Sentencia Civil 129/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 70/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de Primera Instancia, estimando íntegramente la demanda que formularon D. Maximino Y DOÑA Lidia contra IBERCAJA BANCO S.A., declara la nulidad de la CLAUSULA FINANCIERA 5ª-1 de la Escritura Pública de Compraventa con Subrogación, Ampliación y Modificación de Préstamo Hipotecario, de fecha 2 de julio de 2004, y condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad reclamada, 739,20 €, más intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades y los intereses del art. 576 LEC desde la sentencia de primera instancia y al pago de las costas procesales.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, que se ha de recordar que, en el escrito de contestación a la demanda, se allanó parcialmente a la demanda, a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, ciertamente de forma muy confusa, por cuanto también alego la falta de legitimación pasiva respecto de la pretensión de la actora en relación con las operaciones de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario y, además, la prescripción de la acción de restitución respecto de los gastos causados en la operación de novación.

La sentencia apelada rechaza la falta de legitimación pasiva alegada y, también, la prescripción de la acción de restitución de las cantidades reclamadas. En el recurso no se alega ya la prescripción de la acción opuesta en primera instancia.

En el recurso de apelación la entidad demandada alega como motivos:

-. Falta de legitimación pasiva de IBERCAJA BANCO SA para soportar la pretensión de la actora en relación con las operaciones de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, por cuanto se trata de un contrato de compraventa con pacto de subrogación, en el que la entidad financiera se limita a aceptar el cambio de deudor hipotecario.

-. Se opone al importe de los gastos reclamados por la parte demandante, a cuyo abono ha sido la apelante condenada por la sentencia apelada. Considera que los gastos correspondientes a la operación de novación de la escritura, ascienden a 422,93 €, importe que, a lo sumo, debe ser condenada IBERCAJA, que corresponde al 50 % del tercio de los gastos de notaría, y al 100% del tercio de los gastos de registro y gestoría. Justifica la división en tres partes, de los gastos de las facturas de notaria, registro y gestoría, diciendo que de las facturas aportadas no se puede saber lo que corresponde a cada una de las operaciones de compraventa, subrogación y novación.

SEGUNDO.-Falta de legitimación pasiva de IBERCAJA BANCO SA, para soportar la pretensión de la actora en relación con las operaciones de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario por ser un contrato de compraventa con pacto de subrogación, en el que -dice la apelante- ni siquiera se produce novación modificativa de las condiciones del préstamo primitivo y la actividad desplegada por la entidad financiera se limita a aceptar el cambio de deudor hipotecario.

La falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada debe ser analizada conforme a la diferenciación que mantiene el Tribunal Supremo, en sentencias 303/2020 de 15 de junio y 314/2020 de 17 de junio, sobre el alcance del consentimiento o intervención del banco prestamista/acreedor hipotecario en la escritura pública de compraventa con subrogación del comprador/ prestatario en el préstamo hipotecario del promotor/vendedor que le ligaba con el primero.

Las citadas sentencias, que son coincidentes en su contenido, afirman:

"12.- El pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

(...)

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

La doctrina jurisprudencial expuesta distingue entre escrituras de subrogación de hipoteca en las que solo se produce una novación subjetiva de cambio de deudor y las escrituras del mismo tipo en las que, además, se produce una novación modificativa del contenido del contrato, es decir, se modifican las condiciones del préstamo hipotecario (importe del capital prestado, tipo de interés, plazo de amortización, etc.).

En el primer caso, el TS considera que la entidad financiera prestamista no es parte en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, aun cuando haya intervenido a los solos efectos de consentir la subrogación para que quede liberado de responsabilidad el deudor original, y, en consecuencia, carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de la cláusula de Gastos inserta en la escritura ejercitada por el comprador / prestatario. En este caso, la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad la ostenta el profesional vendedor / promotor que siendo parte en el contrato de compraventa la ha predispuesto e impuesto al comprador consumidor.

En el segundo supuesto, en el que la entidad financiera prestamista interviene en el otorgamiento no solo a efectos de consentir la subrogación del comprador como nuevo deudor en el préstamo hipotecario, sino también a los efectos de dar una nueva regulación al contenido del préstamo, es decir para modificar las condiciones del préstamo, produciéndose así una novación subjetiva por cambio de deudor y una novación modificativa por cambio de las condiciones del préstamo, la entidad financiera si estará legitimada pasivamente para soportar la acción de anulación, por abusiva, de la cláusula de imputación de gastos inserta en tal escritura. En esta situación la responsabilidad de la entidad financiera es la misma que tendría en un contrato de préstamo concertado por primera vez.

En el presente caso, nos encontramos ante una escritura pública, titulada "Compraventa con Subrogación, Ampliación y Modificación de préstamo hipotecario"en la que interviene CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CIRCULO CATOLICODE OBREROS DE BURGOS, hoy la demandada IBERCAJA, que CUYA la Estipulación Tercera, titulada "Ampliación de préstamo y Modificación de las condiciones de la hipoteca",CAJA DE AHORROS DEL CIRCULO CATOLICO, "autoriza la subrogación, ampliación y modificación de D. Maximino Y DOÑA Lidia, en la hipoteca constituida a favor de dicha Caja" por los vendedores, que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, con la subrogación de los compradores en el importe adeudado por los vendedores, acordando, además la ampliación del principal del préstamo, así como el plazo, y con referencia a las modificaciones del préstamo que se señalan se establece el tipo de interés, las comisiones de la escritura que se otorgaba en ese momento, así la comisión de apertura de la presente escritura y las Comisiones de subrogación y de reembolso, y también la cláusula 5ª.- "Gastos de la parte prestataria y obligaciones especiales para mantener la garantía y su efectividad",dentro de la cual se incluye la cláusula 5ª.1. Gastos,refiriéndose todas las estipulaciones de la misma al préstamo, ninguna a la compraventa, , gastos de tasación, aranceles notariales y registrales tributos, y otros gastos relacionados con el préstamo.

Es evidente, por tanto, que el préstamo hipotecario inicial suscrito con los vendedores se modifica a favor de la prestamista con cláusulas modificadas y adaptadas específicamente a los nuevos prestatarios, por lo que la entidad financiera demandada ostenta legitimación pasiva para soportar la nulidad de la cláusula de gastos específicamente prevista para regular las operaciones concertadas entre compradora y entidad financiera prestamista, hoy la demandada relativas al préstamo, subrogación, modificación y ampliación.

Procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos 5.1, en aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, así en la Sentencia de 16 de noviembre de 2022:

"2. Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas (al margen de la doctrina sobre el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato permitiendo realizar el juicio de abusividad), declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

TERCERO.-Procede ahora determinar las consecuencias de la nulidad de la cláusula por abusiva, habiéndose opuesto la demandada tanto en primera instancia, como en segunda, en todo caso, a la reclamación de los gastos derivados de la compraventa y la subrogación.

Se ha de atender a lo declarado en la STS 403/2024, de 19 de marzo, que dice: "Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo".

En igual sentido, la STS 1344, de 18 de octubre de 2024, declara: "No procede imponer al banco el pago de los gastos de subrogación. Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

6.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, los pagos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago. En situación muy similar, en la sentencia 403/2024 de 19 de marzo , rechazamos motivo de casación también dirigido a la percepción de los gastos de subrogación

7.- Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario, como hemos establecido en reiteradas ocasiones tras la sentencia tras la sentencia 457/2020, de 24 de julio ".

De forma similar, la sentencia del Tribunal Supremo 782/2022 de 16 de noviembre, declara: "Lo expuesto conlleva que el recurso de casación debe ser estimado parcialmente, siendo abusiva la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa, establecida con intervención de la entidad acreedora, que imputa de forma genérica los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la novación a los que no es ajena la Caja a diferencia del resto, al prestatario, sin acreditarse la negociación de la estipulación que nos ocupa, impuesta al margen de quien promoviera la modificación del préstamo.

2.- La consecuencia de la nulidad de la estipulación quinta, en cuanto por ella se imponen al prestatario los gastos de la novación del préstamo, es que debe restituir la entidad demandada, los gastos de registro y la mitad de los de notaria (18,03 euros y 55,94 euros respectivamente, según resulta de las facturas aportadas con la demanda), originados en la escritura de novación del préstamo hipotecario, más los intereses legales desde la fecha del pago de tales cantidades, sentencia 725/2018 de 19 de diciembre ."

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, siendo la entidad prestamista ajena al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquélla no ha sido parte aunque lo aprobase, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye de manera genérica todos los gastos al comprador, que se subroga en el préstamo hipotecario que del vendedor, con novación de condiciones , es que al banco acreedor , en este caso a la demandada IBERCAJA, se le puede exigir los gastos vinculados al pacto novatorio de la condiciones del préstamo.

Lo cierto es que pese a lo afirmado por la apelante, en las facturas de gastos aportadas con la demanda, si se ofrecen datos suficientes para conocer lo que corresponde a cada una de las operaciones.

-Respecto de los gastos de Notaría.

En el caso de autos la parte actora reclamó, del total de gastos notariales, que conforme a la factura presentada, ascienden a 1264,27 €, solo reclama el 50% de la parte que corresponde a la Base Exenta de IVA, que asciende a 591,34€, esto es, 295,67€, por considerar que la concesión de créditos y préstamos está exenta de IVA, conforme al art. 20.18 de la Ley del IVA.

Si se observa la factura del Notario, en la Base Exenta de IVA, se incluye también los honorarios notariales correspondientes a la subrogación en la hipoteca del vendedor, 158,35€, que procede excluir, pues la entidad financiera es ajena al pacto de subrogación subjetiva, aunque lo apruebe, conforme ha declarado el Tribunal Supremo. La cantidad exigible a IBERCAJA asciende a 216,50 €.

- Gastos de Registro.

Por los gastos del Registro de la Propiedad se reclama la cantidad de 186,89 €, que explica la actora corresponde a la Base Exenta de IVA. Si se observa la factura del Registro de la Propiedad, la parte actora no reclama la inscripción de la compraventa. Reclama la Inscripción de la subrogación (86,018778 €) y de la ampliación modificativa de la hipoteca (100,869986€), que es la Base Exenta de IVA, importe total reclamado que corresponde abonar a la entidad prestamista, por cuanto que según el Arancel de los Registradores de la Propiedad el gasto corresponde a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

- Gastos de Tasación y Gestoría.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de enero de 2021, tanto respecto de los gastos de tasación, como respecto de los gastos de gestoría, conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, aplica el mismo criterio, según el cual " ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre el tribunal Supremo, estableció que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

Consecuentemente, procede que la prestamista abone la total cantidad reclamada por gastos de tasación del inmueble (200,96 €) y por gastos de gestoría (55,68 €).

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el solo sentido de reducir el importe de la cantidad que debe abonar la parte demandada a la parte actora al importe de 580,85 €.

CUARTO.-No obstante estimar parcialmente la demanda , procede mantener la condena en costas en primera instancia, de acuerdo a las exigencias de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por el Tribunal Supremo, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, que exige que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado la totalidad de las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia, articulo 398 LEC.