Sentencia Civil 789/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1097/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia/San Sebastián dictó sentencia el 21 de mayo de 2024, en el seno del proceso de divorcio, entre D.ª Santiaga y D. Miguel Ángel, y, en lo que aquí interesa, acordó la suspensión de la patria potestad del padre, el no establecimiento de un régimen de visitas del padre con la madre y una pensión de 150 euros mensuales a favor del menor.

La representación de D. Miguel Ángel interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación parcial para acordar, en su lugar, el mantenimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad; la fijación de un régimen de visitas quincenal del padre, de una hora y media, durante su estancia en el centro penitenciario y, tras su salida, de una hora y media semanal supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar; la suspensión de la pensión de alimentos durante la estancia en el centro penitenciario; la suspensión de la obligación a contribuir gastos extraordinarios hasta la salida del Centro Penitenciario, en la que pasará al 50%.En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Infracción del art. 170 del CC, al no concurrir grave infracción de los deberes del padre, puesto que los delitos objeto de condena son anteriores al nacimiento de la hija.

2.- Infracción del art. 25.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 92 del CC y 160.1 del Código Civil, en el sentido de que el demandado ostenta los mismos derechos que cuando estaba en libertad, lo que incluye el derecho a relacionarse con sus hijos. Será la Administración quien deba facilitar esas visitas y la decisión se adoptó sin informe psicosocial o médico que lo justifique. La relación entre padre e hija la ampara el interés superior de la menor. No se dan graves circunstancias que aconsejen suprimir esa relación ni graves incumplimientos, que, en todo caso, son anteriores sus conductas delictivas

3.- En el plano económico, el demandante en prisión ingresa 500 euros al mes, con anterioridad trabajaba en Francia, con 100 euros diarios. Así, la sentencia erróneamente parte de la concepción de los ingresos anteriores, cuando en la actualidad con 500 euros mensuales, le resulta imposible asumir una pensión como la fijada, no pudiendo subsistir con 350 euros.

SEGUNDO.- Patria Potestad.

A lo largo de los fundamentos segundo, guarda y custodia, y tercero, ejercicio de la patria potestad, la Magistrada a quodesgrana las circunstancias que rodean al núcleo familiar y las relaciones parentales, sobre las cuales concluye que el interés superior del menor justifica el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre. Para ello parte de la existencia de una condena penal de 8 de abril de 2024, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/ San Sebastian por varios delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género contra la madre, lo cual valora con la condición de ausente del apelante, carente de relación y vinculación alguna con su hija y con personalidad de tipo violento y agresiva, con indicadores de maltrato habitual, físico y psíquico, sobre la madre de su hija, que tuvo lugar durante la convivencia marital y después de esta, con empleo de coacción, intimidación u dominio sobre ella, llegando a sustraer finalmente por medio de violencia física, a su propia hija de la compañía de su madre, privando a la menor del afecto, cuidado y atenciones de esa. Más adelante, cuando se ocupa del ejercicio de la patria potestad, junto con lo expuesto hasta ahora, añade dos elementos, por un lado, vida independiente ajena y separa de su hija, con desconocimiento de las vicisitudes y circunstancias de esta, por lo que no está en condiciones de conocer y saber qué es lo adecuado y beneficioso; por otro, la prohibición de comunicación en vigor con la madre, que le hace imposible su contacto a los efectos del proceso de toma de decisiones que exige una patria potestad conjunta.

Frente a lo anterior, el recurrente no cuestiona la narración histórica de la sentencia, sino que con errónea cita del art. 170 del CC, como de si la privación de la patria potestad se tratarse, mantiene un argumentario tender a señalar que no se da el supuesto de hecho de la norma, pues los delitos son anteriores al nacimiento.

La realidad es que no nos encontramos ante una privación de la patria potestad, en términos de titularidad de esa facultad, sino que lo acordado es la atribución en exclusiva del ejercicio de la misma, dejando incólume la titularidad, que seguirá ostentando el recurrente. Lo anterior debe decirse, en la medida de que, el art. 8.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, prevé específicamente la atribución del ejercicio, instituto diferente de la privación de la titularidad, y ello en el sentido de que "Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello"y que, siendo de menor incidencia, la atribución, desde luego, no puede venir sometida al grado de gravedad de la privación

De ahí que, en términos interpretativos, consideremos de interés traer a colación la STS 106/2024, de 30 de enero, en el que se trataba de una ruptura sentimental producida durante el embarazo, en la que el padre se limitó a reconocer su paternidad durante nació, desapareciendo durante sus vidas desde ese momento (el menor tenía ya diez años) y, en ese punto, revocando las sentencias de primera y segunda instancia, el Tribunal Supremo, concluye que "Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias".

Y, aunque es cierto que el caso que nos ocupa presenta considerables semejanzas, pero también una importante diferencia, el prolongado periodo de falta de contacto, las restantes circunstancias concurrentes, que de forma detenida ha valorado la magistrada de primera instancia, justifican la corrección de su decisión, pues ahora tenemos un padre condenado por delitos de violencia sobre la mujer, aunque lo sean anteriores, y, con una prohibición de comunicación con la progenitora, lo cual no hace sino obstaculizar el ejercicio de la patria potestad. No cabe sostener configuraciones abstractas o dogmáticas acerca de lo beneficios para la menor, que es lo que pretende el recurrente, debe atemperarlo con las circunstancias del caso, que no es otra que la madre es quien de forma correcta conoce a la menor y el padre se encuentra en el absoluto desconocimiento de esta, por lo que difícil buscar en qué magnitud beneficia a la menor que las decisiones que pretenda tomar quien más la conoce deban consensuarse con un padre que ni la conoce ni dispone de una vía de comunicación abierta con la apelada.

TERCERO.- Visitas

En el marco legal en el que nos encontramos, las previsiones acerca del sistema de relación, comunicación y estancia con el progenitor no custodio, parte de las previsiones legales del art. 11 de la Ley 7/2015 de relaciones familiares del país vasco, en el sentido de que "1. El progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o incapacitados gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. 2. El juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial (...) 3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal (...)4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos (...) 6. Al acordar el régimen de estancia, relación y comunicación, el juez, tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos y hermanas".

Aunque, englobado en el ámbito de la normativa de derecho común, concurre recientemente pronunciamientos al respecto que podemos juzgar de interés, puesto que la STS, Civil, 129/2024, de 5 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:694 ,contiene importantes consideraciones acerca del interés superior del menor y el interés que, respecto de los mismos, puede exigir la suspensión (o no fijación, lógicamente de sistemas de comunicación) para salvaguardarlo.

"CUARTO.- Significado del interés superior del menor

En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 de septiembre:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC) ".

QUINTO.- El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, ha declarado que:

"[s]e establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero.

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

La STS 625/2022, de 26 de septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a) existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e) prevalencia del interés de la niña. Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".

SEXTO.- Ponderación de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Pues bien, en el caso presente, concurren las circunstancias siguientes:

1) Manifiesto desinterés del padre por mantener relaciones con su hija desde hacía cuatro años, y sólo instadas al ser judicialmente demandado. Consta además un comportamiento inadecuado con respecto a la menor, antes descrito, cuando era un bebé. Su implicación en su cuidado y atención es nula.

2) Las connotaciones de la personalidad del padre que "cuenta con un bajo control de impulsos", se altera durante la entrevista, eleva la voz cuando se le dice algo que no le gusta. Su exploración se desarrolló siempre con "contenido agresivo y altamente exagerado". El informe pericial es una sucesión continua de referencias al comportamiento agresivo del padre. No consta tome la medicación pautada para su falta de control de los impulsos. Incluso, llega a ocultar su patología psiquiátrica.

3) La existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de lesiones de entidad contra la demandante. Esta situación no ha sido superada, sino que el conflicto está retenido. Su relato, según el informe psicosocial, está lleno de "improperios hacia su pareja". El riesgo de la proyección y comunicación de dichos juicios peyorativos hacia la niña es real y manifiestamente contrario a sus intereses, dada su personalidad en formación y el hecho de que la madre constituye el núcleo afectivo de la menor, al tiempo que le proporciona los resortes de seguridad necesarios para su estabilidad y adecuado desarrollo emocional.

La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) "[q]ue toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".

Incluso, el Ministerio Fiscal informa de otra conducta de violencia de género contra una nueva pareja, por la que fue condenado.

4) El informe pericial descarta que el padre cuente con las habilidades mínimas para la atención de la menor, de manera que constituye un riesgo el establecimiento de un régimen de custodia convencional carente del oportuno control, por lo que dictamina que el mismo se disfrute en el punto de encuentro, pero sin analizar cuáles son las ventajas para que la niña se comunique, en las connotaciones expuestas, con su padre. Tampoco se explicitan aquéllas en la sentencia de la audiencia, que se limita a argumentar que dicho informe recomienda tal régimen de comunicación.

5) La niña, al dictarse la sentencia por la audiencia, contaba tan solo con 8 años, lo que coloca a la menor en una situación de manifiesta vulnerabilidad, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación como la concurrente, con evidentes riesgos de repercusiones dañinas en el ulterior desarrollo de su personalidad. No nos hallamos ante un simple distanciamiento temporal y correlativo establecimiento progresivo de relaciones paternofiliales. Habla el juzgado que el régimen sugerido en el informe psicosocial conforma una suerte de ensayo-prueba-error que no resulta admisible.

No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, que el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, casar la sentencia del tribunal provincial, y, asumiendo la segunda instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen de comunicación con su hija para el caso del cambio de las circunstancias, precedentemente analizadas; pues las actualmente concurrentes conducen a la suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la menor, tal y como solicita la madre y apoya el Ministerio Fiscal, en su función de velar por el beneficio de los menores en los procesos judiciales".

A la vista de lo anterior debemos atender a las circunstancias que la Ilma. Magistrada del Juzgado de violencia sobre la mujer pone de manifiesto, a los efectos de testar, si a la luz de la misma, el interés superior del menor exigía dar una respuesta correspondiente a la suspensión del régimen de estancias y comunicación con el progenitor demandado. De este modo, parte de una relevante consideración que, efectivamente, pone de manifiesto nuestra normativa foral de derecho de familia, como es la existencia de una condena penal firme. Indica, primero, la recaída en el PAB 55/2024, relativa a varios delitos de violencia sobre la mujer, y, una segunda condena, definitiva, pero no firme, relativa a una condena por delito de quebrantamiento continuado y amenazas a la demandante, en el seno del PAB 405/2023, del Juzgado de lo Penal nº 3. Añade la Magistrada que fue condenado en Francia a una pena de prisión de nueve meses por agredir a la madre. Al mismo tiempo, descarta cualquier posibilidad de aplicar la excepción prevista en el apartado 4 del artículo once, sobre la base de considerar que la relación con la menor se circunscribe a unos pocos días hace más de un año y medio y, respecto de los delitos cometidos, que son de gravedad y múltiples, con especial énfasis de que la primera condena no fue óbice es un actuar delictivo, como resulta " el proceso penal seguido en este país con el número DIP 621/29 (después PAB 405/23 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad) y el proceso penal seguido y sentenciado en Francia".

Frente a ello el recurrente postula que la legislación española ampara la posibilidad del régimen de visitas y segundo que el mantenimiento de la relación paterna es acorde al interés del menor. En lo tocante a la prosperabildad de sus argumento sí se debe ser consciente de que el hecho de que, en términos de previsión legal, sea posible el mantenimiento de un régimen de estancias en el marco del centro penitenciario, afecta más a la posible materialización del régimen que realmente a la procedencia de su fijación, lo cual exige prioritariamente que se resuelva si, en el caso de autos, como efectúa la magistrada de instancia, la fijación del mismo está justificada en el mayor interés superior del menor.

No obstante, la resolución impugnada valora de forma muy correcta y detallada las circunstancias, ponderando los elementos de autos, para concluir que no cabe su fijación. No pueden sostenerse posturas de automatismos en la que se establezca un axioma por el que en todo caso el mantenimiento de la relación sea aconsejable. No se comparte ese argumento ni desvirtúa la resolución de primera instancia que se sostiene su decisión sobre las visitas en dos puntos muy sólidos, primero, la regla general del art. 11 de la normativa vasca, por la que, en principio, no cabe fijar un régimen de visitas; segundo, la ponderación que permite efectuar el apartado cuarto de ese artículo por la que, excepcionalmente, podríamos hablar de un régimen de vistas, para lo que valora la existencia de penas de gravedad y la escasa relación, con un resultado que compartimos

No niega el recurrente esa escasa relación que, en un contexto de dos condenas por violencia sobre la mujer, en el ámbito nacional, desde luego aconsejan un contacto paterno: si la menor no dispone de relación con el padre, difícilmente pueda sostenerse que la búsqueda y gestación de aquella relación, con quien solo se vio unos días hace más de un año, siendo de corta edad, pueda proyectarle algún beneficio. No es lo mismo testar ese interés cuando se trata de la ruptura de la relación, que pudiera generar carencias afectivas, que la búsqueda y creación de vínculos con quien, pese a su condición de padre, no mostró interés y en la actualidad ha sido condenado por delitos de violencia sobre la mujer. Pero, además, la magistrada, muy correctamente, concluye la peligrosidad, primero, sobre la gravedad de las penas, segundo ante los múltiples delitos cometidos, y, tercero, relacionando uno con lo otro, puesto que, pese a la primera condena, no le impidió seguir con la comisión delictiva, no solo incumpliendo las medidas protectoras sobre esta, sino también amenazándola con las graves repercusiones que eso proyecta sobre su indemnidad moral y sensación de seguridad, como lo evidencia las expresiones por las que está condenado "eres una Puta, te voy a matar, tienes que quitarte al niño que tienes en la tripa, que Yo no lo quiero para nada", "tienes' que abortar el feto, a la fuerza tienes que abortar", " o abortas o te mato", etc. - hechos probados de la sentencia que obra como hito 72-.

En suma, confirmamos la resolución por entenderla ajustada a derecho.

CUARTO.- Pensión de alimentos

La Ley 7/15 establece en su art. 10 que el juez determinará la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos, la proporción en que deben contribuir a los gastos extraordinarios y la periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los padres, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso del domicilio familiar entre otros.

Debe recordarse que la jurisprudencia suele establecer para los supuestos de economías incluso en las circunstancias económicas más adversas un mínimo vital que suele oscilar entre los 150 y 180 euros ( SAP Valencia 29 de mayo de 2014); 100 euros ( SAP Barcelona 22 de mayo de 2014); 200 euros ( SAP Cádiz 29 de abril de 2013). Estas cantidades suelen exigirse por la jurisprudencia incluso a aquellos progenitores que no perciben ingresos y se encuentran en situaciones precarias ( SAP Málaga de 18 de diciembre de 2013, Murcia, Sección 4ª, de 29 junio 2009 ; o de Sevilla, Sección 2ª, de 28 de Junio 2010 ; o de Madrid, Sección 24ª, de 17 Octubre 2012).

Todo ello se debe a que el deber de prestar alimentos a los hijos menores, es un deber constitucionalmente impuesto en el art. 39.3 de la Carta Magna que dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda.El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Por otro lado, es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos, mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. Y, por su parte, para el cálculo de la prestación alimenticia por gastos ordinarios, el apartado 3 de este artículo 10 establece que "se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución de las cargas familiares en su caso".

Para la fijación de los alimentos es esencial el criterio de proporcionalidad, lo que implica tener en cuenta tanto las necesidades de los hijos - los gastos que comporta la educación del menor, las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos etc-, como las posibilidades y circunstancias económicas de los progenitores ( STS 165/2014, de 28 de marzo).

El recurso de no cuestiona las bases económicas tomadas en consideración en la sentencia en lo relativo a la situación económica de la demandante, ni las necesidades de su hijo, sino que apunta al hecho de que la sentencia tiene en cuenta los ingresos de los que dispuso el demandado mientras se encontraba en Francia, de 100 euros diarios, cuando, en el momento del juicio, encontrándose ingresado en prisión, sus ingresos no eran más que de 500 euros mensuales.

Lo cierto es que un análisis pormenorizado de la sentencia evidencia que lo sostenido por el recurrente no se ajusta a la realidad. La sentencia inequívocamente parte de la realidad económica actual, 500 euros mensuales, si bien, en un plano de contexto económico, evalúa la situación anterior, de 2.000 euros mensuales y, al mismo tiempo, valora que, derivado de su estancia en el centro penitenciario, se ve liberado de numerosos gastos diarios, como es el sustento de alimentos, suministros o alojamientos, por lo que, bien puede afirmarse la absoluta disponibilidad de esos 500 euros, pues a lo largo del expediente no se acredita que se encuentre sometido a ninguna carga económica, cuyo pago reduzca/ suprima la libre disponibilidad de los 500 euros, de los que 150 euros ( próxima a los importes del mínimo vital), no constituyen, a nuestro juicio, mayor privación, al restarle 350 euros para su uso habitual o ahorro.

Igualmente, esta idea debe proyectarse sobre la distribución de gastos, en los que la sentencia tiene en cuenta sus menores ingresos, con un porcentaje de 35%, sin que exista, a la vista del dicho en los párrafos anteriores, justificación ni motivación que avale su supresión.

En consecuencia, consideramos la sentencia ajustada a la normativa expuesta e igualmente correcta la valoración y ponderación de las bases económicas tomadas en consideración en la fijación de la pensión, por lo que también desestimamos el recurso en este punto.

QUINTO.- Costas.

A la vista de la naturaleza de orden público del asunto no se le imponen a ninguna de las partes (398.1 LEC) .