actualidad y en venta, manifiesta claramente que en evitación de esa pérdida de oportunidad de venta caso de que se negaran los ocupantes al cese del precario cuando éste se pudiese producir, fijaron ya en aquel momento de la firma una cláusula penal de 100.000 € a cargo de la demandada.

Resulta totalmente inadmisible que la actora pretenda en esta alzada modificar los fundamentos de su pretensión, de la misma manera que también lo hizo en fase de conclusiones tras la práctica de la prueba. No puede la actora tras la interposición de la demanda, la contestación de la demandada, la celebración de la Audiencia Previa y la práctica de la prueba propuesta, sostener que la cláusula penal no ostenta un carácter resarcitorio, sino que realmente era punitiva.

Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999, la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum" ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", STS 26 de diciembre de 1997, ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Además, de la doctrina jurisprudencial expuesta se infiere que la consideración de una cláusula penal como punitiva requiere una expresa y clara especificación como tal en el negocio jurídico correspondiente. Y en el caso presente concebimos la cláusula no como punitiva sino como resarcitoria, por no desprenderse con claridad de los términos de su convenio que dicha pena sería exigible además o con independencia de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que pudiera derivarse de un incumplimiento contractual. Con independencia que, como hemos adelantado, así lo sostienen ambas partes en sus respectivos escritos de pedir.

La lectura del tenor literal de la cláusula penal y del contexto en que se firmó conduce claramente a la conclusión de que la valoración e interpretación efectuada por el juzgador de instancia es correcta y adecuada. De hecho, aunque es cierto que en el Pacto Segundo se establece que la cesión en las condiciones indicadas se efectúa de forma libre y sin plazo concreto, pudiendo el propietario del inmueble dar por finalizada la cesión gratuita en cualquier momento con el único requisito de comunicar tal circunstancia al cesionario con una antelación de 30 días. El Pacto Tercero, que es el que incluye la cláusula penal, se inicia destacando que el hotel incluido el apartamento cedido se halla en situación de venta; extremo que evidencia que la cláusula penal estaba vinculada claramente a la venta del hotel.

Conforme a lo dispuesto en el Art.1282 CC para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, por lo que, como expone la demandada, no se puede desvincular la presente controversia del conflicto existente entre las partes, que se describe pormenorizadamente en el escrito de contestación a la demanda, que fue ratificado por el testigo Sr. Severino en la declaración prestada en el acto de juicio y que no ha resultado desvirtuado por la actora en ningún momento.

El contrato de cesión del apartamento suscrito entre las partes a favor de la madre de la demandada y del testigo, no se puede desvincular del conflicto existente entre las partes derivado del impago por parte de la actora del precio estipulado en el contrato de compraventa del establecimiento hotelero objeto de autos de fecha 13 de junio de 2015, que dio lugar al acuerdo alcanzado por las partes el 23 de febrero de 2017 fijando unos nuevos plazos de pago, que también resultaron incumplidos por la actora; al requerimiento extrajudicial que le efectuaron en septiembre de 2021 ante la persistencia en el impago del precio y a la posterior demanda judicial en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual y reclamación del importe de 267.137,38 € en concepto de precio de venta pendiente de liquidar contra la sociedad aquí actora.

Como explicó también el testigo Sr. Severino en su declaración, la voluntad de las partes y el compromiso que asumió el Sr. Anselmo fue que la Sra. Filomena podría permanecer en el apartamento adyacente al hotel, que había sido su vivienda familiar desde los años 60 hasta la venta formalizada en 2015, hasta que se encontrara un comprador, lo cual le sería comunicado para que pudiera desalojarlo el plazo de 30 días. Esto es, como concluye el juzgador de instancia, tanto la duración del precario como la aplicación de la cláusula penal resarcitoria iban íntima y estrechamente ligadas y conectadas con la existencia de un comprador del hotel.

Además, la importante cantidad de la cláusula penal pactada, 100.000 €, tan sólo se explica por la voluntad de las partes de disuadir a la demandada que su madre permaneciera en el apartamento en cuestión, de forma que pudiese obstaculizar la venta del hotel a un tercero. De hecho, como hemos adelantado, la propia actora en la demanda vincula la aplicación de la cláusula penal a la frustración de la venta del hotel.

Por consiguiente, estamos ante una cláusula penal resarcitoria, y no ha acreditado la actora que haya sufrido perjuicio o daño patrimonial alguno por la permanencia de la madre de la demandada en el apartamento.

Ha quedado perfectamente acreditado que la actora en fecha 25 de noviembre de 2021,14 días después de la suscripción del escrito de demanda, que está firmada y se presentó ante el Servicio Común de registro de Vielha e Mijaran el 11 de noviembre de 2021, suscribió escritura pública de compraventa del hotel objeto de autos con la sociedad Baqueira Project, SL por un precio de 738.745,95 €, documento que la actora aportó en el acto de la Audiencia Previa y que fue admitido por el juzgador.

Si examinamos detenidamente dicha escritura pública de venta, constatamos que se reconoce por la compradora que en el edificio existe un precarista con tramitación judicial de desahucio con respecto exclusivamente a un apartamento dentro del edificio con exclusiva entrada independiente del resto del edificio.

Se establece además que la existencia del precarista no entorpece a la compradora en la actualidad para el proyecto del arquitecto y realización de obras de adecuación. En concreto establece que "las partes convienen expresamente que, como el edificio se dedicara a otra actividad diferente de la actual, la situación del precarista provisional no entorpece a la compradora en la actualidad para proyecto de arquitecto, aparejador, ni para la solicitud de los permisos de obras, ni tampoco a la ejecución de las obras de adecuación de la nueva actividad".

Y añade que si transcurrido el plazo de seis meses desde la compraventa continua el precarista en el apartamento, la vendedora tendrá que pagar una indemnización de 50.000 €.En concreto dispone: "Por tanto, convienen que si transcurrido que sea el tiempo de proyecto de arquitecto, aparejador, y obtención de la correspondiente licencia de obras, la precarista no hubiese sido desalojada por retrasos judiciales o cualquier otra causa incluyendo la solicitud de ejecución provisional de desalojo, en su caso, la vendedora tendrá que abonar a la compradora la suma de CINCUENTA MIL EUROS (€ 50.000).Las partes fijan dicho período en 6 meses,pasado dicho periodo si continua la precarista, la vendedora tendrá que pagar dicha cantidad en concepto de indemnización".

En relación con la anterior, ha resultado probado que el desalojo de la madre de la demandada del apartamento se produjo en fecha 22 de marzo de 2022, como consta en el acta de comparecencia de entrega de llaves en el marco del procedimiento de desahucio, aportado por la demandada en el acto de la Audiencia Previa.

Por tanto, ni la permanencia de la madre de la demandada en el apartamento adyacente al hotel entorpeció la venta de éste, ni ha provocado que la actora tenga que satisfacer a la sociedad compradora del hotel el importe de 50.000 € referido en la escritura de venta formalizada el 25 de noviembre 2021.

Si no ha quedado acreditado que la actora sufriera perjuicio alguno, la cláusula penal no resulta aplicable. Destacar que, en las cláusulas penales resarcitorias, además de darse un incumplimiento contractual, se requiere la causación de un daño o perjuicio real susceptible de valoración derivado de tal incumplimiento.

En tal sentido, resulta ilustrativa la SAP Las Palmas de 26 de abril de 2021, nº 236/2021, citada por la parte apelada, que dispone: "No obstante lo expuesto, la cláusula no puede exigirse desde el momento en que la misma reviste un carácter claramente económico y no punitivo ya que se concibe como indemnización en el propio texto. De manera que solo podría hacerse valer en relación con los perjuicios de dicha índole que un incumplimiento contractual pudiese provocar. Esto es, que no bastaría para su invocación el mero incumplimiento de la obligación, esto es la tenencia inconsentida de los perros, sino que se requeriría que el incumplimiento generara un perjuicio como la existencia de daños o el deterioro del inmueble derivados de la referida tenencia"

Y más adelante añade: "Partiendo del carácter resarcitorio de la cláusula, advertimos que en la demanda no se identifican los perjuicios vinculados al mero incumplimiento de la prohibición de la tenencia de mascotas, por lo que, con independencia de si los arrendadores sabían e incluso habían consentido la existencia de perros en la vivienda, no consideramos la procedencia de la aplicación de la cláusula penal desde el momento en que en dicho escrito rector del procedimiento no se especifica qué perjuicio económico ha tenido que afrontar la propiedad como consecuencia del incumplimiento contractual.

Cierto es que se alude, por un lado, a una rotura de un cristal, aunque tal extremo no aparece más que apuntado, y, por otro, a otros desperfectos que deben existir en la vivienda, y que conforman una suposición no ratificada. Mas la aplicación de la cláusula requiere, a nuestro juicio, que se pruebe la existencia de daños o perjuicios, sin necesidad de probar su cuantía ya que la cantidad prevista como sanción anticipa y sustituye la liquidación de aquellos, y la probanza de la existencia en el litigio que nos ocupa de detallados, específicos y reales daños o perjuicios no se ha llevado a cabo por los arrendadores apelantes".

Efectivamente, en relación a esto último, hay que tener presente que, si bien la aplicación práctica de la cláusula penal tiene la virtualidad de dispensar a la parte de un despliegue probatorio sobre el daño y el quantum de éste, ello no quita que debe concurrir la causa que la motiva y el eventual perjuicio.

De hecho, la actora no ha acreditado que en ningún momento que comunicara a la demandada la venta del hotel, instándola al desalojo del apartamento. De la documental acompañada al escrito de demanda se desprende que en fecha 24 de septiembre de 2021 a las 12 h remitió a la demandada un correo electrónico, notificándole la cancelación del contrato de cesión en precario del apartamento suscrito el 24 de septiembre de 2021, sin mayor explicación.

En concreto, le indica que por la presente le comunicamos que con fecha 24/09/2021 se da por finalizado el contrato de cesión en precario del apartamento situado dentro del hotel, solicitando en los plazos establecidos el desalojo y devolución de las llaves. La comunicación no contiene ninguna justificación ni explicación, ni se notifica la existencia de un comprador del hotel.

No puede perderse de vista que 24 horas antes, el 23 de septiembre de 2021, la demandada junto con sus hermanos remitió un burofax al Sr. Anselmo requiriéndole el pago de los 267.000 € adeudados en concepto de precio de la compraventa del hotel, que fue entregado al mismo el 24 de septiembre a las 10:37 h (Doc. 4 del escrito de contestación a la demanda).

Por tanto, en realidad ni siquiera hubo incumplimiento de lo pactado, negativa de la demandada a abandonar el apartamento que su madre ocupaba a requerimiento de la actora por presencia de un comprador interesado.

La actora en la demanda afirma que un comprador, muy adelantadas las conversaciones, se ha echado atrás por la existencia de un precarista, pero lo cierto es que no se aporta evidencia alguna de ello y ninguna prueba se ha practicado al respecto en el curso del procedimiento; por lo que dicha afirmación no cuenta con respaldo probatorio alguno.

La conclusión que se extrae a cuanto se ha expuesto es que la cláusula penal pactada por las partes en el contrato de cesión en precario del apartamento no resulta aplicable, como defiende la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Efectivamente, como sostiene la apelante en su escrito de recurso, la declaración de nulidad de dicha cláusula contenida en la resolución recurrida excede de lo interesado por las partes y no estamos en sede de consumidores, que permite la declaración de nulidad de cláusulas abusivas incluso de oficio por parte del Tribunal con el consiguiente, eso sí, razonamiento al respecto, por lo que dicho pronunciamiento debe dejarse sin efecto al haber incurrido el jugador en incongruencia extra petita y falta de motivación.

No obstante, ello carece de efectos prácticos o no tiene trascendencia en el presente procedimiento por cuanto procede confirmar la desestimación de la demanda al no resultar aplicable la cláusula penal en virtud de los argumentos expuestos.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso determina que no procede efectuar especial imposición de las costas de esta alzada ( Art.398 en relación con el Art.394-2 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,