Sentencia Civil 789/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1094/2022 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara, respecto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 24 de diciembre de 2010, la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora y la de gastos de formalización a cargo del prestatario, así como de la relativa al vencimiento anticipado del contrato.

La parte demandada, BANCO SANTANDER SA, interpone recurso de apelación interesando la suspensión de la tramitación de este procedimiento, por prejudicialidad civil, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre el cómputo del dies a quode la prescripción de la acción de restitución, y sobre la transparencia y abusividad de la comisión de apertura.

En cuanto al fondo del asunto alega que la acción de restitución de los gastos hipotecarios está prescrita al haber pasado más de diez años desde la formalización del contrato (ex art. 121-20 del Código Civil de Cataluña),

SEGUNDO.-La solicitud de suspensión por prejudicialidad civil planteada por la parte apelante ha quedado vacía de contenido al haber sido resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en lo que se refiere al día inicial para el cómputo del término de prescripción de la acción de restitución de cantidades, debiendo rechazar las alegaciones de la apelante en lo que se refiere a la prescripción de dicha acción, puesto que el razonamiento seguido en la resolución recurrida para descartar la procedencia de esta excepción se ajusta debidamente al reiterado criterio mantenido al respecto por esta Sala, ampliamente recogido en la sentencia de primera instancia y a la que nos remitimos, en evitación de inútiles reiteraciones, sin que a la luz de las más recientes sentencias del TJUE sobre la materia proceda acoger la tesis de la parte apelante.

La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asunto acumulado C-801/21 a C-813/21, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la prescripción) ya señala que para determinar el inicio del plazo de prescripción habrá que analizar si el consumidor tenía conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y, esencialmente, si conocía también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (apartado 49), para añadir más adelante que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60). Por ello queda descartado como inicio del cómputo o dies a quoel momento en que el TS dictó su primera sentencia, en enero de 2019, o cuando lo hizo el TJUE en 2020 puesto que sería contrario al principio de efectividad una interpretación jurisprudencial que fije el inicio del plazo de prescripción en la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, declarando al respecto la citada STJUE que:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Este mismo criterio es el que viene a reiterarse, y complementarse, en las dos recientes SSTJUE de 25 abril de 2024, que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta misma cuestión en los asuntos C-/484/2021 (Caixabank, planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona) y C-561/21 (Banco Santander, planteado por el Tribunal Supremo).

En el asunto C-561/21, razona el TJUE, en síntesis, que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). (apartado 37). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (apartado 38 y 41)

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia dedicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. (apartado 52 y 53)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,

interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de un acláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

En el asunto C-484/21, que plantea el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (apartado 29 y 31)

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula (apartado 35)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo complementa en estas sentencias los términos del pronunciamiento de la STJUE de 25 de enero de 2024, a la que antes no hemos referido, que resuelve los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021.

Además de lo anterior hay que citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº857/2024, de 14 de junio , que recoge lo expuesto en estas STJUE al resolver las ya mencionadas cuestiones prejudiciales. El TS deja sin efecto lo acordado en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad por la sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, (sentencia 20/2020, de 8 de enero ), argumentado el TS que:

"SÉPTIMO. - Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit , C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19 ) .

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

OCTAVO. - Decisión de la Sala sobre el recurso de casación

1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

En consecuencia, volviendo al supuesto ahora enjuiciado, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado la excepción y al material probatorio de que se dispone, procede desestimar el motivo de recurso, manteniendo lo acordado en la sentencia recurrida que rechaza la excepción de prescripción de la acción.

TERCERO.-En relación con la cláusula de reclamación de posiciones deudoras nos hemos pronunciado en esta Sala en numerosas ocasiones indicando que hay que tener en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad por abusividad de la comisión de posiciones deudoras, para lo cual es necesario efectuar un control de incorporación de la misma y, caso de ser superado, el control de transparencia o material.

El primer control, de carácter formal, exige que la cláusula de que se trate esté redactada en términos claros y comprensibles para un consumidor medio y razonablemente atento. También exige que, formalmente, sea de fácil localización, de manera que no se encuentre oculta para que pase desapercibida para el consumidor tanto en la fase precontractual como en la contractual. Superado este control, puede efectuarse el segundo control de transparencia, que implica que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Pero ello ni siquiera es suficiente, sino que además será preciso que no resulte abusiva, debiendo estar a la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (nº 566/19), que se transcribe ampliamente en la sentencia de primera instancia, y que se da aquí por reproducida, sin necesidad de incidir en inútiles reiteraciones.

En el presente caso la cláusula 4, relativa a Comisiones (en negrita) es del siguiente tenor respecto de la que ahora nos ocupa: "El Banco percibirá por el concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de dos mil quinientas pesetas (en negrita), equivalentes a 15,03 euros, a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".

El criterio seguido en la resolución recurrida se ajusta al mantenido reiteradamente por esta Sala al examinar cláusulas muy similares a la que nos ocupan, y además, en el presente caso su redacción es muy similar a de la cláusula analizada en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023 (recurso 6535/2020), que inadmite a trámite el recurso de casación por falta de interés casacional puesto que la sentencia recurrida (de la Audiencia Provincial de Ávila, nº387/2020, de 23 de octubre, referida a una comisión de este tipo, "única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada") no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se deriva de la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, y también de la STS nº 431/2020, de 15 de julio.

Así sucede también en el presente caso ya que la comisión se devenga por cada posición deudora, ya se trate del impago total o parcial, y con independencia de su reclamación o no ("vencida o reclamada") y, además, en caso de efectiva reclamación, con independencia del tipo de gestión efectuada y, por tanto, de su real coste. En consecuencia, en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas, se devenga con independencia de la reclamación y, en su caso, del concreto coste que pueda tener la actividad de reclamación de pago, que tampoco se concreta -como dice la STS 566/2019 "no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)"-.

En efecto, tan como aparece redactada en este caso la cláusula resulta queno está vinculada a algún servicio de reclamación efectivo y concreto que esté especificado en la cláusula. Pese a las alegaciones de la apelante sobre la existencia de un contrato con una empresa tercera que presta el servicio de reclamación, aportado como documental, en el texto de la condición general no se concreta si esos 15,03 euros responden a un burofax, a una llamada de teléfono, o a otro tipo de requerimiento o de gestión). Además, tampoco se discrimina entre un verdadero incumplimiento o un mero retraso en el pago, y supone una indemnización a cargo del prestatario consumidor desproporcionada por la razón de que, además de establecer esta comisión, conforme al contrato se devengan automáticamente intereses de demora por dicho impago (no siendo de aplicación por tanto el art. 1152 CC) , por lo que esta situación implica a priorila recepción una doble remuneración o indemnización por un mismo concepto a favor del Banco y en perjuicio del cliente consumidor. De modo que debemos apreciar que esta condición contractual infringe lo dispuesto en los arts. 10 bis.1 y DA Primera, 24ª LGDCU (actuales arts. 82.4, 85, 87.5 y 89.4 y 5 TRLGDCU).

En tal sentido nos hemos pronunciado en sentencias de 16 de febrero de 2022, nº 109/2022; 1 de marzo de 2022, nº161/2022 y 11 de marzo de 2022, nº191/2022, y en la nº 732/2023, de 16 de octubre, entre otras muchas, en que Banco Santander hacía referencia a la misma prueba documental aportada con la contestación a la demanda.

Tampoco puede atenderse el argumento de la apelante cuando indica que no se ha aplicado esta cláusula, o que no se ha acreditado su aplicación sin haber realizado gestiones. Como también hemos dicho en numerosas ocasiones, ello no impide que pueda declararse la nulidad de la cláusula, tal y como ha establecido reiterada jurisprudencia. Al efecto el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, establece: "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Ello viene corroborado por la sentencia de dicho Tribunal de 26 de enero de 2017, que señala que la cláusula ha de analizarse en abstracto, es decir, según el contenido del propio contrato, y no la conducta realmente llevada a cabo por el particular y reclamada por el actor, al indicar que "7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho Nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho Nacional".

En consecuencia, no cabe acoger las alegaciones de la recurrente y debe mantenerse lo acordado al respecto en la resolución recurrida, sin que proceda efectuar ningún otro pronunciamiento, no habiéndose planteado en el presente procedimiento cuestión alguna sobre la comisión de apertura, pese a que la recurrente también se refería a ello al solicitar la suspensión de la tramitación por prejudicialidad.

TERCERO. -Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, conforme a lo previsto en el art. 398-1 de la LEC en relación con el art. 394-1 del mismo texto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,