Sentencia Civil 295/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21248/2022 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Segundo, Alejandra y Socorro demandaron en juicio ordinario a Constancio y Moises, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Donostia/San Sebastián en reclamación de que se declare la nulidad del testamento otorgado en fecha 14 de septiembre de 2015 por Otilia, ante el Notario de DIRECCION000 Don Ángel María Moreno Gallego y por ende, se declare la nulidad de todos aquellos actos y documentos públicos y/o privados que hayan sido otorgados en ejecución de dicho testamento; declarándose la validez y la vigencia del testamento otorgado el 9 de junio de 2010 ante el Notario de San Sebastián Don Martín Gabarain Astorqui; se declare la indignidad de los dos demandados o, en su caso, de uno de ellos, para suceder a Otilia, por "dolo testamentario", y en su virtud, queden privados del derecho a la herencia de Otilia, en los términos establecidos en el testamento de 9 de junio de 2010; y como consecuencia de dicha indignidad y atendiendo a las previsiones del citado testamento, se declare que Segundo, Alejandra y Socorro, son herederos sustitutos de su padre Constancio en la sucesión testamentaria de Otilia, y herederos en la parte que le hubiera correspondido en dicha herencia a su tío Moises; con condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Los actores solicitaron medidas cautelares coetáneas, suspensivas y anticipatorias, y celebrada la comparecencia de art. 734 LEC el 17 de junio de 2021, mediante auto del día siguiente, se acordó desestimar íntegramente la solicitud de medidas cautelares planteada.

Contestaron los dos demandados, con la misma representación y defensa, en sentido de plena resistencia, excepcionando, en primer lugar, falta de legitimación activa de los tres actores, en segundo lugar, la falta de legitimación pasiva de Constancio, y en cuanto al fondo del asunto, que no se prueba la ausencia de capacidad de Otilia, en el momento anterior a otorgar testamento, sin que, respecto de la de la indignidad para suceder de la demanda, se apoye más que en meras conjeturas.

La sentencia de 27 de julio de 2022 resolvió la íntegra desestimación de la demanda, debiendo quedar absueltos los codemandados de todas las pretensiones contra ellos entabladas, procediendo la imposición de costas a la parte actora.

Los hermanos Sa/es. Segundo Alejandra Socorro interpusieron recurso de apelación, reiterado sus peticiones de declaración y de condena de primera instancia, y los hermanos Sra/es. Constancio Moises formularon escrito de oposición.

La parte apelada solicitó documental para práctica en segunda instancia, de la aportación de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de Adrian, la cual fue admitida por auto del Tribunal de 14 de diciembre de 2022. Aportada la copia de la escritura, las partes evacuaron sendos escritos de alegaciones, al traslado de la Sala.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, según sus fundamentos, a la luz de los escritos expositivos y la prueba practicada, puede ser resumida de la siguiente forma:

1.- La abuela de los tres actores, Segundo, Alejandra y Socorro, Otilia, fallecida el 8 de septiembre de 2020, otorgó su último testamento, ante el Notario de DIRECCION000 Don Ángel María Moreno Gallego, en fecha 14 de septiembre de 2015, por el cual se instituía heredero universal a su hijo Moises, codemandado, y legaba a su hijo Constancio, el otro codemandado, lo que por legítima le correspondiese, destacando la testadora que para el caso de que a su fallecimiento estuviese en vigor la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco, se apartase a su hijo Constancio de cualquier derecho a su herencia.

2.- En el testamento precedente al indicado, otorgado el 9 de junio de 2010, ante el Notario de San Sebastián Don Martín Gabarain Astorqui, la difunta Otilia instituía herederos a sus dos hijos por partes iguales, y para el caso de premoriencia, renuncia o incapacidad para heredar, los sustituía por sus respectivas estirpes, dándose el derecho de acrecer a falta de descendencia. Los actores son los tres hijos de Constancio.

3.- Constancio dejó de pagar a sus hijos, los demandantes, la pensión alimenticia a que estaba obligado por Sentencia de 11 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de San Sebastián, por el que se establecía una pensión alimenticia de 278 euros mensuales para cada uno de sus hijos, además del 50% de los gastos extraordinarios; y Sentencia de modificación de medidas de 30 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Sebastián, por el que se redujo la pensión de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos. La madre de los actores, ex esposa de Constancio, Adela, puso el 30 de junio de 2014 una demanda ejecutiva para el cobro de numerosas mensualidades de dicha pensión alimenticia, la cual se ha venido ampliando a medida que han ido sucediéndose los incumplimientos (hasta diciembre de 2016 se reclamaban 53.717,84 euros, más 4.091'85 euros por gastos extraordinarios). Posteriormente también ha dejado de pagar la pensión a que estaba obligado Constancio. La ejecución ha obtenido escaso fruto, ya que el Constancio no genera rendimientos de ningún tipo, pues no trabaja desde 2011, y que no tiene cuentas corrientes, ni bienes a su nombre, a excepción de un vehículo Volvo, una embarcación de recreo, y unas acciones (no más de 3.000 euros) heredadas de su padre.

6.- La Sra. Adela denunció a Claudio por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, siguiéndose procedimiento de investigación penal, y siendo condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de San Sebastián como autor de dicho delito, en sentencia nº 205/2021, de 29 de junio, que fue confirmada por la de la Sección 1ª de esta Audiencia provincial, en sentencia nº 13/2022, de 7 de febrero, íntegramente desestimatoria del recurso de apelación planteado.

7.- El informe de neurología de Osakidetza más cercano a la fecha de otorgamiento de testamento cuya nulidad se postula, de 13 de febrero de 2014 establecía "Juicio diagnóstico: Deterioro cognitivo, probable DIRECCION001". Y en el informe se hacía constar, además: "Diagnostica de posible DIRECCION001 en 2012 en consulta privada de neurología. Se inició tratamiento con Exelon parche, con reacción urticarial secundaria, por lo que se cambió a somazina. La paciente vive con su hijo. Sale sola a la calle, hace recados. Es capaz de cocinar, pero ha simplificado. Tiene dificultad para manejo de cuentas bancarias. Duerme bien. Sin trastorno esfinteriano ni conductual".

9.- No se acreditan datos objetivos suficientes que evidencie que Otilia se encontrara privada de condiciones de mostrar su voluntad respecto del destino que quería dar a sus bienes para el momento después de su muerte, a mediados de septiembre de 2015

10.- Con arreglo a la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de Adrian, padre de los demandados, de 11 de febrero de 2008, autorizada por el notario de San Sebastián Don Francisco Javier Oñate Cuadros, resulta que, habiendo instituido a los dos hijos, Constancio y Moises, en testamento del 3 de enero de 1990 herederos, por mitades e iguales partes, ambos recibieron haberes por el mismo valor económico, percibiendo los dos lotes de bienes y derechos por valor de 674.761,80 euros, cada uno de ellos.

Los recursos de apelación sostienen, con extensión e intensidad, el error en la valoración de la prueba practicada ante el juzgador a quo,en cuanto al extremo, obviamente decisivo para la resolución del litigio: el estado de la mente y voluntad del Sra. Otilia en el momento de otorgar su último testamento el 14 de septiembre de 2015.

El interrogante aúna hechos y valoraciones técnicas sobre los hechos, sin que puedan escindirse, aunque la base y quaestio facties un hecho psicofísico, susceptible de ser captado por la ciencia médica.

Los indicios periféricos de corroboración son los que no pertenecen a un opinión científica, en el sentido de la apreciación por testigos de la capacidad natural de la testadora, siendo especialmente digno de consideración el testimonio del notario autorizante del testamento; y por otro lado, el propio contenido de los actos de última voluntad, en cuanto a lo ordinario o sorprendente de las instituciones de herederos, o las mandas dispuestas, que se aproximen o no a lo prevenido en anteriores testamentos y/o de lo común en las máximas de experiencia del tiempo y el lugar.

La sentencia concede respuesta positiva al interrogante predicho: cuando se otorgó el testamento la causante tenía facultades para ello.

El control de capacidad por el notario autorizante es importante, aunque no definitivo, y el asunto se elucida con arreglo a la pericial médica, teniendo en cuenta que la capacidad mental se presume siempre en las personas mayores de edad, mientras no se destruya por prueba en contrario, requiriéndose cumplida demostración mediante adecuada prueba directa, por lo que no es posible que la referida presunción legal pueda ser destruida mediante otra presunción judicial, de las llamadas "de hombre" (presumptio hominiso presumptio facti),contempladas en art. 386.1 LEC ( STS de 10 de diciembre de 2005), dicha prueba cumplida está a cargo de quien sostiene la incapacidad para entender el contenido y trascendencia del negocio que se ataca, sin que pueda ser indiciaria.

En el presente supuesto, la prueba médica, como es usual en estos casos en que se discute una degradación intelectiva, cuya relevancia jurídica se constata después de que el sujeto que se estudia está muerto y murió francamente enajenado, no hay un informe coetáneo al otorgamiento del testamento, y ha de recurrirse a la historia clínica, y lo que permite la opinión retrospectiva sin examen del paciente, también la compromete, puesto que la prueba es estimativa del hito de una degradación que se fija por referencia ponderada a determinadas opiniones temporalmente documentadas, ya de una anamnesis, ya de una determinada medicación.

Los cánones de valoración de informes periciales se encuentran, conforme al art. 348 LEC en "las reglas de sana crítica",lo que es una libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de la inexcusable motivación judicial. La racionalidad y la sujeción al tribunal superior exigen motivación. En palabras de la STS de 30 de enero de 1997: "La libre valoración de la prueba pericial faculta a los juzgadores de la instancia para establecer sobre los extremos objeto de la pericia sus propias conclusiones, pero no les dispensa de apreciarla y analizarla críticamente en la formación del juicio de hecho que la sentencia ha de motivar con referencia individualizada a cada uno de los medios de prueba practicados".

El control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad al valorar pericias, son: a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar; b) El método observado, esto es, la calidad de la explicación racional; c) Las condiciones de observación o reconocimiento de los peritos, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno; y e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito, haber sido designado judicialmente o contratado por las parte.

Por un lado, el dictamen reclutado por los actores, de Benita, como perito de la parte demandante, doctora en neurociencias, y coordinadora del Instituto de Bio-Donostia, en la Unidad de Deterioro Cognitivo, que en realidad son dos, casi idénticos, el de 25 de febrero de 2021 y el de 18 de enero de 2022. Y por otro, el dictamen reclutado por las partes demandadas, de Eugenio, Médico Forense Titular en situación administrativa de excedencia voluntaria, de la misma fecha 18 de enero de 2022. Defendidos ambos por sus respectivos autores en el juicio celebrado el 21 de julio de 2022.

Sobre base incontrovertida de que el diagnóstico de mal de DIRECCION001 de Otilia data de 2012, y de que el informe de neurología de Osakidetza más cercano a la fecha de otorgamiento del testamento discutido era el de 13 de febrero de 2014 ("Juicio diagnóstico: Deterioro cognitivo, probable DIRECCION001"), en que se informaba: "Diagnostica de posible DIRECCION001 en 2012 en consulta privada de neurología. Se inició tratamiento con Exelon parche, con reacción urticarial secundaria, por lo que se cambió a somazina. La paciente vive con su hijo. Sale sola a la calle, hace recados. Es capaz de cocinar, pero ha simplificado. Tiene dificultad para manejo de cuentas bancarias. Duerme bien. Sin trastorno esfinteriano ni conductual", discrepan los dos peritos médicos del ámbito de afectación en septiembre de 2015.

La Dra. Benita concluye que si Otilia conservaba la autonomía rutinaria e instrumental, no la tenía para elaboración de actos de más complejidad, como es la capacidad para el manejo de cuentas, y no podría realizar un acto importante como el testar, haciendo referencia al resultado de las pruebas de mini-mental (MMS-Minimental State), del test del reloj, y de la fluencia verbal, del informe de 13 de febrero de 2014, todos indicativas de un deterioro moderado.

En cambio, el médico forense Eugenio emite el 18 de enero de 2022 un informe inconcluyente, fundándolo en que el de 13 de febrero de 2014 establecía que la afección de DIRECCION001 era leve-moderada, y que el siguiente informe de especialista era el efectuado el 3 de agosto de 2017, casi dos años después de otorgar testamento, en el que el mismo Servicio de Neurología HUD diagnostica una enfermedad de DIRECCION001 estadio moderado GDS-Fast 5 (sintomatología de: "Decremento de la habilidad en escoger la ropa adecuada en cada estación del año o según las ocasiones. Necesita asistencia en determinadas actividades básicas de la vida (excepto higiene y comida). Es incapaz de recordar aspectos importantes de su vida cotidiana. Desorientación temporoespacial frecuente. Dificultad para contar en orden inverso desde 40 de 4 en 4, o desde 20 de 2 en 2. Es capaz de retener su nombre y el de los familiares más íntimos"),por lo que en 2015 no existían datos objetivos suficientes que evidenciaran que no se encontraba la Sra. Otilia en condiciones de testar. En 2014 había capacidad suficiente, y no parece haberla en 2017, pero el septiembre de 2015, no cabe afirmar que la hubiera perdido, mientras que para el notario la tenía, en su experiencia y buen hacer.

No valoramos de nuevo los dictámenes periciales, sino que revisamos la valoración de primera instancia, en la que existe todo el aporte de la credibilidad subjetiva de opiniones, conforme a la expresión a inmediación judicial en el contradictorio, la cual se apoya en todas las fórmulas del lenguaje no verbal. No se trata de recabar el juicio de peritos que hubiera desenvuelto este tribunal, sino de legitimar el desenvuelto por el juzgador a quoque, como se ha indicado, requiere lógica y motivación (no ciencia médica, que es lo propio de los peritos).

El tribunal no puede conceder prelación al informe del Sr. Eugenio por la cualificación, puesto que no es especialista en neurología, como la Dra. Benita, aunque ésta cuente con más experiencia en el campo clínico, ya que el campo valoración del deterioro de la capacidad en un proceso es más propio de un patólogo forense. Pero sí puede concederla, secundando al Juzgado de la instancia, por cuanto el dictamen de la Dra. Benita es claramente hipotético o abstracto, sin datos objetivos, elucubrando que la dificultad para hacer cuentas equivale a la inviabilidad de actos de voluntad complejos, no siendo el testamento del caso nada complejo. Mientras que el informe del Sr. Eugenio no es de refutación, sino inconcluyente, por falta de datos objetivos, en una situación de DIRECCION001 leve-moderado.

El recurso de apelación se hace fuerte en el ingreso hospitalario de 6 de abril de 2014 y alta hospitalaria al de dos días en el Servicio de Paciente Crónico de DIRECCION002, del que consta "la paciente se encuentra consciente y desorientada. En la evolución consciente, colaborada con el explorador y estaba orientada en espacio pero no el tiempo".Pero no se trata de un informe especializado de neurología, sino de un ingreso de una persona, ciertamente diagnosticada de DIRECCION001, y ya mayor, por una neumonía, en que dichos signos pueden aparecer sin ninguna situación patológica mental crónica. Tampoco ayuda definidamente el informe de valoración de dependencia de la Diputación Foral, que es de noviembre de 2017, por mucho que se hagan comentarios retrospectivos en el mismo, referentes a tres o cuatro años previos.

Nadie duda del deterioro cognitivo de la Sra. Otilia, pero sí de las consecuencias concretas, fundadas en informes neurológicos objetivos, en la fecha de otorgar su último testamento.

Es cierto que no hay un perito dirimente, u otros peritos que puedan formar una mayoría con lo informado por alguno de los dos, y que la proclividad a la respectiva parte que recluta sus informes, no hay datos para estimar que sea mayor en favor de una parte contratante o de otra. Por consiguiente, la decantación de hechos esenciales, en la discusión de las partes, no puede basarse, más que en la calidad de la justificación, y en el soporte de datos, operativa y herramientas que desvelan. La documentación soporte de la historia clínica es la misma, subrayando cada cual los elementos que considera más significativos, y ninguna son observaciones clínicas directas.

En esta ponderación, la Sala confirma la valoración judicial de la primera instancia, en el sentido de que se mantiene el dubiumsobre si el 14 de septiembre de 2015, la Sra. Otilia estaba inhabilitada para comprender lo que cambiaba de sus disposiciones de última voluntad, no siendo razonablemente seguro que las consecuencias de su enfermedad le impidieran la testamentifacción,

Y como corroboración por indicios, según se avanzaba, se encuentran las testificales de Patricia, sobrina de la testadora, y de Penélope, vecina y amiga desde el año 1986 hasta su fallecimiento en 2020. Ambas no percibieron la sintomatología del DIRECCION001, con las desorientaciones típicas, hasta 2017. La segunda sostuvo que la enfermedad se fue revelando en forma de despistes, con una fase final muy rápida, que hasta entonces ella conducía perfectamente y estaba implicada en los problemas de la Comunidad de Propietarios de su bloque. Patricia mantuvo que su tía estaba perfectamente, tenía unas redes sociales amplias, viajaba de continuo a Barcelona, y era perfectamente autosuficiente, destacando el juzgador de la instancia de sus manifestaciones "que no se dejaba manejar",haciendo referencia a su fuerte carácter. La credibilidad objetiva de la sobrina se asienta en una relación cercana, de verse los fines de semana, y el recuerdo de detalles circunstanciados (sorpresa por la confesión de tener diagnosticado el mal; del ingreso en residencia del padre de la sobrina en 2015, de lo que se apenó la tía, etc.)

El testimonio de la madre de los demandados, Adela, es más dudoso en cuanto a su fuerza acreditativa, no solo por razones subjetivas obvias, sino por su poca relación contemporánea con los hecho buscados. Y las manifestaciones de referencia de Constancio y Moises son de parte, y por ende, no deben valorarse en lo que beneficia su posición fáctica de oposición a la demanda, lo mismo que las referencias indicadas de diferentes documentos.

De otra parte, no hay refutación indiciaria de la capacidad de testar del caso, por el contenido del testamento abierto de 14 de septiembre de 2015. El dictamen de la Dra. Benita establece una conclusión, por supuesto ajena a la neurología, sobre la "incongruencia de su decisión" (de cambiar el testamento de 2010; Conclusión 5ª, página 118), puesto que aparta a su hijo Constancio, que era su guardador de hecho en la fase de su enfermedad inhabilitante, de 2018 a 2020. Pero tiene que proclamarse que en el régimen sucesorio que se instauró en 2015 en el País Vasco, con los antecedentes históricos de la sucesión en el caserío guipuzcoano, el apartamiento de un hijo nada tiene de extraño, y la decisión de apartar al hijo que tiene deudas, lejos de incongruente, es una medida de razón vulgar.Por otro lado, la tradición usual es concebir la herencia intra vires hereditatis.Sencillamente, se desea que el patrimonio familiar no salga en favor de quienes no se desea, además perfectamente identificados quiénes son los acreedores, con los que se halla seriamente probado el conflicto, con repercusiones penales incluso, para el hijo apartado.

Por consiguiente, la revisión de la opinión motivada por el Juzgado, ha de pronunciarse favorablemente, en el sentido de tenerse por probado que Otilia no tenía todas sus facultades cognitivas alteradas para el 14 de septiembre de 2015, de modo que le incapacitase para testar

Sentado lo anterior, otros debates fácticos son por completo prescindibles. Así, en cuanto a que Constancio hubiera sido beneficiado respecto de su hermando Moises -los dos codemandados-, en la partición de la herencia de su padre, Adrian; o que efectivamente, los actores sean acreedores de importantes cantidades por alimentos de su padre, Constancio, y éste haya sido condenado por delito de impago de pensiones.

Tocante a lo segundo, está suficientemente documentado, y los demandados no pueden más que defender la sentencia apelada, ya que no recurrieron ni impugnaron preventivamente la misma, a pesar de ser absueltos. Por lo que hace a las adjudicaciones de la herencia del padre de los demandados, el esposo premuerto de la causante del testamento que se ataca, siendo prueba documental en esta segunda instancia, no consta que hubiera una discriminación en favor de Constancio (como se argumentaba en la contestación de la demanda, queriendo dar explicación del último testamento de Otilia).

Ambas son derivas alegatorias que carecen de vigor para modificar el signo del fallo recaído, según se dirá en la fundamentación sobre la aplicación del Derecho.

TERCERO.- Legitimación activa para pretender la nulidad de testamento e invocar causas de indignidad

Los demandados excepcionaron la falta de legitimación activa de los actores para obtener la nulidad de un testamento conforme al art. 673 CCiv, lo que la sentencia apelada concede, no obstante entrar al fondo del asunto.

El indicado precepto previene que dicha legitimación activa corresponde a cuantas personas tengan interés en la apertura de la sucesión intestada, por hallarse comprendidas entre los presuntos beneficiarios a que se refiere el art. 913 CCiv, sin que en ningún caso pueda exigírseles haber solicitado previamente la oportuna declaración de herederos.

Debe tenerse en cuenta que la declaración de herederos requiere aportar con el escrito que a tal fin se presente ante el Juzgado de Primera Instancia el Certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad que acredite debidamente que la persona de que se trata falleció sin testar, por no poder abrirse en otro caso la sucesión legítima, según las normas contenidas en el art. 912 CCiv, y en el 960.2 LEC, que únicamente son aplicables al supuesto de una herencia yacente sin herederos conocidos, por lo que si se estimase que dicha resolución judicial constituye un requisito previo para reclamar la nulidad de una disposición testamentaria, el ejercicio de esta acción resultaría imposible, dándose lugar a una interpretación que, por absurda, rechazable desde antiguo.

La legitimación activa para accionar la nulidad del testamento tiene por suficiente el carácter de posible heredero legítimo para poder ejercitarla, sin que obste la existencia de otras personas con derecho preferente ( STS de 7 de diciembre de 1970, RJ 1970, 5437). Ostentaría legitimación activa para impugnar la validez y eficacia de un testamento a quienes por llamamiento de la Ley derivaran derechos mortis causa,pues en otro caso el ejercicio de la acción de nulidad sería imposible por existir disposición testamentaria (13 de julio de 1989, RJ 1989, 5610; 21 de noviembre de 2007, RJ 2007, 8119).

Aunque en el presente supuesto, no provocaría la nulidad del testamento el llamamiento abintestato, puesto que quedaría vigente el testamento de 9 de junio de 2010, cuya diferencia esencial es que, de los dos hijos de la testadora, Moises y Constancio, este último no estaría apartado, sino que sería llamado como heredero en paridad con su hermano. Y es cierto que, de la nulidad del último testamento de 2015, que se postula, no resultarían los actores con derechos sucesorios en la herencia testada de la Sra. Otilia, y en la relación jurídica sucesoria testada, en su estado actual, si se anulara el testamento último, sólo afectaría a los hijos sobrevivientes, Moises y Constancio, y no a los hijos de éste, la/os Sres Segundo Alejandra Socorro, que demandan. Pero también es cierto que no solo se ejercita la acción de nulidad del testamento de 2015, sino que, por su éxito, se ejercita la acción por indignidad para suceder de Constancio, como protagonista, y como cooperador necesario, de su hermano Moises, de tal manera, que constante la cláusula de sustitución vulgar para Constancio, los tres actores sí serían herederos de su abuela en la mitad de la herencia, conforme al testamento de 2010.

De forma que, por sustitución de su padre en vida, asistiría hoy a los recurrentes acción para sostener la invalidez de la cláusula testamentaria de apartamiento, y, consiguientemente, para sostener el presente recurso, en el concepto amplio de interesados legítimos en la herencia de Otilia. A lo que cabe agregar, que aun no ejerciéndose formalmente la acción subrogatoria de art. 1.111 CCiv en la pretensión de nulidad del testamento por falta de capacidad del testador, el interés legítimo de los tres demandantes se encuentra en el crédito que ostentan en títulos jurisdiccionales contra su padre, Constancio, y que les autoriza, en legitimación ordinaria por sustitución, a ejercer sus derechos testamentarios frente a su abuela.

En definitiva, si la legitimación activa es la posición habilitante para ejercer la capacidad procesal en concreto del proceso, con todos sus objetos, como cuestión previa al fondo, no puede negarse a Segundo, Alejandra y Socorro, frente a su padre y su tío, a pesar de que directamente no sean herederos de la causante, Otilia. Y ello, lógicamente, al margen de que, dueños aquéllos de sus acciones, no sean las mismas acogibles. El supuesto del caso es de legitimación activa ordinaria de situación jurídica, en que los que la ocupan, la detentan, conforme a un precepto legal, pudiendo pedir la nulidad del testamento, como la pérdida de la herencia por causa de indignidad, o al contrario, podrían pedir la herencia por injusta causa de desheredación, en tanto que interesados legítimos.

CUARTO.- Nulidad del testamento por la incapacidad cognitiva sobrevenida del testador

La demanda necesariamente aduce, puesto que su acción es de nulidad de testamento, que Otilia no se hallaba en su "cabal juicio",que es el término empleado por art. 663.2º CCiv, lo cual supone examinar el relato de hechos para determinar si eso se prueba "al tiempo de otorgar testamento",como quiere art. 666 CCiv, esto es, el 14 de septiembre de 2016. Y es un examen muy preciso y definido, necesitado de una objetivación que rechaza consideraciones sociológicas.

La doctrina de la Sala I TS sobre la capacidad que se requiere para testar en arts. 663.2 y 666 CCiv, y sobre la valoración de la enfermedad mental como causa de nulidad del testamento, se sintetiza en los siguientes puntos:

a) Que es un principio general indiscutible el que la capacidad de las personas se presume siempre, y que todo individuo debe reputarse en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( SSTS de 30 de noviembre de 1991, RJ 1991, 8582; 22 de junio de 1992; 10 de febrero y 6 de junio de 1994; 8 de junio de 1994; 27 de noviembre de 1995; 18 de mayo de 1998; y 15 de febrero de 2001, RJ 2001, 2051, entre otras).

Tal presunción es una manifestación del principio pro capacitate,emanación, a su vez, del general del favor testamentii.

La insania mental, como dice la STS de 8 de junio de 1994 (RJ 1994, 4904), exige actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que efectivamente concurrió.

En este sentido, la STS de 5 de mayo de 2011 (RJ 2012, 1101) señala que: "se da la presunción de capacidad de obrar plena y sólo si se elimina por sentencia en la incapacitación o se prueba la falta de capacidad mental, se invalida el acto jurídico que pueda haber realizado".

b) La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( SSTS de 27 de septiembre de 1988, RJ 1988, 6861; 13 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 2007 entre otras muchas), con las consecuencias jurídicas en otro caso derivadas del art. 217 LEC.

c) Lo importante y trascendente son las condiciones físicas y psíquicas del causante en el momento preciso de otorgar el testamento ( STS 234/2016, de 8 de abril (RJ 2016, 1675), no por lo tanto las precedentes o anteriores, sin perjuicio de su ponderación en el caso de impugnación.

d) Como señala la STS 289/2008, de 26 de abril (RJ 2008, 2680): "La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre "inequívoca y concluyentemente" la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar"( STS de 27 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8717), y que "la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas"( SSTS de 27 de enero de 1998, 12 de mayo de 1998, 27 de junio de 2005 ). Rigiendo la presunción de capacidad, favor testamenti,sólo "cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario"( STS de 19 de septiembre de 1998, RJ 1998, 6399) ), o "con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas"( STS de 31 de marzo de 2004). Así se reitera en SSTS 289/2008, de 26 de abril; 624/2012, de 30 de octubre, RJ 2013, 2274; 872/2012, de 15 de enero de 2013 (RJ 2013, 2276); 225/2015, de 19 de mayo; 386/2015, de 26 de junio, RJ 2015, 3578; o 435/2015, de 10 de septiembre, RJ 2015, 5628).

e) Que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante, adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantumde actitud que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( SSTS de 8 de mayo de 1922; 23 de marzo de 1944, RJ 1944, 317; 25 de marzo de 1957, RJ 1957, 1181; 16 de abril de 1959, RJ 1959, 1974; 7 de febrero de 1967, RJ 1967, 550; 21 de junio de1986, RJ 1986, 3788; 10 de abril de 1987, RJ 1987, 2549; 26 de septiembre de 1988, RJ 1988, 6860; 13 de octubre de 1990, RJ 1990, 7863; 24 de julio de 1995, RJ 1995, 5603; 27 de noviembre de 1995, RJ 1995, 8717; 15 de febrero de 2001, RJ 2001, 2051, etcétera).

La prueba eficaz y suficiente ha existido, tras un proceso contradictorio, validada en esta segunda instancia, de lo que se deriva que es dudoso si la situación cognitiva de Otilia en septiembre de 2015, le impedía el cabal discernimiento para otorgar un testamento, tan predecible, en que se aparta al hijo cargado con deudas, haciendo heredero elegido al hermano, Moises. El apartamiento no requiere causa, y por ello, resulta insustancial que fuera cierto o no, que la Sra. Otilia pensara en beneficiar a su hijo Moises, por haber tenido ventaja Constancio en la adjudicación de la herencia de Adrian (cosa que no se prueba, como queda indicado).

Y a propósito de la pretensión subsidiaria de indignidad para suceder por "dolo testamentario", no cumple entrar a su estudio, dado que resulta supletoria de la acción de nulidad del testamento de 14 de septiembre de 2015, que fracasa. Quedando vigente el testamento, ningún derecho tendrían tampoco los actores por la declaración de indignidad para suceder de su padre apartado, ya que éste no los tiene.

De todas las maneras, debe motivarse que no hay prueba de un dolo testamentario, por no demostrarse ninguna captación de voluntada de la madre, abuela de los actores, e incluso si se probaran las conductas de connivencia de los demandados.

Se define la indignidad como la tacha con la que la ley marca a las personas que han cometido determinados actos especialmente dignos de reproche, en virtud de los cuales el autor queda inhabilitado para suceder al causante que los padeció, salvo que este lo haya rehabilitado. La indignidad no afecta a la capacidad del indigno de suceder en general, solo a la de suceder a la persona concreta frente a la que realizó la conducta que se sanciona.

Se discute en la doctrina, si en realidad el indigno carece de capacidad para suceder (como dice literalmente el art 756 CCiv: "son incapaces de suceder"),o sea, que no existe delación a su favor. O si más bien, lo que pasa es que se mantiene la delación, pero ésta es claudicante, ya que el estar incurso el heredero en causa de indignidad, cualquier interesado (como un heredero ulterior, según se ha dicho es el caso de los nietos, sucesores testamentarios vulgares), puede solicitar y obtener la anulación de la sucesión.

Sea como fuere, en primer lugar, las causas de indignidad no tienen efecto si el testador las conocía en el momento de hacer testamento. No hay ninguna razón para sospechar que la Sra. Otilia no supiera que, apartado Constancio de su herencia, los acreedores de éste no aumentarían por causa de muerte de la testadora, la base patrimonial de respuesta del mismo. Todo lo contrario. De las causas de indignidad para suceder del farragoso art. 756 CCiv, modificado ya en varias ocasiones (por Ley 22/1978, de 26 de mayo, de despenalización del adulterio y amancebamiento; por Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad; por la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción voluntaria; y últimamente con la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica), no hay verdadero encaje, en la comisión de hecho de delitos contra los derechos y deberes familiares en sentencia firme de art. 756.1º CCiv, por referencia al impago de pensiones, puesto que precisamente se aduce que lo conocían la madre y el hermano Moises, y ello no les impide proteger patrimonialmente a Constancio. El delito no perjudicó a la testadora, aunque lo hiciera a sus nietos.

Pero, en segundo término, si en el Derecho civil general, que era de Ley vasca 3/1992 para quienes carecían de vecindad civil vizcaína aforada, como limitación de derechos sucesorios a la facultad de disponer del causante, existía una legítima como derecho subjetivo patrimonial del hijo, del que se predica la intangibilidad cualitativa (art. 813 CCiv) y cuantitativa (art. 815), en el nuevo régimen legitimario del Derecho civil vasco, aplicable sin perjuicio de la validez del testamento, a las sucesiones abiertas después de octubre de 2015, no hay tal intangibilidad respecto de otros legitimarios (cfr. art. 56 LDCV), sin que exista más que una legítima colectiva de los descendientes, con una facultad de elección del testador mediante el apartamiento, que carece de límites causales y formales. Téngase presente que las causas de indignidad también serán justas causas para desheredar a quien las realizó (art. 852 CCiv) , y el apartamiento no es desheredación. Nada puede, pues, reprocharse a la testadora, por cuanto apartara al hijo condenado por delito de impago de pensiones, infracción que no era suya, ni contra ella, conjurando que parte de su herencia se destinara al pago de ese crédito, y por el contrario, quedara en la herencia de su otro hijo, Moises. Lo antijurídico y antisocial de que Constancio no atienda a sus acreedores parentales, no se puede transmitir a su madre testadora, ni a su hermano Moises.

Por todo lo motivado, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia, aunque se discrepe en algún razonamiento técnico, pero con equivalente resultado final.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas por el recurso a las partes recurrentes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,