PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por Wizink en cuanto a considerar que el contrato NO es usuario, y considera que el interés pactado en este caso no puede estimarse desproporcionado y por ende usuario, a la vista de la jurisprudencia aplicable, y en particular, la STS de 15 de febrero de 2023; sostiene con carácter subsidiario que se trata de un contrato de tarjeta mixto, en el que se preveen diferentes TAEs, del 26'82% y del 24% respectivamente para disposiciones de efectivo y para compras, por lo que la nulidad del contrato no puede seer total sino parcial.
La parte apeladainteresa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, y subsidiariamente, se declare la nulidad del remuneratorio y de la comisión por impagos, por falta de transparencia.
Se acredita con la documental aportada junto a la demanda la celebración de contrato de tarjeta de crédito sistema revolving de 15-6-2006con una TAE del 26'82% para disposiciones en efectivo y del 24'71% para compras.
Sin embargo, en los extractos aportados por la entidad demandada se observa un mismo TIN aplicado para compras y para disposiciones de efectivo. No se refleja en ello la TAE.
En la fecha indicada (2006) el Banco de España no publicaba los tipos medios de interés aplicados a este tipo de créditos o préstamos obtenidos mediante la utilización de una tarjeta, en concreto el TERH medio de operaciones con tarjetas de crédito y tarjetas revolving fue del 19'32%.
Ya la sentencia del Tribunal Supremo 643/2022, de 4 de octubre resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE. Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving , el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contratotenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.
Por otra parte, hay que considerar que el TS ha dictado la ST de 15-2-2023 , en la que ha fijado y precisado su doctrina al respecto, para este tipo de contratos suscritos a partir de 2010, y así, indica:
"-Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
- "El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
-Para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
Esta STS de 15/02/2023 añade respecto de los contratos de tarjetas de crédito revolving posteriores a junio de 2010, fecha a partir de la cual el Banco de España desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
"2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR(tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente".El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".
Finalmente y en relación con el margen admisible para calificar la TAE de un crédito revolving como no usuraria, la referida sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo indica:
"4.Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."
Aplicando lo expuesto al caso de autos, y como ya ha resuelto esta Sala en anteriores Sentencias, (Rollo 248/23, Sentencia de 12-7-23, entre otras), "con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo,ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010.Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010(19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE ".
Aplicando lo anterior, teniendo en cuenta que el TERH medio de las tarjetas de crédito y revolving publicado por el Banco de España en 2010 del 19'32 -lo que supone la TAE media fuera un poco superior, 19'62%-, si sumamos seis puntos porcentuales, se estaría ante una TAE del 25'62%, por lo que la prevista en el contrato de autos (26'82%) SÍ hace que podamos hablar de usura en este caso.
Esto no queda desvirtuado por el hecho de que existiese una TAE del 24'71% para las comprasrealizadas concargo a la tarjeta, como afirma la apelante, pues aunque fuese así, entendemos que cuando en una tarjeta de crédito se establezcan diferentes formas de utilización o disposición condiferentes tipos deudores, para la apreciación del carácter usurario de la TAE debe tomarse en consideración el más alto de los tipos, yno determinar una nulidad "parcial" del contrato,declarando la validez respecto de disposiciones conintereses inferiores, pues no estamos en el supuesto de nulidad de una cláusula sino de un contrato, yesta difícilmente podría entenderse como parcial. (Así lo ha estimado, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid en Sentencia de 30-5-2024). Esto es diferente del caso de que, con el tiempo y a lo largo del contrato, se modificara la TAE, lo que supondría nuevo contrato, ya que conforme STS del Pleno de 15 de febrero de 2023 se ha precisado que cada modificación unilateral del banco del tipo de interés debe considerarse un nuevo contratoaefectos de enjuiciar el carácter usurario de una tarjeta de crédito revolving. NO es el caso de autos.
También en este sentido la Sentencia de la Audiencia de Badajoz de 28-6-2024 señala:
"Puede afirmarse entonces que la cuestión controvertida principal en este procedimiento viene representada por el hecho de haberse pactado dos TAEsdiferentes (24,71 % para compras yun 26,82 % para efectivo).En un supuesto muy similar ( SAP Badajoz(3ª) de 31-1-2023 ) esta Sección ya descartó que pudiera declararse la nulidad parcialdel contrato"pues, como acertadamente señala la sentencia de 9 de febrero de 2022 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias "no cabe fraccionar o parcelar en el tiempo un contratoque es único, pues resultaría absurdo que un mismo contratopudiera ser válido ynulo al mismo tiempo en función del periodo de vigencia que se considere ydel tipo de interés que durante el mismo se hubiera aplicado yque lo procedente es la nulidad total del contrato".En ese mismo sentido se pronuncia la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murciaen sentencia del 17 de octubre de 2022, la Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Alicanteen sentencia de 16 de octubre de 2020 , la de Cantabriaen sentencia de 14 de enero de 2019 , la de Leónde 15 de marzo de 2020 . Así la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 18 de marzo de 2018 señala que "La STS 406/2012 conceptúa el control de usuracomo expresión o plasmación de los controles generales o límites del art. 1255 del CCE, que se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, yque conlleva la nulidad del contratorealizado, que alcanza o comunica sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo. Esta unidad del régimen jurídico en la aplicación de la usurase reitera en la STS 677/2014 , en la que se resalta que "determina que la interpretación yalcance del préstamo usurario se realice de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias ycondiciones que determinan la celebración del contrato, yno una determinada circunstancia o condición, considerada autónomamente".
Es desde esta perspectiva unitaria que proyecta el control de usura sobrela validez del contratocelebrado, y que de ser positivo provoca una ineficacia del negocio calificada como "radical, absoluta yoriginaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable" ( STS 539/2009, de 14 de julio ),como debe analizarse la cuestión suscitada. De tal manera que el contrato,aunque inicialmente cuando se celebra contenga un concreto tipo de interés que no es notablemente superior al normal en ese momento, pero prevé la facultad de modificación unilateral de sus condiciones por parte de la entidad de crédito yen ejercicio de la misma, se procede a una posterior elevación del porcentaje a tipos de interés anormalmente superiores que incurren en usura,la ineficacia se propaga a la relación contractualen su conjunto, conretroacción de efectos al momento inmediatamente anterior a su celebración, sin salvaguardar aquellos periodos en los que el interés aplicado no fuera usurario".
Y, como se decía en la SAP Badajoz (3ª) 310/2022, de 22 de diciembre : "Respecto de la pretensión subsidiaria de que la nulidad se limite a las disposiciones efectivorealizadas por el demandante, yno a las compras,puesto que el tipo de interés que se aplicaba a las comprasaplazadas no se ha declarado usurario, debemos recordar que la consideración del carácter usurario del contratoimplica normativamente su nulidad ( art. 1 Ley de 1908 ) como sanción imperativa, pues la usura,a tenor del art. 1255 CC , supone un abuso inmoral especialmente grave yreprochable. El contrato,al contravenir la Ley de 1908, convierte al contrato en ilegala través de un régimen legal específico que absorbe el régimen general. No es posible, alcanzada la conclusión de que el interés impuesto es usurario, permitir una suerte de ineficacia por nulidad absoluta parcial, pues no es posible integrar, mitigando temporalmente sus efectos, una sanción de nulidad de pleno derecho que implica la ineficacia del contratopor designio de la ley con elfin de sancionar una conducta inmoral por antisocial".
Consecuencia de ello es la desestimación de recurso, al apreciar que el contrato en este caso es usurario.
SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el art 398 Lec, y dada la desestimación del recurso interpuesto por Wizink, son de cargo de dicha apelante las costas causadas en la alzada.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
